中国民间法研究学术报告(2006年)

2007-04-02 18:26:37 作者：张晓萍 来源：《山东大学学报》2007年第1期 浏览次数：0 网友评论 0 条

本文的指导思想是承接上年度中国民间法研究学术报告,对本年度中国民间法研究进行学术盘点,在此基础上,着重展示一年来中国民间法研究所取得的知识增量,并对此进行必要的评述。鉴于学术研究的连续性,本次学术报告所涉及的文献,其时间范围大体介于2005 年11月至2006 年11月(即本文写作之时)。(1)

    一、民间法与多元视角

    任何社会现象都可能有不同的、多元的诠释。探究真正存在的问题,不可能被简化为一个视角。从不同的视角来解读同一事物,也许对事物之本质难以确定一个答案,然而这却在一定程度上保持着事物的原样。因此学界对民间法展开多方位的研究,从而深刻体认法律性质问题的复杂性。

    政治———组织视角。民间法被纳入法学理论研究视野,这一行为本身就体现一种政治立场———法律多元。沿此政治立场,学者们对民间法合法性展开探讨,并对民间法组织社会秩序之体系展开研究。[1]有学者认为应当努力保持规范适用的多元性特征,各种规范的权威性地位应当是源于人们从自身利益出发所作的判断、选择,而非出于制度上的人为安排与规制。而为了避免泛法律主义可能造成的社会混乱,基于商业经济性的、先于和外于国家并自具自足性的市民社会的习惯法规范体系,与杂陈于民间的其他习惯性规范相区分,认为契约性民间法是产生并推动市民社会法治向度不断成长的规范性机制。[2]

    经济———利益视角。近年来,有学者从经济—利益视角研究民间法,通过成本—效益、供求均衡探究人类秩序的构造方式,挖掘秩序达成之利益动机,从而使得民间法研究更富于应用价值与对策考量,冲击着低效率的法律运行机制。有学者认为,公共惩罚资源的有限性迫使国家把私人之间的监控和惩罚视为一项重要的社会控制资源,法律制度的设计应当充分发挥公共惩罚和私人惩罚的比较优势,合理划分公共控制区域和私人控制区域,并努力追求社会控制总成本的最小化。据此,其重新检视苏力的“本土资源”说,提出中国法治建设之所以不很成功,以及现代法律制度之所以在中国社会“水土不服”,最重要的原因不是对“本土资源”重视不够,而是“社会资源”(即社会成员之间的相互信任)供给不足,归根到底是由于中国社会目前面临严重的信任危机,而发展社会信任的可行思路是充分重视私人控制、私人惩罚和市场制约机制的作用。[3] (2)

    文化———意义视角。随着学界对“现代中心主义”的反思,不少学者纷纷采用文化—意义视角研究民间法,认为文化与一种与众不同的生活方式相连,它直指个体的认同感和归属感,而法律是一种体现文化价值与意义的符号,其所承载的意义需要通过文化因素加以阐释,进而对民间法的诠释主要形成了以文化阐明法律的因果性机制。(3) 有学者认为,在民间法研究中,关注文化整体性的法人类学研究强调符号的文化意义以及文化的型塑作用,看重文化的特殊性和多元性,以阐释理论为基础的地方性知识研究体现了一种相对主义的人文主义理论进路。[4]而有学者反思主流界说,提出文化之于法律是影响关系而非决定关系,从文化视角阐释法律并不是所谓的因果性机制,而是亲和性机制。[5]还有学者认为,民间法本质上是一种文化研究视角的产物,在文化研究的视角里,才会出现法律多元和民间法。从文化视角来说,规范法学是一种绝对主义的一元化法律观,其视角的局限性使其对现实的解释力不足。所以要说明多元文化视角下的多元法律,必须运用法律文化的研究方法对民间法予以足够的重视与说明。[6]

    社会———功能视角。从社会- 功能视角研究民间法,着重于民间法在社会网络系统中所具有的解决问题的效能,在“叙述事物真实状况”的人类叙事基础上,探究行为的内在性及该行为在社会发展的宏大画面中的状况。有学者认为,在民间法研究中,存在从功能视角探究规则的普遍性规律的自生自发秩序,此种视角研究力图从纷繁复杂的社会现象中寻求事物之间存在的具有因果性关系的客观规律,是一种追求普遍性的科学主义理论进路,与意义视角研究民间法存在着视域交融,为民间法研究提供更具价值的研究方法。[4]还有学者基于中国所面临的环境问题,探究民间环境法的社会功能,认为民间环境法是我国环境治理的重要本土资源,具有维护公共利益的重要社会功能。[7]还有学者通过个案探究民间法的社会功能,如有学者从苗族“罚3个100”等传统的惩罚方式探究民间法在村寨社会的功能, [8]亦有学者分析藏区“赔命价”制度具有的功能效应, [9]还有学者通过考察民族习惯法中的“阿舅形象”,探究整个社会机制对舅权功能的要求。[10]

