清代民事审判依据的学术史回顾
2007-05-21 21:18:45 作者：龚胜华 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条
进行学术史回顾前首先得确定的问题是中国古代存在“民法”否，由于这个问题讨论起来比较复杂，我只给出一个结论，即把户婚、田土、钱债争讼等这类在清代被称为“细故”、“细事”的案件认为是民事案件。[①]在此概念下进行民事审判依据的学术史回顾。
清代民事审判的依据问题在学界算是热点问题，争论颇多。主要代表性观点有：
1．日本学者滋贺秀三称民事审判为“教喻式的调停”，即一种带有强烈调解色彩的审判。认为清代州县官的民事审判是依“情理”来审判。
滋贺教授在解读史料时发现，清代由国家制定的民事法律规范为数极少，决不是所有或大多数案件都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多，而且在判语中也几乎不引用律例。那么，清代地方官在审判民事案件时究竟是依据什么做出裁定的呢？滋贺秀三教授以“情、理、法”即“人情”、“天理”、“国法”来概括地方官的考虑因素。其中，“法”是实定的、人为的，而“情理”则被理解为一种常识性的“正义衡平”感觉，只存在于每个人的心中。但“法”和“情理”又并非彼此对立的存在，“法”使“情理”明确化，并赋予其强制力，“法”又通过“情理”加以解释和变通。滋贺氏强调的是两者相互亲合的一面，在他看来，国家的“法”是由“情理”之水凝结而成，法就像是“情理”的大海上时而可见的漂浮的冰山。
总之，滋贺氏认为在解决民事纷争的方面，可以供调整私人间利益对立时作为依据的条文在大清律例中也不是一点也没有，但其数量既少又缺乏体系性，因而想依照法律但却无可依照的情况很多。不仅如此，既便是存在有某种关连性条项的场合，只要注意不是极端地背离法律，就没有必要受法律文言的细枝末节所束缚。毋宁说，根据“情理”，融通无碍地寻求具体妥当的解决就地方官的职分。[②]
贺卫方也比较赞同这种观点，认为清代司法没有依法判决，而是根据情理寻求个案的正义，缺乏确定性。[③]
2.美国学者黄宗智通过对清代四川巴县、顺天府宝坻县,以及台湾淡水分府和新竹县的档案进行分析，认为清代的民事审判是依“法”审判。他将清代的民事审判定性为审判而非调解，通过一系列的统计结果指出，清代民事审判中由地方官作出胜负判决的案件占大多数，而无胜负判决的妥协性案件只是极少数，地方官极少在法庭上进行说服调解，而大多数是依据律例当庭做出是非分明的判决。“遂依结状”不过是一种形式上的要求，不对判决胜负结果构成决定性制约因素。地方官只是在“表达”中反复宣传儒家伦理道德，把自己包装成一个以“仁政”教育来感化子民的父母官，“实践”中却是依据法律，频繁而有规则地处理民事纠纷。虽然他也承认在《大清律例》中民事规范比较少，而且在州县官的判语集中也几乎不引用律例，但只要参照《大清律例》的有关条文，便会发现律例中隐含的法律条文的原则已经在地方官的司法审判中得到了体现。也就是说，不管地方官在判词中是否写明依法律审判，而事实上依法律审判却是无疑的。[④]
何勤华和张晋藩也持清代民事审判主要是依照律例进行判决的观点。[⑤]同时台湾的张伟仁教授页也认为清代司法是依法判决，具有确定性。[⑥]
3.林端的法律多元主义。林端对韦伯以东西方二元对立式的、理念型的概念建构进行批判，特别是对韦伯认为中国的古代审判为卡迪式审判的看法进行了批判，认为其忽略了嵌入中国社会文化之中的法律与司法一向讲究天人合一、德主刑辅、儒法并行、相反相成、和谐圆融、既此且彼、一多相融、衡情酌理、国法不外人情等维度，对中国法律文化“既此且彼”的特点的没有意识到。林端借鉴了德国社会学家卢曼的二阶观察理论，重新审视了中国传统法律多值逻辑的实际运作，阐述了中国传统法律文化多元逻辑的五个维度：①律与例并存；②情理法同为法源；③官方审判与民间调解相辅相成；④明有王法、幽有鬼神（神判与前两者相辅相成）；⑤国家法律与民间习惯同为法源。
为了对这五个维度进行深刻阐述，林端将不同学者的杰出研究成果拿来进行对比，批判了兹贺秀三和黄宗智的观点。林端认为滋贺秀三犯了与韦伯当年类似的错误，即固执于二元对立模式影响下的西方概念法学的立场。对于黄宗智，林端认为其援自韦伯学说的“实体理性”，其实在韦伯的概念范畴中，基本上不是黄宗智所认为的一组矛盾组合，误解了韦伯的意思，做了过多的个人想象。但正是这种误解也带来对清代法律文化的正解。黄宗智所强调的清代法律制度既矛盾又结合的多重维度，从某种意义上讲，其实是从另一个角度诠释了中国传统法律文化的多元逻辑，正是在这个意义上，黄宗智提出了他独到的见解。[⑦]
