法律社会学中的法律文化概念:评评劳伦斯·弗里德曼《选择的共和国》

2007-03-30 20:24:01 作者：李强 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

[摘要] 弗里德曼认为现代西方世界是一个选择的共和国，个人自由选择的观念和表现型个人主义是现代西方文化以及法律文化的重要特征。这种表现型个人主义支配着我们时代的政治和法律。从弗里德曼的论述中可以发现：法律文化是一个核心概念，法律文化在法律制度的生成和运作过程中扮演者着至关重要的角色，也就是说，法律文化是介于社会变化和法律变化之间的一个干涉性变量。然而，法律文化作为弗里德曼法律社会学中的一个分析性的概念，在解释法律制度的过程中可能面临着方法上的困境。

   [关键词] 法律文化；表现型个人主义；法律制度

   Abstract: Friedman thinks that the modern Western world is a republic of choice, and in the republic of choice the idea of free individual choice and expressive individualism are peculiarly characteristic of the modern Western culture and the modern Western legal culture. Friedman insists this expressive individualism dominates politics and law in our own century. From Friedman’s descriptions we can find that legal culture is a central concept, and that the legal culture plays a crucial role in the generation and operation of the legal institution, the legal culture is an intervening variable between social and legal change. But as a concept for analyzing other concepts in Friedman’s sociology of law, the legal culture might face dilemma of methodology in the process of explaining legal institution.

   Key Words: legal culture；expressive individualism；legal system

   庞德在总结20世纪社会学法学派时曾指出：与19世纪各法学派相比，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容；他们把法律视作一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。[①]与此相应，社会学法学家认为：“法律律令乃是从其对社会利益的保障中获致其终极权威性的，即使法律律令的直接权威源出于按政治方式组织起来的社会”[②]。弗里德曼从社会科学角度所展开的对法律制度的研究，在很大程度上就是在这一学术脉络下进行的。在弗里德曼的著作中，始终探究的主题之一就是：法律制度之生成和运作所赖以为凭的社会基础。而在这一主题之下，他尤其强调了“法律文化”这一要素在法律规则的创制和运作中所发挥的关键性力量。弗里德曼于1994年出版的《选择的共和国》[③]一书正是基于这一主题对现代西方法律文化进行了细致地描述，并对现代西方法律文化与现代西方的法律制度以及权威体系之间的关系问题给予了集中关注。这里需要强调指出的是，在《选择的共和国》一书中，弗里德曼基本上延续并运用了此前其在《法律制度——从社会科学角度观察》[④]和《法律与社会》[⑤]这两本书中所提出的有关法律文化的基本观点和主张。

   　 据此，本文主要分三个部分来展开对《选择的共和国》一书的评论：第一部分试图以法律文化与法律之间的关系为主线，对弗里德曼所描述的现代西方法律文化之特征加以概括梳理；第二部分结合弗里德曼的其它相关著作对隐含在《选择的共和国》一书中的有关法律文化的一系列前提预设加以分析；第三部分试图揭示弗里德曼的法律文化概念在解释其所界定的法律制度中可能面临的方法上的困境以及可能的出路。

   一、弗里德曼论现代西方法律文化

   弗里德曼在《选择的共和国》一书中开篇即指出：“本书关注的是现代西方法律与权威的特征”。[⑥]正如弗里德曼本人在其它相关著作中一样，在这里他试图从一种外部的视角对现代西方法律与权威[⑦]予以关注，将“法律现象置于一种来源于正统社会科学的架构之中”[⑧]。其中，弗里德曼尤其关注了现代西方社会中的文化要素。