    历史———记忆视角。从历史—记忆的角度研究民间法,注重民间法的地域范围和时间维度,重视考古遗存中反映民间法变迁的历史文献和口述资料,通过整理和编排,探讨特定时间、特定地域、特定语言、特定群体的生活样态及其主观之认同,寻求历史记忆中蕴藏的对当下的历史启示。有学者探究中国古代社会宗族审判制度,认为宗族习惯法所确认的宗族审判制度对于解决族内纠纷、维系宗族团结、保障宗族习惯法的权威具有不可忽视的作用。[11]还有学者对清末民初商事习惯调查予以研究,指出实行习惯调查,尊重优良传统,是中国法律发展的重要途径。[12]还有学者从碑刻资料中解读清代中国商事习惯法,挖掘其所代表的商事规范体系及其原则、精神。[13]还有学者对不同民族、不同地区、不同行业的民间法予以历史考察,注重“异例”的阐释。(4)

    语境———分析视角。从语境—分析视角研究民间法,认为只有将作为一种话语的民间法置于一个特定的语境中才有意义。因此,其倡导从具体语境入手来理解民间法,力图摆脱话语霸权,使生活、法律意义与正义概念之间的关系恢复活力。基于转型社会的话语情景,有学者对民间法的话语悖论展开探究,认为话语悖论的产生源于话语情景的对立,现代化范式立足于市民社会的话语情景,本土化范式着眼于乡土社会的话语情景,而中国正处于从乡土社会向市民社会的转型之中,只有基于转型社会的话语情景,对民间法的研究才不失偏颇。[14]

    还有学者立足于村庄纠纷调解机制的研究,认为当前对农村纠纷调解机制的研究,更多的只看到理论的逻辑而不见生活的逻辑,更多的从“想象的异邦”出发,探讨民间法应该如何与国家法互动,而没有系统地阐述“社会是如何可能的”,因此主张回到村庄,在具体的语境中理解个案村庄纠纷的实然状态及其决定性因素,在此基础上,对不同区域的个案进行比较,由此加深对个案村庄的理解,发现调解机制的区域差异与共性。[15]

    机制———运行视角。从机制—运行视角研究民间法,认为在法治的框架内,应当对民间法及其调整机制给予充分的尊重与宽容,为民间法在现代法治中的运行提供规约。因此,从机制—运行的角度研究民间法,一方面基于多元化思路,另一方面要维护法治的权威,保证法治在社会治理中的主导和制约,其更为关注民间法在法治框架内如何/怎样有效运行。有学者认为,法治社会的治理机制和规则体系应该是多元的,国家应重视多元化纠纷解决机制的必要性及其制度保障,形成正式的司法制度、行政性及民间性纠纷解决机制的合理分工与协调,在强调法制统一的同时,应该为社会自治提供合理的发展环境,在法制发展的初级阶段,应重视非诉讼方式和习惯法的作用,同时亦应注重通过司法审查和国家法克服或限制民间社会规范与非正式机制的固有弊端。(5)

    可以说上述任何视角都只是关照到研究对象的某一(些)方面,通过某一视角的深入研究,我们可以得到片面的深刻,但是这也制约着我们对研究对象的全面审视。因此,一方面我们要强调从某一视角切入,深入挖掘;另一方面又要注意视角的局限性,不断地转换视角,以避免走向僵化。(6)在民间法多元视角研究中,我们能清楚的看到民间法研究的基本范式体现为民间法与国家法的二元范式。(7) 有学者认为,在以往的研究中,民间法论者过多的强调国家法对于民间法的负效应,而忽视国家法对于民间法的正效应,因此有必要对这种过重、不恰当夸大民间法理性的倾向予以控制。[16]还有学者对民间法研究范式进行批判,认为民间法/习惯法研究范式具有局限性,并提出在法学研究中,可以尝试用“社会控制”概念来弥补民间法/习惯法研究范式的不足。[17]

    二、民间法与社会自治

    一个健康的法治社会,应该保持国家权力和社会权力的均衡发展,在法治的框架内,为社会自治提供合理的发展空间,以发挥其自治性机制的作用。从目前来看,学者们对民间法与社会自治研究的基础是国家与社会的分野,至于社会的指涉因其内容、功能与结构的不同而有所不同。(8) 相应地,民间法也呈现多元态势,既可以是成文的,又可以是不成文的;既可以是乡村的,又可以是城市的;既可以是传统的,又可以是现代的;既可以是地方的,又可以是国际的。总之,民间法愈发成为相对于国家法而言的一种活的民间社会秩序。(9)

    关于民间法与社会自治基本理论框架,相对于以往研究,有学者提出应重新审视现代法治的结构,认为民间法不是法治边缘的秩序,而是现代法治结构的核心要素。其认为,现代法治国家民间法存在的方式主要有:日常习惯、特定风俗、市民社会内部规则与协议、官方规程与文件、国家法适度介入的市场经济运行规则、全球性和地域性民间法律规则。其中,市民社会及其法律规则是现代法治的中流砥柱,而法治之法应该是一个包含自然法(或理想法)、国家法和市民法(作为法治社会根基的民间法只能是市民法)的混合法。为维护现代法治结构中民间法的地位,应建立完善相应的制度性机制,即宪政制度、司法制度与法律职业制度。因此在从乡村社会向市民社会迈进的中国法治进程中,一项重要任务就是重新并全面充实我国法治秩序的结构和内容,从宪政改革入手,大力构筑市民社会,为市民社会民间法开辟制度性空间。(10) 还有学者指出,对于民间法研究不能仅限于一般理论研究、少数民族问题研究、乡村问题研究,还应对非少数民族问题、城市、市民社会及行业规则的予以研究,促使民间法深入到各实践法律学科中去,真正成为实践中的民间法。[18]