霍存福教授同样赞同情理法皆为清代司法的审判依据，三者统一于一体。[⑧]
4. 徐老师认为对法律与情理的属性的理论认识,乃是理解明清民事审判依据的一个关键。如果把情理看作是一种“活法”,那么将情理作为判决的依据也可以说是“依法判决”;如果把法律与情理视为两种截然相反的规范,那么将情理作为判决的依据,肯定不是“依法判决”。徐老师提出，从实证研究的角度来看,确实存在“依法判决”统计上的大量证据。另外在中国古人眼里,法律是情理的表达——具体化和实在化。徐老师也表达了对黄宗智的批判，即必须避免黄宗智那种只要裁决结果与法律规定相符就匆忙地得出某某案件属于“依法判决”的结论的研究方法。[⑨]
我对以上学者观点的评价：
兹贺认为听讼需要通过当事人承认（即“遵依甘结”）而使案件了结，这种以当事人心服为指向，并不具有权威拘束力和严格确定性的审理过程，实际上只是一种“调停”，而非近代西洋法意义上的“裁判”。因为在滋贺氏看来，审判和调解的本质区别就在于案件的终结是否须经当事人同意。我认为听讼是一种审判行为，“遵依甘结”是一种形式上的要求，是官方的一种价值追求，类似于当今刑事诉讼中司法机关重视口供的作用。
对于情理法三者的联系，应该说兹贺分析得很是透彻。自汉代引经入律以来，情理已经完全贯穿于法律之中，成为法之本源。情理法是合于一体的。正如林端批判兹贺一样，兹贺的缺陷是以西方模式为标准，坚持西方中心主义，过于夸大中西方法文化的差别。应该说情理中是具有确定性、普遍性的。由于儒家文化的影响，情理法是相通的，具有共同的价值追求，并非二元对立。
黄宗智通过对档案的研究得出清代民事司法表达与实践的背离。但是黄宗智所认为的司法实践的档案其实也是一种“表达”，其是否能真是表达司法实践原貌呢？联想下现实生活中的实际，就可发现问题比较复杂。例如，公安机关在侦察案件中很少理会法律规定的一套，都是以对自己最有利、便利的方式完成行动，对于形式上的要求，很多都是事后补齐，缺什么，补什么。因此帝国意识形态下的档案制作是否真能表现司法实践的原貌是很存疑问的。
正如徐老师所批评一样，黄宗智举出的地方官适用法典的例子几乎尽是“原则”而非法条,但“这类‘原则’并非清代法典所独有,而且也是包括士大夫意识形态在内之社会公平意识的一部分,是情理的一部分,在此情形之下,强调判案以‘法典’为根据到底具有什么意义呢。
对于黄宗智的“第三领域”理论，同样缺陷不少。首先第三领域并未脱离“国家/社会”这个二元模式的理论预设，其次，对于其是否为一独立领域，黄宗智并未给与充分证明。
兹贺和黄宗智在清代民事审判是否依法判决的争论在一定程度上是可以调和的。正如前面所提到的，情理在清代的意义是十分复杂的，有天理、人情、实情等含义。但其更为重要核心的含义恐怕是儒家的伦理道德、纲常礼教这层含义。而这也正是清代法律所强调的内容。因此，从法律是情理的表现形式，情理是法律的精神追求和原则这一角度来说，清代的司法审判是依法判决的。
对于林端的观点，我认为很有道理。长久以来，人们对韦伯关于古代中国法律类型的评价视为定论。在西方强势理论的照耀下，我们并未深入了解本国传统法律文化，只是一味强调学习西方。西化这么多年来，中国的法制建设仍然蹒跚不已。能否在传统法律文化中挖掘宝玉，提供制度建设的有力参考，取决于我们对“自己问题”的研究深入。林端提供了不同于西方的理论视角。或许这能对中国的社会科学研究产生积极影响吧。
参考文献
1.瞿同祖著，范忠信等译：《清代地方政府》，法律出版社 2003 年版。
2.[日] 滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编，王亚新等译：《明清时期的民事审判与民间契约》 法律出版社 1998 年版。
3.贺卫方：《中国古代司法的三大传统及其对当代的影响》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
4. 黄宗智著：《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版。
5. 何勤华：《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
6. 张晋藩主编《中国民事诉讼制度史》,巴蜀书社1999年版。
7. 张伟仁《中国传统司法与法学》见http://www.jcrb.com/zywfiles/ca502566.htm
8. 林端：《中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期。