   作为全书的论述起点，弗里德曼首先分析了现代西方社会的一大特征：激进的个人主义的出现。经由对个人选择或个人自治概念之社会内涵演变的历史阶段的考察，弗里德曼强调指出了20世纪个人主义之内涵与19世纪个人主义之内涵的主要区别：19世纪个人主义更主要体现在政治领域和经济领域——即市场自由和选举自由，而在私人生活方面人们所考虑的自我仍旧是虔诚的、勤勉的、守纪的、传统的自我，其核心就是强调自我控制和自制的自力更生的人的概念。然而，20世纪对选择和个人主义的理解却有着显著的差别，它强调自我表现，尤其是在个人生活领域这种个人主义“致力于培养内心深处的特点，扩张自己，发展每一个人的特殊素养和唯一性”[⑨]。在现代西方社会中，“压倒一切的目标并不是自我控制，而是自我实现，……对社会秩序的追求已经被一种对表现型个人主义的社会渴望所取代”[⑩]。据此，弗里德曼认为，以现代美国为代表的现代西方世界是一个“选择的共和国”，其中自由被理解为并被体验为一系列的个人选择，“在这一文化中，成为一个完全彻底的人，就是宣称控制自己的生活并由此在不受责任、传统和社会规范之影响的束缚下做出这类选择。”[11]当然，在弗里德曼那里，这种个人主义和自由选择的观念并非凭空产生的，而是依赖于“现实世界那些实在性方面”，尤其是现代技术经由塑造人们的生活环境进而塑造了人们看待世界的方式。

   弗里德曼认为，现代西方社会的这种选择的文化和表现型个人主义的文化必然会渗透到法律文化之中，现代法律文化的核心概念就是选择、同意、自由和个人权利。现代世界是自由的世界和法律的世界，一些保守主义者和自由论者相信自由与法律之间是简单的线性关系：规则和规章越多，自由就越少。然而，在弗里德曼看来，在现代西方世界中自由与法律之间并不是对立的，法律是一种媒介，选择的现代观念通过它才转化成为活生生的社会制度安排，法律和法律制度本身是被选择的。现代法律文化中的自由更主要的是表示具体的可能的情况、表示选择的范围，其中选择权和选择物的增加可能远远大于由规则所导致的自由的减少。在选择的共和国里，现代生活展现了一种两重性状况：一方面，许诺个人可以完全控制自己的生活机会；另一方面，个人又被置于超出其力量范围的陌生人的支配之下。而摆脱这一困境的方式就是：通过规章来控制，通过有效的法律规则来控制。对于选择共和国中的人们而言，体现这种控制的规则和规章是完全必要的，它们与自由甚至个人选择并不矛盾，规则扩大了选择的实际范围。总之，选择的概念，选择的欲望和选择的经验遍及现代生活而且重构了现代法律以适应选择的文化,这种选择的文化在无数个方面赋予法律和生活以意义。[12]

   此外，弗里德曼在书中还着重探讨了关于公民权利的法律及其法律文化。具体说来，科学和技术的变革改变了人们的权利观念，与此同时这种改变也引发了人们对政府行为的要求以及法律的膨胀，而随着政府措施被看成是正常的和必要的，人们新的期望和要求又被创造了出来，人们认为社会要对缺陷和失败承担责任。于是，在这一进程的最后，一个新的、成份流动的法律文化出现了，它的关键就在于“对正义的一般期待”：即大家共享的关于灾难、无可选择和非正义的感觉，以及那种广泛扩展的关于在选择共和国中非正义为法律所不容的意识。现代法律和权威的职责就是消除各种类型的非正义，而正是这种“对一般正义的期待把现代法律许多表面上看起来风马牛不相及的诸方面连接到一起来了”[13]。

   二、法律文化作为法律社会学中的一个分析性概念

   从对现代西方法律文化所作的上述描述中可以看出，在《选择的共和国》一书中，弗里德曼始终是围绕着法律文化这一概念展开论述的：法律文化对于解释法律制度和权威体系的性质和变化来说是一个关键性的变量，而弗里德曼的最终目的也是要从文化的角度来解释法律制度。因此，在这里有必要结合弗里德曼的其它相关论著就弗里德曼所提出的法律文化这一概念加以审视，尤其是就这一概念在弗里德曼所建构的一整套有关法律制度的理论体系中所处的地位加以审视，只有这样我们才有可能对《选择的共和国》一书中所隐含的前提假设和背后的理论架构有一个清晰地认识，并有可能据此展开讨论以及做出可能的批判。