    也有学者站在国家法的立场探讨社会自治规则与社会自治,认为社会自治规则是社会自治组织行使社会公权力,规定自治事项,规范成员行为的重要载体和集中体现,并直接决定了社会自治秩序的构建。与将社会自治规则界定为民间法的学者们不同,其认为社会自治规则可以分为授权性规则和自主性规则,前者属于法的范畴,后者不属于法的范畴。社会自治规则为社会自治组织制定,其表现形态有村规民约、行规行约、校规校纪等。社会自治规则调整范围主要是专业类、行业类和利益类事项,其不得对宪法保障事项、法律保留事项、法规规章保留事项进行规定。就效力而言,自主性规则具有契约性和自律性,但不具有法律的强制性,只有在法院确认其合法有效后,才能强制执行。[19]

    而民间法到底为社会自治提供何种资源? 有学者力图通过民间法、消极自由和社会自治三者之间的内在逻辑进行探究。其认为,社会自治除了宪政根据之外,还必须具有自己的权力基础和运行规则。其中,消极自由权是社会自治的依归,民间社会与政治国家的分野是社会自治的制度前提,契约性社会权力是社会自治的基础。而契约性社会权力、主体需求和自然法价值又构成民间法效力依据,亦为民间法产生实效提供基础。社会自治意义上的民间法资源主要包括民间习惯法、道德规范和民间组织的内部规则,为社会成员的消极自由空间提供保障。[20]

    在民间法与社会自治的探讨中,村民自治始终是学者们着力研究的课题。而民间法与村民自治在乡土社会运作究竟如何? 有学者认为,在实践中,村民自治暴露出的问题是:制度虚设、功能退化、拥有的权力不对称。而现代村规民约体现出一些新特点:形式理性化、权威制度化、乡土性与现代性相融合。在传统向现代的转型过程中,村规民约的变迁出现了一些值得注意和思考的走向:村规民约逐渐向国家法靠拢;村规民约对国家法进行有益的补充;国家法赋予村规民约具有合法性;政府制定范本对村规民约进行引导;村规民约的民意表达和自由选择弱化。还有学者认为,在少数民族聚居的村寨最具正式意义的民间规范无疑就是村规民约,由于其获得国家法的支持在村民自治的过程中逐渐表现出一种强劲的发展态势。与此同时,村规民约作为一种民间规范与国家法之间存在冲突的事实也是无法回避。因此,需要从法的制定层面和法的实施层面对村规民约与国家法进行调适。[21]

    至于乡村社会权力结构合法性的分析范式,有学者试图通过对杜奇赞“权力文化网络”的批判予以重构。其认为,经历长期的“规划的社会变迁“的洗礼,中国的乡村社会正发生显著的变化:农民的组织化程度显著提高,乡土社会权利意识的觉醒和利益分化的加剧,自发无序的发展与国家主导的理性化过程同步,尽管多元权威并存但村两委仍居于“体制内精英”的主导地位。基于以上变化,“权力文化网络”分析范式不可避免的出现以下弊端:价值指向的“非利益化”,“合法性”概念的表象化,“去中心化”和“非交往化”,缺乏未来向度。鉴于此,应建立“乡村社会权力合法性交往结构”,直视以权利和利益的最大化为追求的乡村权利主体的策略性竞争,真正揭示民主法治的平凡性存在。[22]还有学者认为乡村社会自治权力本身具有区域效力绝对性,即在乡村社会的特定区域内,针对特殊事项,自治权力所具有的规避、排斥甚至对抗国家公权力合理介入与制约的绝对效力。在乡村自治社会的各种资源的配置过程中,乡村社会自治权并不必然保护自治个体的合法权益,特别是在集体(多数人)权益与村民的个体权益发生冲突时,极有可能侵害个体权益,导致“强权自治”。鉴于此,应当正确认识民间法及其自治权力的作用,努力寻求自治权力、公权力和个体权利的合理配置与均衡发展。[23]