9. 尤陈俊:《中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆——林端＜韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判＞》,《法制与社会发展》2006年第2期。
10.霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，《法制与社会发展》2001年第3期
11. 徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，《法商研究》2005年第4期。
12. [美] D.布迪和 C.莫里斯著，朱勇译：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社出版1995年版。
14. 苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版
16. 易平：《日美学者关于清代民事审判制度的论争》，《中外法学》1999年第3期。
17.梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997年版。
19.[清]祝庆祺等编《刑案汇览三编》，北京古籍出版社2004年版。
20．金人叹，吴果迟编著：《大清拍案惊奇》，海峡文艺出版社2003年版
21. 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。
22. 俞荣根：《天理、国法与人情的冲突与整合》，载《中华文化论坛》，1998年第 4 期
--------------------------------------------------------------------------------
[①] 瞿同祖著，范忠信等译：《清代地方政府》，法律出版社 2003 年版，第196页。
[②] [日] 滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编，王亚新等译：《明清时期的民事审判与民间契约》 法律出版社 1998 年版，第 13 页。
[③] 贺卫方：《中国古代司法的三大传统及其对当代的影响》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期第2
清代民事审判的依据问题在学界算是热点问题，争论颇多。主要代表性观点有：
1．日本学者滋贺秀三称民事审判为“教喻式的调停”，即一种带有强烈调解色彩的审判。认为清代州县官的民事审判是依“情理”来审判。
滋贺教授在解读史料时发现，清代由国家制定的民事法律规范为数极少，决不是所有或大多数案件都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多，而且在判语中也几乎不引用律例。那么，清代地方官在审判民事案件时究竟是依据什么做出裁定的呢？滋贺秀三教授以“情、理、法”即“人情”、“天理”、“国法”来概括地方官的考虑因素。其中，“法”是实定的、人为的，而“情理”则被理解为一种常识性的“正义衡平”感觉，只存在于每个人的心中。但“法”和“情理”又并非彼此对立的存在，“法”使“情理”明确化，并赋予其强制力，“法”又通过“情理”加以解释和变通。滋贺氏强调的是两者相互亲合的一面，在他看来，国家的“法”是由“情理”之水凝结而成，法就像是“情理”的大海上时而可见的漂浮的冰山。
总之，滋贺氏认为在解决民事纷争的方面，可以供调整私人间利益对立时作为依据的条文在大清律例中也不是一点也没有，但其数量既少又缺乏体系性，因而想依照法律但却无可依照的情况很多。不仅如此，既便是存在有某种关连性条项的场合，只要注意不是极端地背离法律，就没有必要受法律文言的细枝末节所束缚。毋宁说，根据“情理”，融通无碍地寻求具体妥当的解决就地方官的职分。[②]
贺卫方也比较赞同这种观点，认为清代司法没有依法判决，而是根据情理寻求个案的正义，缺乏确定性。[③]
2.美国学者黄宗智通过对清代四川巴县、顺天府宝坻县,以及台湾淡水分府和新竹县的档案进行分析，认为清代的民事审判是依“法”审判。他将清代的民事审判定性为审判而非调解，通过一系列的统计结果指出，清代民事审判中由地方官作出胜负判决的案件占大多数，而无胜负判决的妥协性案件只是极少数，地方官极少在法庭上进行说服调解，而大多数是依据律例当庭做出是非分明的判决。“遂依结状”不过是一种形式上的要求，不对判决胜负结果构成决定性制约因素。地方官只是在“表达”中反复宣传儒家伦理道德，把自己包装成一个以“仁政”教育来感化子民的父母官，“实践”中却是依据法律，频繁而有规则地处理民事纠纷。虽然他也承认在《大清律例》中民事规范比较少，而且在州县官的判语集中也几乎不引用律例，但只要参照《大清律例》的有关条文，便会发现律例中隐含的法律条文的原则已经在地方官的司法审判中得到了体现。也就是说，不管地方官在判词中是否写明依法律审判，而事实上依法律审判却是无疑的。[④]