   弗里德曼对法律制度的研究始终采取一种从外部观察的方式，亦即从社会科学的视角来看待法律，以区别于通常为律师们所采取的从内部观察法律的方式。相对于书本上的法律而言，弗里德曼更注重实际生活中的法律，将法律制度视为许多社会制度中的一种，按照行为来描述、解释法律制度。他认为，一个完整的法律制度应当包括三种生动真实的现象：第一现象是法律的输入方面，即那些以某种方式挤进来制定“法律”的社会力量；第二现象是法律的输出方面，即“法律”本身，主要包括机构和规则；第三现象是法律输出对外部世界的影响。[14]其中第一和第三现象一直以来都被那些从内部观察法律的律师（包括一些法学家）所忽视，然而这两种现象对于法律的社会研究来说却是必不可少的。这里需要强调指出的是，无论是就外部社会力量对法律规则的影响而言，还是就法律规则对外部社会的影响而言，在弗里德曼看来，法律文化要素都在其中发挥着至关重要的作用。据此，下文将分别按照弗里德曼所界定的第一和第三现象来考察其对法律文化与法律之间关系的认识。

   首先，弗里德曼从外部社会力量影响法律规则的角度直接阐述了法律文化与法律之间的因果关系。在弗里德曼看来，实际运作中的法律制度是一个由结构（即基本的体制性架构）、实体（即实体规则和程序规则）和文化三者之间相互作用而构成的复杂有机体。传统的法学研究主要专注于结构和实体这两方面，然而给予法律制度以生命和真实性的是外面的社会世界，经常对法律起作用的社会力量因素则与这里所讨论的“法律文化”概念密切相关。弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”[15]。然而，社会力量是如何作用于法律的呢？弗里德曼认为，社会力量并不能直接影响法律，要想成为法律首先必须通过法律文化的筛选：“意识形态、信念、价值和意见在利益欲求的层面上为筛选社会力量最重要之标准，也因而决定了社会力量的命运：在一种需求的形式下转成法律体系的一部分，或因剔除而改辕易辙，或甚至销声匿迹。”[16]很明显，在这里弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，即“法律文化是介于社会变化与法律变化之间的一个干涉性变量”[17]。

   其次，在弗里德曼对法律规则作用于外部世界的论述中，我们同样可以发现法律文化与法律之间的关系。在弗里德曼看来，当法律行为与某人的行为有因果关系时，它就有了影响。这里的法律行为是指：任何掌权者如法官、律师、立法者和形形色色的官员在法律制度范围内采取的任何相关行为（主要包括决定、命令和规则等形式）。[18]弗里德曼指出，法律行为能够对某特定目标产生影响，必须至少先满足三个条件：第一，规则或准则必须传达给对象；第二，对象必须能够做，或按要求不做某事；第三，对象必须有做的意向。对于解释法律行为对外界社会的影响而言，弗里德曼强调了第三个条件，因为它可以解释接到信息的人如何行动、为什么行动。[19]需要强调指出的是，在这里弗里德曼所关注的并不是法律规则本身对大众法律观念和社会观念所产生的影响，而是关注于在法律规则运作的过程中是什么样的力量使得人们去遵从法律规则或能够与法律规则发生因果关系。具体说来，法律行为之所以能够对人们的行为产生影响，亦即人们遵从法律行为的动机主要源自于以下三个方面的因素：对制裁的反应；社会中的同等地位人集团；人的内在价值（即良心和态度）。[20]显然，这些因素都是与法律文化这一要素密切相关的。由此，法律文化这一要素也被纳入到了“法律行为对外部社会之影响”这一领域之中，从而法律文化也成为分析法律制度之运作效力的一个重要概念。

   最后，关于法律文化作为一项分析性概念，弗里德曼着重强调了观念与现实之间的二分。弗里德曼一再强调，他所致力于讨论的是一般文化和法律文化之中的人们的观念和期待，而与现实世界中的真实情况并不相关。也就是说，当弗里德曼考察现代西方法律文化与法律制度之间的关系时，其始终关注的是信念和期待以及它们的起源、表现和所采取的形式，而对于现实中实际的成就与结果则并不关注。“只要人们能够认为他们有选择的自由就足够了，而无论他们事实上是否真的拥有这种选择的自由。”[21]