    此外,还有学者对民间法与社会自治进行历史研究,如有学者通过对中国古代民间规约历史存在形态的考察,认为乡规民约、文人会社规约、城镇工商行规和其他民间规约构成古代民间规约的基本内涵,具有民间性、乡土性、自治性和成文性等特点。因此,古代民间规约不包括民间习惯、宗教规约和宗法规约。在法律地位上,不同于国家法律与私人契约,是民间社会组织的自治规范。民间规约是国家法律的补充,它的产生标志着公共领域不再为国家所独占,在国家法律之外,民间规约也起到组织社会的作用。由于中国是一个乡土社会,民间社团组织的发展和发挥作用的空间极为有限,但民间规约在组织协调人际关系、建立稳定和谐社会秩序方面仍然具有积极意义。[24]还有学者对两汉时期的宗族与“社会自治”进行探究,认为宗族组织在两汉时期得以恢复和发展,在地方社会政治中逐渐强大,表现在维持社会稳定的收族职能、促进社会发展的生产组织职能、乡里的教化职能、乡里地方政治的支配职能以及在战乱状态下的宗族自保职能等。[25]还有学者对清代宗族予以研究,认为清代宗族活动具有自治的性质,体现在宗族事物的内部管理和参与外部事物两大方面。由于清代宗族的自治只是在政府允许的范围内进行,并且在其内部实行宗法族长制,极其缺乏民主成分,所以不同于近代概念的自治团体。清代宗族的自治,能够增强宗族内部凝聚力,协助政府维护社会秩序,促使贫困地区生活面貌有所改变,有益于社会秩序的稳定。[26]

    基于学者们对民间法与社会自治进行历史研究时,时常将“乡规民约”和“乡约”等同的现象,为此有学者进行历史考察,认为两者不能混为一谈。“乡规民约”是基层社会组织的社会成员共同制定出来供大家遵守的一种社会行为规范,从历史上看,其出现于春秋战国与秦汉之间,已知最早的乡规民约可能是东汉《汉侍廷里父老惮买田约束石券》。而“乡约”是乡村社会中以社会教化为主要目的的一种民间基层组织形式,是乡规民约发展到一定历史阶段的产物,最早的成文乡约为陕西蓝田的《吕氏乡约》。乡规民约一直存续至今,而乡约则在民国昙花一现后,退出了历史舞台。[27]

    三、少数民族习惯法研究

    对于少数民族习惯法的研究,是基于转型时期的中国社会法治的发展不能无视中国的多民族、多地域的现实,不能无视不同的历史观念、权力观念、时空制度、仪式文化在同一时空的并存与互动。因此,这一年来,有关少数民族习惯法的研究可谓汗牛充栋。鉴于篇幅限制,仅从少数民族习惯法基础理论研究和少数民族习惯法不同视域研究予以概括总结:

    1、少数民族习惯法基础理论研究

    关于少数民族习惯法的概念,有学者认为少数民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分,它独立于国家制定法之外,依据少数民族或民族地区的社会权威俗成或约定,是主要调整少数民族内部或民族地区社会关系,具有强制性的民间习惯性行为规范以及维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯性约束力量的总合。(11) 还有学者认为,少数民族习惯法是指在少数民族社会中自发形成的、调整社会成员之间的关系的行为规范,就是通常意义上的民族法。[ 28 ] (第234页) (12)

    关于少数民族习惯法的要素和效力,有学者认为民族习惯法的要素包括意识、规范、行为及相应的物质形态。民族习惯法律意识是指民族地区人们关于习惯法的思想、观念、知识、心理的总和,包括民族成员对于习惯法的起源、功能、作用的看法和评价;民族习惯法规范是指在民族地区的社会和组织中自发形成的、由组织化的权威保障的、规整成员的行为、处理纠纷的行为准则;民族习惯法律行为是民族成员在习惯法意识的支配下实施的、在习惯法上有意义有价值的行为;民族习惯法的物质形态是指表现少数民族习惯法文化的物质载体和符号。民族习惯法的效力主要是自在的,相对于国家法而言,民族习惯法更多地依靠社会成员对规则的内心认同和自觉遵守;其次是他在效力,即依靠一种组织化的力量强行其是;最后是规范效力,即得到政治强制力的保障。[29] (13)

    关于少数民族习惯法的特征,有学者以西南少数民族习惯法为中心,进行分析,总结出少数民族习惯法具有以下特征:内容的完整性与形式的片断性;成文的习惯法与不成文的习惯法;阶级性与社会性;家族主义以及超越家族甚至对异族的平等原则;伦理道德性与神意性;普遍性、恒久性与乡土性;民族习惯法的民主性与阶级统治的专制性;融合性与冲突性。[30]还有学者认为,少数民族习惯法具有民族性、习惯性,是独立于国家制定法之外的非成文法,具有类似法的权威性、规范性和强制性,建立在具体经验基础上,在国家认可的情况下,既是习惯法又具有一定的国家法的效力。(14)还有学者认为,与国家制定法相比,民族习惯法具有以下特征:形式化和合理化程度较低;注意对人身关系的调整,推行团体本位;程序法欠发达;法律规范结构不完整;“事法对应”,一例一法;在制定上具有民主性、在适用上具有平等性、在特定的交往共同体中具有普遍性;在判决与调解中,奉行“和”为贵,注意教育刑和耻辱刑的作用;排斥国家权威介入民族内部纠纷,更多依靠人格魅力;奉行属人主义管辖原则;法律文化具有民族性。[28] (第238 240页) (15)

    关于少数民族习惯法的作用,大多数学者认为少数民族习惯法在维护民族团结、解决民族地区特殊情况、因地制宜地发展民族经济、构建和谐社会等方面不可小觑。有学者从西部大开发角度,探究少数民族习惯法的现实作用,认为少数民族习惯法所具有的规范功能,有利于少数民族人权保障和西部生态环境保护;少数民族习惯法所具有的凝聚功能,有利于消除文化上的阻隔,促进西部人对国家法的认同,与此同时,可以将少数民族习惯法有条件地予以合法化、成文化、规范化,将其转化为国家法的组成部分,以推动法治的顺利发展。[31]