何勤华和张晋藩也持清代民事审判主要是依照律例进行判决的观点。[⑤]同时台湾的张伟仁教授页也认为清代司法是依法判决，具有确定性。[⑥]
3.林端的法律多元主义。林端对韦伯以东西方二元对立式的、理念型的概念建构进行批判，特别是对韦伯认为中国的古代审判为卡迪式审判的看法进行了批判，认为其忽略了嵌入中国社会文化之中的法律与司法一向讲究天人合一、德主刑辅、儒法并行、相反相成、和谐圆融、既此且彼、一多相融、衡情酌理、国法不外人情等维度，对中国法律文化“既此且彼”的特点的没有意识到。林端借鉴了德国社会学家卢曼的二阶观察理论，重新审视了中国传统法律多值逻辑的实际运作，阐述了中国传统法律文化多元逻辑的五个维度：①律与例并存；②情理法同为法源；③官方审判与民间调解相辅相成；④明有王法、幽有鬼神（神判与前两者相辅相成）；⑤国家法律与民间习惯同为法源。
为了对这五个维度进行深刻阐述，林端将不同学者的杰出研究成果拿来进行对比，批判了兹贺秀三和黄宗智的观点。林端认为滋贺秀三犯了与韦伯当年类似的错误，即固执于二元对立模式影响下的西方概念法学的立场。对于黄宗智，林端认为其援自韦伯学说的“实体理性”，其实在韦伯的概念范畴中，基本上不是黄宗智所认为的一组矛盾组合，误解了韦伯的意思，做了过多的个人想象。但正是这种误解也带来对清代法律文化的正解。黄宗智所强调的清代法律制度既矛盾又结合的多重维度，从某种意义上讲，其实是从另一个角度诠释了中国传统法律文化的多元逻辑，正是在这个意义上，黄宗智提出了他独到的见解。[⑦]
霍存福教授同样赞同情理法皆为清代司法的审判依据，三者统一于一体。[⑧]
4. 徐老师认为对法律与情理的属性的理论认识,乃是理解明清民事审判依据的一个关键。如果把情理看作是一种“活法”,那么将情理作为判决的依据也可以说是“依法判决”;如果把法律与情理视为两种截然相反的规范,那么将情理作为判决的依据,肯定不是“依法判决”。徐老师提出，从实证研究的角度来看,确实存在“依法判决”统计上的大量证据。另外在中国古人眼里,法律是情理的表达——具体化和实在化。徐老师也表达了对黄宗智的批判，即必须避免黄宗智那种只要裁决结果与法律规定相符就匆忙地得出某某案件属于“依法判决”的结论的研究方法。[⑨]
我对以上学者观点的评价：
兹贺认为听讼需要通过当事人承认（即“遵依甘结”）而使案件了结，这种以当事人心服为指向，并不具有权威拘束力和严格确定性的审理过程，实际上只是一种“调停”，而非近代西洋法意义上的“裁判”。因为在滋贺氏看来，审判和调解的本质区别就在于案件的终结是否须经当事人同意。我认为听讼是一种审判行为，“遵依甘结”是一种形式上的要求，是官方的一种价值追求，类似于当今刑事诉讼中司法机关重视口供的作用。
对于情理法三者的联系，应该说兹贺分析得很是透彻。自汉代引经入律以来，情理已经完全贯穿于法律之中，成为法之本源。情理法是合于一体的。正如林端批判兹贺一样，兹贺的缺陷是以西方模式为标准，坚持西方中心主义，过于夸大中西方法文化的差别。应该说情理中是具有确定性、普遍性的。由于儒家文化的影响，情理法是相通的，具有共同的价值追求，并非二元对立。
黄宗智通过对档案的研究得出清代民事司法表达与实践的背离。但是黄宗智所认为的司法实践的档案其实也是一种“表达”，其是否能真是表达司法实践原貌呢？联想下现实生活中的实际，就可发现问题比较复杂。例如，公安机关在侦察案件中很少理会法律规定的一套，都是以对自己最有利、便利的方式完成行动，对于形式上的要求，很多都是事后补齐，缺什么，补什么。因此帝国意识形态下的档案制作是否真能表现司法实践的原貌是很存疑问的。
正如徐老师所批评一样，黄宗智举出的地方官适用法典的例子几乎尽是“原则”而非法条,但“这类‘原则’并非清代法典所独有,而且也是包括士大夫意识形态在内之社会公平意识的一部分,是情理的一部分,在此情形之下,强调判案以‘法典’为根据到底具有什么意义呢。
对于黄宗智的“第三领域”理论，同样缺陷不少。首先第三领域并未脱离“国家/社会”这个二元模式的理论预设，其次，对于其是否为一独立领域，黄宗智并未给与充分证明。