   三、法律文化概念可能面临的方法论上的困境

   自从弗里德曼提出法律文化这一概念以来，对西方学界、尤其是法律社会学和比较法学产生了重大影响，甚至一度成为西方与非西方学者通用的概念。然而更为重要的是，这一概念也招致了来自不同角度的批判，其中比较有代表性的是英国学者科特雷尔和荷兰学者布兰肯伯格的批判，他们不仅对弗里德曼的法律文化概念提出了批评，而且还分别提出了替代性概念和对法律文化概念的不同界定。科特雷尔认为，弗里德曼的法律文化概念本身被理解为法律发展中的一个原因性因素，并因此成为法律社会学理论之系统阐释中的一个重要组成部分，那么法律文化的含义必须有着精确所指，然而弗里德曼对这一概念中的各种构成要素（如：习惯、意见、做法、想法）仅仅进行了一般性描述，而没有对它们进行一种可操作化的规定，这一概念是一个由具有多样性含义的各种要素所组成的模糊性集合体。[22]正基于此，科特雷尔提出了“法律意识形态”这一概念来替代弗里德曼的法律文化概念。法律意识形态是对实践所包含、表达以及塑造的流行的观念、信仰、价值和态度的一种概括。法律意识形态同法律文化相比，不同之处在于：第一，法律意识形态是由某些价值要素和认知观念所组成，而这些价值要素和认知观念是由在法律制度中发展、阐释和适用法律原则的实践所预设、表达和塑造的。第二，法律意识形态的关注焦点主要在于国家法律制度在生成普通公民的社会认识、态度和价值的结构过程中的影响力；而较少关注认识、态度与价值塑造国家法律制度的运作的各种方式。[23]与科特雷尔的批评相类似，布兰肯伯格认为，弗里德曼法律文化定义的一个一般假设是：“法律规则扎根于社会规范，法律制度是社会统治集团关于什么是‘正义’的观念的表达。但不幸的是，这个假设的现实性几乎无法验证。”[24]布兰肯伯格更强调公众对法律的态度与法律制度及行为模式之间的内在关系的重要性，他指出：如同法律文化是制度的初创源泉一样，法律文化同样只是制度的产物，可能存在着公众对规范的诸多预期，但在现存法律制度之外却无法律文化。[25]据此，布兰肯伯格从可操作性的角度提出了自己的法律文化概念，他将法律文化概括为四个层面的内容：成文法规、将成文法规转换为人的行为的制度性机构、人在与法相关时采取的现实的行为样式、以及法律意识，[26]其中包含着三层内在关系：实体法和程序法之间的关系，法院和法律职业等制度之间的关系，法律行为和对法律态度的关系。[27]

   从科特雷尔的法律意识形态概念以及布兰肯伯格的法律文化概念中可以发现他们对法律文化的认识有着不同关注点和两个相反的过程：弗里德曼试图考察那些对具体的法律制度产生了重大影响的大众法律意识、价值观念，而科特雷尔和布兰肯伯格所考察的却是那些被具体的法律制度所影响、所支配的大众法律意识、价值观念。也就是说，在他们将法律文化概念操作化的同时，已经在不知不觉中改变了法律文化的所指，作为被考察对象的法律文化本身已经发生了微妙的改变。尽管如此，科特雷尔和布兰肯伯格对弗里德曼法律文化概念的不可操作、不可测量的批评却可能为我们开放出这样一个问题：弗里德曼的法律文化概念在解释法律现象时可能存在着方法论上的困境。因为，在他们看来，按照弗里德曼的法律文化界定，这一概念无法适合于法律社会学中的实证分析，也无法将其作为法律社会学中的一个理论构件加以运用，原因就在于法律文化的构成要素无法量化、可操作化。然而，最为要紧的是，科特雷尔和布兰肯伯格对弗里德曼的批评，在根本上应归结为：对那种试图以社会科学方法客观地认识和把握法律文化的努力所产生的怀疑。而具体到弗里德曼对其法律文化的界定中来，这种怀疑可能就会具体体现为以下两方面的质疑：我们能否客观地去认识和把握以特定观念和期待形态存在的法律文化？我们能否在以特定观念形态存在的法律文化与现实存在着的法律制度这二者之间建立起因果关联？其实，在这两种质疑之中已然隐含了更深层次的法律社会学的研究方法问题。

