中国西部法律文化的基本型态与现实表征

2007-05-24 10:54:27 作者：王勇 来源：中国法理网 浏览次数：0 网友评论 0 条

  关键词: 中国西部/法律文化/臣民人治型法律文化/草民自治型法律文化/牧民神治型法律文化/公民法治型法律文化

    内容提要: 法律文化研究中的传统性与现代性、人治与法治的二元分析模式并不能准确阐释当代中国西部法律文化的复杂特性；当代中国西部法律文化明显具有多元混合、交织并存的特点，其基本型态可概括为臣民人治型法律文化、草民自治型法律文化、牧民神治型法律文化和公民法治型法律文化四种。阐释西部多元法律文化互动的现状及其未来变迁的趋势，进而为西部乃至整个中国的法治建设寻找最佳的切入点，将具有重大的理论和现实意义。

    

    

    由于西部相对于中国东南沿海地区的现代化具有一系列较为显著的“后发”特征，由此决定了该地区是中国传统法律文化因素保留较多的地区；同时，西部地区还是多民族聚居、多宗教、多社会经济形式和多种文明群体共存的地区，是历史上世界各国法律文化频繁交流和互动的地区，这就决定了该地区法律文化的多元性品格。在西部，国家制定法、宗教法、民族区域自治法、地区习惯法以及家法族规杂然相处，共同对西部社会关系及民众行为起着或多或少、或大或小的规制作用，而处于这一制度系统（行为约束选择集）之中的人类个体便基于制度的“硬化”（规范化）机制而具备了多重人格和行为选择。根据王宗礼等人对西北农牧民政治人格类型的分析 [1]（P64），并结合相关的田野调查和实证研究资料。我认为，目前流行的关于法律文化研究中的传统性与现代性、人治与法治的二元分析模式并不能准确阐释当代中国西部法律文化的复杂特性。实际的情形是，通过中国传统法律文化的两大文化基因即中原农耕文化和西部游牧文化在西部特定时空中的相互交融和历史变迁，已生成了当代中国西部独特的、纷繁复杂的、多元共存的法律文化型态。为了描述和阐释上的方便，根据对规则或权威的认同以及对待国家法的不同态度，可以将西部法律文化刻划为以下四种类型：臣民人治型法律文化、草民自治型法律文化、牧民神治型法律文化和公民法治型法律文化。当然，这仅是一种理想的类型分析，实践中，几乎无法找到某种纯粹的法律文化类型的承载主体或分享群落，而是多表现为某种主导性法律文化类型支配下的多元混合、交织并存的法律文化型态。下面具体分述之。

    一、臣民人治型法律文化

    臣民人治型法律文化是中国传统法律文化的理想型态，也是中华法系的核心“法统”和文化特质，是中国传统社会超稳定秩序结构的文化基础。尽管近现代以来，在建立现代民族国家的进程中，通过一系列激进的社会变革和文化批判，对臣民人治型法律文化及其所依托的儒家宗法伦理思想进行了全面的征伐，然而，该种法律文化的历史惯性之大，超乎寻常，以至于在今天的中国政治文化氛围中仍然弥散着臣民人治型法律文化的气息。由于这种法律文化类型反映的是中华法系的共性和文化上的积淀，对于较少或较晚遭遇现代性之“格式化”的西部地区，便成为臣民人治型法律文化得以传承、存留和延绵的最佳时空。隋唐以前关中曾是我国统一王朝的畿辅之地，传统政治文化对西北地区产生了直接的辐射力，进而使该地区形成了底蕴更为深厚的臣民人治型法律文化传统。

    臣民与公民是两个相互对应的概念。运用人和人格（personality）分离的学说，可以从实质内涵上区分臣民和公民。按照现代各国民法所包含的人本主义精神理解，自然人均应具有人格，但世界法制史证明，在奴隶制和封建制的国家，却有完全无人格之人（奴隶）和无完全人格之人（农奴）。据此可以认为，公民是能够形成并实践自己意志的社会主体，是完全人格之人；臣民是能够形成但却不能完全实践自己意志的社会主体，因而臣民是无完全人格之人。臣民观念是非独立产权主体或具有依附性的社会成员必然产生的一种价值观念，因而在经济基础落后、人口流动缓慢、市场化程度不高的西部地区，臣民观念必然有其生存和繁衍的土壤。在大部分西部农牧民甚至一些猎民中间，都存有较为浓厚的“臣民”、“子民”和“顺民”意识。内蒙古的一位鄂温克族青年在提供给调查者的一个形象的隐喻图式中，将国家主席与工人、农民的关系比喻为大脑与手脚的关系。这显然反映出一种最为原始和朴素的臣民意识。引伸之意即为：工农不是独立的人格主体，不能独立形成和实践自己的意志；国家主席才是完全的人格主体，他能够代表所有人进行思维和决策。