    关于少数民族习惯法与国家法的调适,有学者认为民族习惯法和国家法之间的关系,既不完全相容,也不完全冲突,情况较为复杂,需要具体调查和分析。总体而言,与国家法精神相一致的民族习惯法,可以作为法治的地方资源,纳入地方治理体系,建立起以国家法为主导,符合地方实际的、多法源的、开放的地方法律体系;与国家法相矛盾的民族习惯法,可以考虑具体情况,根据国家有关法律的规定作一定的变通,在法律允许的范围内灵活处理;与国家法相冲突的民族习惯法,应依国家法办事,但也要考虑到少数民族地区的具体情况,在法律允许的范围内尽量妥善解决,同时要向少数民族群众讲请道理,做好思想工作,引导他们自觉地进行改革。[32] (前言24页)还有学者认为,在现代文化的涤荡中,民族习惯法必然要做出选择,呈现出传承与固化、扬弃与剥离的发展走势。[33]

    2、少数民族习惯法不同视域研究

    行政法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究,主要致力于少数民族习惯法所依存的社会组织结构及其管理方式以及内部成员之间的权利义务的配置。如有学者对羌族“议话坝”与“寨老”制度进行研究,认为“议话坝”与“寨老”制度经过长期的积淀,已成为羌族传统文化的重要内容,仍具有现实意义。[34]还有学者对侗族传统社会分层进行研究,探讨侗族社会组织结构,并对其成因予以研究。[35](16)

    民法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究,主要致力于少数民族习惯法所调整的民商事活动及其权利义务的配置问题。如有学者对彝族婚姻、生育禁忌、丧葬禁忌、祭祀禁忌等进行研究。[36]有学者以云南丽江玉龙纳西族自治县拉市乡为例,对少数民族家庭养老模式进行研究。[37]还有学者对海南黎族婚俗进行研究,深入探究海南黎族婚俗内容与特征,并对其成因予以剖析。[38] (17)

    刑法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究,主要致力于少数民族习惯法中关于预防和惩罚犯罪的规定。如有学者对四川嘉绒藏区土司制度下习惯法中的刑事法律制度和解放后该地区后续习惯法中的刑罚进行分析, [39]还有学者对新中国成立前壮族刑事习惯法进行研究,认为其曾经是国家刑事制定法的重要补充,在某些方面仍然具有现实意义。[40]

    环境法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究,主要致力于少数民族习惯法中对生态治理与环境保护的有关规定。如有学者以青海藏区习惯法为例,对少数民族习惯法与区域生态环境保护进行研究,认为应发挥本土人群的主体性作用,以维护少数民族地区的生态环境。[41] (18)

    诉讼法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究,主要致力于少数民族习惯法中关于解决纠纷的程序性安排。如有学者对黔东南苗族口承习惯法中的诉讼与裁定进行探究。[42]还有学者对侗族习惯法解决机制及其特征进行研究,认为对其积极因素的挖掘和整理,将有利于和谐社会的建设。(19)

    四、民间法与法律方法

    尽管民间法研究对现代化理论力主其话语权力,但是“真理性主张”仍需要运用一定的方法或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。事实上,民间法研究的目的不仅在于提出主张,更在于落实主张,关键是在国家秩序构建中民间法获得制度支持。因此,一方面必须研究在立法活动中民间法如何/怎样进入国家正式法律体系,另一方面必须研究在司法活动中民间法如何/怎样成为确定权利义务的依据,而这些都关涉到一定的法律方法。

    在立法活动中民间法如何/怎样进入国家正式法律体系,有学者在刑法视域下予以探究。其认为在刑事立法活动中,刑事习惯法是非常重要的间接法源。刑事习惯法进入刑事制定法的必要性在于刑事法律应切实关注自己的制度功能与实际效果,增强刑事立法社会学意义上的实效。刑事习惯法进入刑事制定法的可能性关键在于习惯法要进入立法者的视野,进一步取决于两个条件:其一,要冲破刑事制定法与习惯法之间的文化阻隔,形成一种有利于两者沟通的“公共知识”,在社会层面形成一个专门从事刑事习惯法研究和探讨的学术群体,在知识层面构建一整套关于刑事习惯法的说明性学理;其二,要促进刑事制定法与习惯法的良性沟通还需要对刑事习惯法进行全面、系统、深入的调查、整理和编纂,为立法提供充足的知识材料。[43] (第175—185) (20)而这类似于有些学者针对我国民法典的制定,认为我国民法典在追求技术上完备周密的同时,应当开展民事习惯调查,注意考虑民事习惯的作用,确立民事习惯对民法的补充渊源地位。[44]还有学者认为,在我国民法典草案规定习惯法的次法源地位的同时,应加以“民事活动所适用的习惯法,不得违背公共秩序或者善良风俗”的限制。[45]亦有学者通过制度史的梳理,认为习惯法在我国至少占据次位法源地位,在个别领域和个别地区甚至可以占据优位法源的地位。具体而言,在刑法、行政法等公法领域,如果涉及到对公民权利的限制甚至剥夺的,严禁官方援引习惯法规定,但是在宪法领域,公民可以享有宪法惯例上的权利与自由;在民法、商法等私法领域,习惯法至少占据次位法源的地位;在民族地区,习惯法在法源地位上优于国家法。[46]