兹贺和黄宗智在清代民事审判是否依法判决的争论在一定程度上是可以调和的。正如前面所提到的，情理在清代的意义是十分复杂的，有天理、人情、实情等含义。但其更为重要核心的含义恐怕是儒家的伦理道德、纲常礼教这层含义。而这也正是清代法律所强调的内容。因此，从法律是情理的表现形式，情理是法律的精神追求和原则这一角度来说，清代的司法审判是依法判决的。
对于林端的观点，我认为很有道理。长久以来，人们对韦伯关于古代中国法律类型的评价视为定论。在西方强势理论的照耀下，我们并未深入了解本国传统法律文化，只是一味强调学习西方。西化这么多年来，中国的法制建设仍然蹒跚不已。能否在传统法律文化中挖掘宝玉，提供制度建设的有力参考，取决于我们对“自己问题”的研究深入。林端提供了不同于西方的理论视角。或许这能对中国的社会科学研究产生积极影响吧。
参考文献
1.瞿同祖著，范忠信等译：《清代地方政府》，法律出版社 2003 年版。
2.[日] 滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编，王亚新等译：《明清时期的民事审判与民间契约》 法律出版社 1998 年版。
3.贺卫方：《中国古代司法的三大传统及其对当代的影响》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
4. 黄宗智著：《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版。
5. 何勤华：《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
6. 张晋藩主编《中国民事诉讼制度史》,巴蜀书社1999年版。
7. 张伟仁《中国传统司法与法学》见http://www.jcrb.com/zywfiles/ca502566.htm
8. 林端：《中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期。
9. 尤陈俊:《中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆——林端＜韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判＞》,《法制与社会发展》2006年第2期。
10.霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，《法制与社会发展》2001年第3期
11. 徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，《法商研究》2005年第4期。
12. [美] D.布迪和 C.莫里斯著，朱勇译：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社出版1995年版。
14. 苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版
16. 易平：《日美学者关于清代民事审判制度的论争》，《中外法学》1999年第3期。
17.梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997年版。
19.[清]祝庆祺等编《刑案汇览三编》，北京古籍出版社2004年版。
20．金人叹，吴果迟编著：《大清拍案惊奇》，海峡文艺出版社2003年版
21. 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。
22. 俞荣根：《天理、国法与人情的冲突与整合》，载《中华文化论坛》，1998年第 4 期
--------------------------------------------------------------------------------
[①] 瞿同祖著，范忠信等译：《清代地方政府》，法律出版社 2003 年版，第196页。
[②] [日] 滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编，王亚新等译：《明清时期的民事审判与民间契约》 法律出版社 1998 年版，第 13 页。
[③] 贺卫方：《中国古代司法的三大传统及其对当代的影响》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期第2
关键词：|wu|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有