   按照Cotterrell的总结，法律社会学研究曾受到解释社会学方法的影响，这种解释社会学方法是在批判社会学实证主义方法中确立自身的，这种解释社会学方法强调“必须根据社会行动者的动机来对社会现象进行解释性（interpretive）的‘理解’，而不仅仅是对行为加以观察或者对态度加以估量”[28]，而社会学实证主义则认为：“应当用基本上相同于科学家在实验室试验中测量和分析物质及各种过程时所用的方法来观察和分析社会现象。”[29]韦伯的“理解社会学”可以看作是试图超越这两种方法之间的对立的尝试。韦伯指出：“社会学，是一门科学，其意图在于对社会行动进行诠释性的理解，并从而对社会行动的过程及结果予以因果性的解释。”[30]这里的行动是指行动个体对其行为赋予主观的意义，而对社会行动进行诠释性的理解就是对社会行动者的主观意义予以解释，当我们根据动机来理解一个行动者的行动时，就可被称为解释性的理解。然而，我们无法基于对行为动机的解释所获得的确证性来宣称它在因果上是有效的解释。这里因果的解释意味着：“根据任何可被计算的、在理想情况下可被量化的几率规则，一个被观察的特定过程（精神的或物质的）会依序跟随（或伴随）另一个特定过程而发生。”[31]为了同时达到“意义上的妥当”和“因果上的妥当”，社会学往往必须应用平均或“纯粹”的类型来加以探讨。在韦伯看来，社会学乃是建立类型概念，并追求经验事实的普遍规律的一门学科，为了使社会学上的概念能够有明确的含义，社会学必须勾勒出每一种结构形态的“纯粹”类型（理念型），而使它们成为一个个尽可能展现完备之意义妥当性的概念单位。[32]这种纯粹类型的最主要的功能是“让我们用这一个理念型去跟我们研究所寻得的资料，或是我们在现实里面对经验的整理加以对照，看看现实与理念型之间的距离是多远或多近，然后它的理由又何在。”[33]

   当弗里德曼的法律文化概念面临着解释上的困境时，也许韦伯的理解社会学以及理想类型方法会具有某种启示意义。具体说来，就弗里德曼试图用观念形态的法律文化概念去解释现实中的法律规则这一努力而言，我们必须将这种法律文化中的观念、期待界定为社会行动者的观念、期待，亦即是社会行动者依赖特定的观念和期待作出特定的指向或背离法律的行为（如提出法律要求），进而影响法律规则的创制和变化。弗里德曼本人也曾指出：“各种社会变化导致了有关法律或法律机制之愿望或意见的形态的变化；而这些愿望或意见的形态转而又导致了人们以某些特定的方式去行为，这对法律产生了影响。”[34]可见，与社会行动者之行为有关的观念和期待才是弗里德曼理论体系中的关键性变量。从某种意义上说，经由对社会行动者的观念和期待进行意义上的阐释，并由此对社会行动者之行为过程和结果予以因果性的解释，进而在社会行动者（持有特定观念和期待的）的行为与法律规则之间建立起因果关联，也许有可能对弗里德曼意义上的法律文化概念加以客观地认识和把握。此外，对于纯粹类型或理想类型的运用，还可能使得人们在承认那些可能被当作法律文化的因素是无穷无尽的同时，又不至于落入将文化视为一个“整体”的陷阱。[35]

   最后必须强调指出的是，法律文化概念的认识和运用是极其复杂的问题，而对韦伯理解社会学和理想类型方法的引入也可能导致更为复杂的问题出现，但是由于本文的论题和篇幅所限，这些问题是本文所无法详尽论及的。