    还有学者站在司法立场探究民间法对法律方法的可能贡献,认为民间法对法律方法可能的贡献,既包括民间法对法律方法的完善和丰富的可能贡献,也指民间法借助法律方法进入司法过程之中,从而成为国家权力所支持的社会秩序的组成部分。在司法活动中,民间法对法律方法之于法律渊源、法律识别、法律解释、价值衡量、判例和判例法形成方式、法律论证、法律推理、冲突消解等存在可能的贡献。[47]对民间法的可能贡献的探究,最终是为了在司法操作中予以贯彻和实施,而这又关涉到另一重要问题,即民间法的举证与审查。从刑法视域观之,有学者认为,习惯法一旦进入真实的司法过程中,便不可避免的面临如下问题:习惯法举证责任的设置和法官对习惯法本身的正当性予以审查。其认为习惯法举证责任的设置及其分配是一个纯粹的程序问题,而对习惯法的审查则不仅是一个司法操作的问题,还是一个立法必须面临的难题,即在立法中摄取和承认习惯法资源时,也必然存在一个对习惯法予以审查的前置程序。总体来看,对习惯法的举证责任的设置不能笼而统之,必须结合习惯法所扮演的不同功能与角色,分而治之地予以探讨。此外,法官还必须对习惯法是否真实存在以及习惯法本身的正当性予以内心确证。[43] (第240-260页)因此,这些问题不可避免的与法律方法相勾连。当然,对于民间法的审查,还有学者从非诉讼纠纷解决机制的角度提出建议,为了克服民间法在非诉讼解决机制中的固有弊端,应建立必要的司法审查救济机制。一旦协商、调解及其他处理结果中出现违背当事人意愿、强制、欺诈、显失公平、重大误解或违反国家强制性禁止性规范、违法公共道德、侵害第三方或公共利益等情况,相关当事人或权利人应有权提出异议或撤销,国家亦可主动干预(如审核、检察院提起民事或行政诉讼、自治组织提起团体诉讼等) ,由法院承担起司法审查的责任。(21) 然而一旦启动司法审查,仍然面临着举证责任的设置与分配以及民间法正当性之审查问题。

    五、民间法研究简要评价

    通过对一年来民间法研究的系统梳理,并与以往民间法研究相比较,我们可以发现民间法研究呈现出以下新的特点,以此预示其发展趋势:

    1、民间法研究范围扩展。从一年来民间法研究中可以看出,有关民间法研究不再仅着重于历史上的民间法、少数民族地区的民间法、乡村社会中的民间法,还包括现实中的民间法、非少数民族地区的民间法、城市和市民社会中的民间法,而对于后者的研究,越来越受到学者们的关注,进而展开学理上的探究。可以预测,对于现实中的民间法、特别是城市和市民社会中的民间法的研究,将是今后民间法研究的又一重要内容,这也正体现了转型时期中国社会的发展趋势。然而,应当注意的是,民间法研究范围的扩展与时下市民社会理论研究具有何种性质的契合,以及与公民社会理论又有何种联系。为此,需要持有不同理论分析模式的学者们展开积极的对话与沟通,而民间法论者也应在此对话中,深入挖掘其所具有现实的意义,体现其独有的理论价值。

    2、民间法研究向纵深发展。一年来,民间法研究不仅扩展了研究范围,还进一步挖掘理论内涵,而这种挖掘是以学者们走进田野、深入现实的方式展开的。正如有学者所说:由于我国地域辽阔,民族众多,各地、各民族的民间法有较大差异。它们既有相同的一面,又有各自的特点,很难一概而论。因此,对于民间法的讨论不能是纯理论的,还应该对各个地区、各个民族中不同类型的案例进行分析研究。[32] (前言第3页)正是这种“细分”的品格,体现着民间法研究的理论深度。丰富翔实的田野调查以及在此基础上进行的深入细致的理论探讨,极大推动了民间法研究向纵深发展。此外,民间法多元视角研究亦不断充实着民间法研究的理论内涵,与此相关的民间法研究方法论问题也逐渐引起学界的关注。然而我们应该看到,对此问题还没有形成广泛而深入的探究,仍需要学界予以强力推动。当然,我们对民间法进行细致探究的同时,还应该注意横向的比较研究,其不但有利于深入认识各个地区、各个民族的民间法,而且还有利于对民间法进行整体把握。