    人治意识的共同特征是极力推崇人的因素，而忽视制度性因素对社会治理的作用。通过观察，我们发现，西部农牧民普遍存在着深层的“清官情结”和为民请命意识，相信司法正义只能诉诸包青天式的典范人物，认为以神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段是达成社会正义的不二法门。在西部社会，包青天意象以秦腔、陇剧等戏曲小说形式广泛根植于民众的心目中，影响着人们的思维倾向，从而对传统不理性的人治文化产生了主动建构的共犯作用，使我们在走往法治的艰苦道路上，背负着沉重的历史包袱。其实，包青天是中国人治主义文化的人格代表，是一种人治主义社会的个人崇拜情结 [2]（P46）。在广西苗族杉坪寨这一村落中，人们往往把本村发展的全部希望寄托于一个“能人”的引领。通常是通过一个特定的宗教仪式推选出这一能人，并在其姓名上加上“东宏”这个象征最高荣誉的称号，从此以后，他就可以穿着红绸制作的礼服，而且不管在任何场合出现，都受到大家的尊重，他所说的话也就具有最高权威性。更重要的是，这个尊号将被列入祖先的死亡名单，死后可以万古流芳 [3]（P251）。

    在西部社会，强调身份等级的法律文化观念可谓是根深蒂固，积淀浓厚。比如在一些农村社区，通常以辈份而不是年龄来决定一个人的地位，一些年长的晚辈总是对年幼的长辈恭敬有加。陕北人的上炕及其坐位排列习惯，也体现出浓厚的身份等级观念。比如，按照陕北人的习惯和规矩，上炕是要脱鞋的，这与一种洁净观念有关。炕上是人们吃饭的地方，也是人们晚上睡觉的地方，毡就铺在炕上，被褥就放在炕上，所以上炕脱鞋就成了自然而然的事了。但是，所谓“干净”也是一个相对的标准，如果一个人穿着打扮比你的炕还干净，他就可以上炕不脱鞋了；另外，对于某些人，即使他的穿着打扮没有你的炕干净，但你也不能嫌他脏，他照样可以穿鞋上炕，比如，尊长者。强世功在陕北采访的一起“炕上开庭”，便描述了这样一个场境：一起县法院组织的民事调解案要在某村民家的炕上开庭。法官、信用社主任、营业所主任、派出所干警和村支书都不脱鞋就上了炕，并且在相互的谦让中按某种“默会”的位置依次坐定。当采访者（强世功）刚要脱鞋时，就被主人拦住了，“烂土炕，不干净，随便上”。然而，案件当事人被告却没有上炕 [4]（P492）。由此可见，在这一事件中，什么人可以上炕不脱鞋，什么人应当脱了鞋再上炕，与其说是一种关系生活的科学性知识，还不如说是一套标识人们长幼尊卑的社会身份的仪式或礼仪。

    发生纠纷时，注重调解而非诉讼是臣民人治型法律文化的一个必然追求。“每有纷争，最初由亲友耆老和解，不服则诉诸各房分祠，不服则诉诸叠绳堂。叠绳堂为一乡最高法庭，不服则讼官矣” [5]（P277） 因此，“和息”成为民间社会解决纠纷的最高目标。在甘肃省临洮县太石乡水泉村，村民大多以这样的步骤来解决纠纷：首先，力争在家庭内部解决，若家庭内部解决不了，就请各房头最亲近且有一定地位的人进行调解，若仍解决不了，就请村民委员会解决，最后一招是向法院申诉。一般人都尊奉“气死不告状”、“家丑不可外扬”的信条，去法院打官司是不光彩的。云南白族某些村落的习惯法还有明确反对斗狠好讼的规定，如：“近有仇视刁蛮小人，请讼师占原告，自鸣得意。此后不论大小事故，先由村内公处，如不合者，方可报官，否则，村不齿，为绅耆者，不可武断乡曲。” [6]（P522）