    3、民间法研究主体性诉求的加深。民间法研究向纵深发展的同时,也加深了民间法研究的主体性诉求。对本地区、本民族的民间法的探究,本身就是体现着对自身问题的深切关注。而这种关注不再是在想象的空间中进行,而是更多地体现于现实空间,并且有意识地争取自身的话语权力,展示自身的思维能力。我们看到一年来学界在既有的基础上为此做出的努力,其深切关注自身的历史传统与现实生活,注重检视已有的不符合当下中国社会发展状况的理论分析模式,使得民间法研究更具有自主性,更具有活力。在民间法研究主体性诉求加深的同时,我们要注意到现代化的题旨———统一与全球化,对这一诉求所产生的影响。因此,学界一方面还需要深入探究民间法如何/怎样在统一与全球化的题旨中体现其主体性诉求,另一方面亦应加强对主体性诉求本身理论问题及其限度的研究,而对此问题的深入探讨,将更加彰显民间法研究的理论价值与学术贡献。

    4、民间法系统化与体系化研究的加强。与以往民间法研究多为分散式研究相比较,本年度的民间法研究明显加强了理论的系统化与体系化建设。我们看到,有学者依照法理学体例对习惯法进行整体性的理论研究,还有学者将习惯法置于部门法的视域下重新审视和估价习惯法在此部门法体系中的角色与价值,亦有学者专门对乡土社会中的民间法进行理论梳理等等,这些努力在不同程度上加强了民间法研究的系统化与体系化的发展。与此同时,我们也应该加强民间法研究与各个部门法的沟通与交流,正如目前行政法学界对“软法”的研究,其与民间法具有某种程度的关联,进而不同程度地刺激了行政法学界对民间法的研究。然而如何在理论上分析这一关联,还需要学者们进行广泛的交流与探究。各个部门法对民间法深入的研究,有利于推进民间法理论系统化和体系化建设与发展。

    5、民间法可操作性研究的加强。这一年来,学界加强了民间法如何/怎样在国家正式法律体系中发挥作用的研究,尤其是对在司法领域中民间法如何发挥“法”之作用,成为分配主体权利义务之根据的研究,使得民间法在法治的框架内更具有可操作性。可以说,有关此方面的研究一定会成为今后民间法研究之重要内容。因为处于转型时期的中国社会制定新法的目的主要在于多方面的改变原来的生活方式,所以无论民间法如何主张话语权力,其自身的正当性仍然需要在法治的框架内予以证明,其始终面临着与国家法的调适,而这些都需要具体的制度与机制安排,否则民间法理论研究很难在操作层面上更好的发挥作用。我们看到,有关此方面的研究尚处于起步阶段,而如何推动其向深入发展,需要学界就国家立法机关对既有的社会机制的认可方式以及民间法如何/怎样被运用到司法实践中去形成广泛的探讨与论争。

    注释：

    (1)相关文献主要来自于学术著作、学术期刊、有关学术会议交流论文以及相关网络上的文章。为了深入研究民间法,《甘肃政法学院学报》于2006年初推出了“民间法·民族习惯法”研究专栏。今年,在成都召开第二届全国民间法·民族习惯法研讨会,分别对“中国法治与民间规则”、“民间规则与善治理念”、“民间规则对西部开发的可能贡献”、“民间规则对法律方法的可能贡献及相关研究”、“民间法研究的学术范式及相关研究”展开讨论。今年,在宁波召开的比较法研究会议,主题为《法治的民间基础》,代表们对此主题展开广泛而又深入的探讨。有关民间法研究成果,也在相关学术网站进行传递,其中“民间法与法律方法网”于2005年10月正式开通。

    (2)桑本谦君还据此对山东农村互助合作规范进行分析,认为这些规范借助于私人之间的监控和惩罚来维持,对分散村民们的经济风险、缓解经济压力具有明显的社会保障功能,参见桑本谦:《民间的社会保障———对山东农村互助合作规范的经济分析》,载《山东大学学报(哲学社会科学版) 》2006年第2期。相关研究参见张清:《通过法律见识贫穷———一个研究纲要》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版) 2006年第5期;杜鹃、刘昌志:《农村纠纷现状与纠纷解决机制的现实考察》,载《理论界》2006年第1期。

    (3)参见李学兰:《中国民间法研究学术报告(2002 - 2005年) 》,载《山东大学学报(哲学社会科学版) 》2006年第1期。

    (4)相关研究参见董建辉:《畲族习惯法及其历史变迁———以福建罗源八井村为例》,载于谢晖、陈金钊主编:《民间法(第五卷) 》,济南:山东人民出版社2006年版;龙大轩:《羌族诉讼习惯法的历史考察》,载于谢晖、陈金钊主编:《民间法(第五卷) 》,济南:山东人民出版社2006年版;李可:《对三块“生态碑”的习惯法解读》,载于谢晖、陈金钊主编:《民间法(第五卷) 》,济南:山东人民出版社2006年版;夏少敏、叶俊波:《临安市林业习惯法探析》,载《山东大学学报(哲学社会科学版) 》2006年第5期;杜恂诚:《近代上海钱业习惯法初探》,载《历史研究》2006年第1期;牛杰:《论宋代契约关系和契约法》,载《中州学刊》2006年第2期。

    (5)参见范愉:《纠纷解决与民间社会规范》, 2006年比较法研究会议交流论文。应当注意,范愉教授在探讨当代“民间法”问题时,一般采用“民间社会规范”这一概念。范愉教授认为,之所以使用民间社会规范的概念,主要是因为法律本身也是一种社会规范,有必要在概念上避免混淆。