    二、草民自治型法律文化

    需要说明的是，这里的“自治”并非是基于自觉的、理性规则的治理；而是自发的、机会主义的、随机确立规则的治理；“草民”乃是一个中性的描述性概念，并没有特定的所指。借用这一概念作为分析框架，旨在弥补法律文化研究中较为流行的传统与现代二维分析模型的不足，试图概括一种将传统性与现代性双重丧失的人格类型。在西部地区，存在着一种变异的、“无政治的”法律文化类型——草民自治型法律文化。分享这一法律文化类型的群体，基本上属于“化外”之民（不带贬义），在西部乡土社会具有普遍性。

    面对多元并存的制度规则（国家法、习惯法、村规民约等），西部农牧民有时显得无所适从，有时却采取机会主义的态度。规避国家法，“私了”的情形非常普遍，通常将遵守国家法当作是在特定约束条件下追求自我利益的一种选择；既使不得已通过司法的途径来处理纠纷，也不关注法律是如何规定的，而是想方设法查询对自己更为有利的法条，竭力避免那些不利的法律规定或法律解释，而不是力求严格守法。这种现象不但在西部，就是在全国也具有普遍性[7](P66)。这可能主要是由中国社会转型时期的各种规则冲突所引发的。当然从学理上看，由于在社会控制的大系统中，各类规范机制的功能通常是互相交叉渗透、协同作用的，它们分别从不同的角度表明人们向社会提出管理模式的不同要求，因而草民自治型法律文化对各种制度机制的机会主义态度也可能有利各类规范机制的相互竞争和自我完善，进而催生出新的制度萌芽。

    西部贫困地区的农牧民，普遍缺乏一种精神信仰和价值依归，既没有现代民族国家的观念认同和对国家法的价值体悟，也没有少数民族那样的宗教信仰。这可能有两种历史起因：其一，基于垦植、屯田和戎边等原因，中国历史上（包括建国以来）曾有多次大规模的人口西迁，而被迁入者大部分都来自中原农耕区，定居于相对封闭的西部并经数代的繁衍生息，便逐渐遗失了祖先的中原农耕文化之根，也与作为可资信仰的儒学思想发生了断乳；其二，西部历史上的大部分游牧民族由于种种原因，最后通过垦植而转化为定居的农耕民族，安逸、散漫的农耕生活，逐渐使这些民族遗弃了原初用于凝聚游牧部落的宗教信仰。由于这一部分农牧民文化水平较低，大部分缺乏自主性，服从权威，但又不崇敬具有权威的人，缺少敏锐正确的判断能力，而且一般私心较重，但又不善于保护自己，争取权利。在西北一个贫困山村，村民们在回答“你认为贫困的主要原因是什么？”的问题时，有87％的村民选择了“命不好”这一答案；而选择“缺乏科学技术”这一答案的仅占回收问卷的7.4%；选择“人的努力不够”这一答案的仅占5.8% [1]（P326）。

    “草民”或“草奴”人格源于传统中国社会的一种“小人”人格，具有不孝、不悌、不仁、不义等特点。在中国西部的贫困山区，大部分农牧民对政治几乎一无所和，仅有一种生存的渴望，重生计而轻“事业”，既愚昧又不安。问卷调查中，大部分农牧民对“你在乎不在乎别人对你的评价？”问题的回答是：“在不在乎都无所谓”，“我们这号子人嘛，还算得上人吗？糊里糊涂混饭吃的人，别人爱咋说咋说去。” [1]（P79） 这种态度并不是一种有修养的宽厚容忍心理，而是一种麻木状态。在这里，我们也许已经隐约地看到了西部人“等、靠、要”的思想得以产生的社会心理基础。当然，西部农牧民的这种自我贬损的草奴心态也与西部严酷的生存条件有关。不从根本上改善西部农牧民的生存和生活条件，就无法消除其草奴人格意识。