    (6)相关研究参见李可:《民间习惯法研究方法论》,第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会交流论文。李可君认为,民间习惯法研究方法论在构造上包括理论立场、理论假设和逻辑起点等九大要素;在层次上可以分为模式、理论、视角和方法等四个方面。在吸收各种学科方法和进行科际整合的基础上,民间习惯法研究发生了方法论上的转向。

    (7)相关研究参见李学兰:《中国民间法研究学术报告(2002 - 2005年) 》,载《山东大学学报(哲学社会科学版) 》2006年第1期,第25 - 26页。

    (8)相关研究参见李学兰:《中国民间法研究学术报告(2002 - 2005年) 》,载《山东大学学报(哲学社会科学版) 》2006年第1期,第26- 27页。此外,俞可平先生立足于公民社会,对公民社会、民间社会、市民社会的概念进行辨析,并对第三部门、制度环境、民间组织、非政府组织、非营利组织、中介组织、群众团体、社会团体、人民团体等概念进行比较分析,从学术研究和行政管理两个角度对民间组织的分类提出自己的建议,参见俞可平:《中国公民社会:概念、分类与制度环境》,载《中国社会科学》2006年第1期。而马长山先生认为,在当今时代,无论“市民社会”还是“公民社会”,都不是一个基于“市民”或“公民”身份的概念,而在根本上,它意指特殊利益、个人(群体)权利、私人领域的总和,因而与普遍利益、公共权力、国家领域相分界,因此两者并无实质上的差别,参见马长山:《法治进程中的“民间治理”———民间社会组织与法治秩序关系的研究》,北京:法律出版社2006年版。还有学者对乡村社会的概念进行辨析,进而探究乡村社会与国家法的关系,参见吕芳《乡村社会与国家法》,载于谢晖、陈金钊主编:《民间法(第五卷) 》,济南:山东人民出版社2006年版。

    (9)参见杨海坤、徐继强:《现代法治的结构与民间法的功能》, 2006年比较法研究会议交流论文。最近有些行政法学家研究“软法”,在某种程度上与民间法研究有所契合,有关此类课题有待于学界进行广泛交流与探讨。

    (10)参见杨海坤、徐继强:《现代法治的结构与民间法的功能》, 2006年比较法研究会议交流论文。

    (11)陈宜:《对少数民族习惯法概念与特征的再思考》,第二届全国民间法·民族习惯法研讨会会议论文。

    (12)李可君将民族法分为通常意义上的民族法和部门法意义上的民族法,认为后者属于国家法。

    (13)还有学者对特定少数民族习惯法的效力进行研究,参见张明泽:《彝族习惯法之效力渊源考》,载《甘肃政法学院学报》2006年第1期,第2 - 6页。

    (14)陈宜:《对少数民族习惯法概念与特征的再思考》,第二届全国民间法·民族习惯法研讨会会议论文。

    (15)还有学者针对特定少数民族习惯法特征进行探讨,参见高其才:《瑶族习惯法特点初探》,载《比较法研究》2006年第3期,第1-14页。

    (16)相关研究参见铁国花:《从史诗〈格萨尔〉看古代藏族部落的议事会》,载《西藏民族学院学报(哲学社会科学版) 》2006年第2期。

    (17)相关研究参见刀承华:《德宏傣族婚姻习俗与社会文化的关系》,载《西南民族大学学报(哲学社会科学版) 》2006年第5期;莫金山、陈建强:《金秀大瑶山瑶族“点火把”婚俗》,载《社会科学战线》2006年第3期;林志:《亡灵驾鹰上云天———巴塘天葬台及玉树藏族的天葬文化》,载《西部大开发》2006年第6期;赵泽洪、何雪涓:《佤族丧葬习俗的历史释读》,载《思茅师范高等专科学校学报》2006年第1期。

    (18)相关研究参见王丹:《我国少数民族环境习惯法文化在生态环境保护中的功能》,第二届全国民间法·民族习惯法研讨会会议论文。

    (19)参见邓建民、黄昌敖:《侗族习惯法纠纷解决机制研究》,第二届全国民间法·民族习惯法研讨会会议论文。相关研究还可参见林素娅、杨敏:《论凉山彝族习惯法中刑事诉讼制度》,第二届全国民间法·民族习惯法研讨会会议论文;张晓蓓、康晓桌玛:《论民族自治区域少数民族纠纷调节机制的建构———来自四川少数民族自治地区的调研》,第二届全国民间法·民族习惯法研讨会会议论文;贺玲:《论普米族民间纠纷解决机制》,第二届全国民间法·民族习惯法研讨会会议论文;李想:《凉山彝族诉讼文化之辨析》,第二届全国民间法·民族习惯法研讨会会议论文;萨其荣桂:《蒙古族聚居地区纠纷解决机制的实证研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第2期。

    (20)应当注意的是,杜宇君对习惯法的研究,仅限于狭义习惯法,即仅指民间法中的地方习惯法和少数民族习惯法。

    (21)范愉:《纠纷解决与民间社会规范》,2006年比较法研究会议交流论文。

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