    在西部某些农村地区，家族内部发生纠纷和矛盾，大都以“实力”和“武力”来解决。某一家族兄弟四人由于分家析产而发生口角，当地叫“闹场伙”，也即相互对骂，往往是女性打头阵，男的也帮腔，一般是隔壁、隔河或隔田坎对骂，时间长短，规模大小也不一样，如果累了，还可以端根板凳坐下来再骂，一天不行，第二天又接着来，有时几乎倾家出动，场面相当大，往往会引得很多人来围观和劝解，所骂的大都是脏话，相当难听。极少有人在“闹场伙”时讲理的。但是，“闹场伙”并未解决问题，最后还是由村干部出面调解了事 [8]（P452－453）。在西部一些农村，如嫁至他族的已婚妇女自杀或非正常死亡时，往往发生死者父方的家族成员成群结队去其夫家“闹人命”的事件，轻则吃光喝光，重则毁家焚屋，导致械斗，造成人员死亡，一些家族成员在狭隘、自私、保守、自大的心理驱使下，为了本家族的利益，甚至有时是为了一小块坟地、荒土而常常发生械斗。

    三、牧民神治型法律文化

    这里的“牧民”仍然是一个分析性概念，并非仅仅指涉一种特定的职业群体（游牧民或从事畜牧业者），而主要是指大致分享一种共同的法律文化基因的社会群体。该群体都有浓厚的宗教信仰传统，认可宗教戒律和神职人员的绝对权威，在疑难案件中往往适用神意裁判的方式。在现代民族国家的建构过程中，逐渐出现了宗教法的世俗化和国家法的宗教化的双向互动，进而使两者在功能上均获得了扩张和强化。故在牧民神治型法律文化群落中，国家法一般也会以变通的方式得到贯彻。在中国西部，牧民神治型法律文化主要分布于西南山地少数民族和西北地区信仰宗教的少数民族中间，在一些汉族地区也有分布。与臣民人治型法律文化相比，牧民神治型法律文化具有更为久远的传统，带有明显的“初民社会”的特征。目前，这一法律文化类型正在被现代法律生活“格式化”而渐趋萎缩。

    在众多的西南少数民族中，几乎都有强烈的宗教认同意识。云南傣族、德昂、布朗等族居民在平时生活中谨小慎微，严格恪守佛教教义和教律，以“三皈”、“九戒”律身。在西北，自元明起，就有十个民族信仰伊斯兰教，他们是回、维吾尔、哈萨克、塔塔尔、塔吉克、柯尔克孜、乌孜别克、东乡、撒拉、保安等。《古兰经》中的教义对以上民族的社会生活起着十分关键的调控功能，其中带有宗教色彩的禁忌乃是最严格的社会控制机制，它实际上是“人类最古老的无形法律”。目前，伴随着伊斯兰文化的复兴运动，那些为穆斯林所公认的禁忌已成为习惯法或法的组成部分，而且有了强制性和权威性，兼具神灵与世俗的双重保障。

    与规则认同上的宗教法观念相适应，西部许多少数民族地区现在仍然存在神意裁判。如西双版纳傣族的法律规定，当审判不出谁是犯罪和谁无罪时，最后只有祈求神佛来明断：“念经、祭神、烧着火和开水，将东西投入，让犯人去拿，用神来审查就可以鉴定出好人坏人。” [6]（P506） 诚然，西部少数民族的神判法观念，用现代人眼光观察，真是不可思议。按照马克斯•韦伯的理论来看，这是一种典型的形式非理性的法律推理理念，即判决具有一套严格的程序和步骤，实际上就是一种原始的诉讼程序，因而是形式化的；但结果是无法预期的，只能听天由命，因而是非理性的。通过神判活动，人们至少完成了在观念层面上从原始宗教到法律活动的认识过渡和逻辑推论，进而在事实上全面开始了宗教对法律活动的介入、占有和影响。法律所具有仪式性、传统性、权威性、普遍性，以及习俗、约束力等属性，与原始宗教支配下的神判所具有的基本属性形成了相互交叉、互相渗透、互相深化的关系。神判是在科技条件有限、调处资源稀缺的情况下发展起来的一种最早的神示证据制度，其一般功能除震慑犯罪、强化宗教神秘意识之外，还有迪尔凯姆所谓的“重申集体良知”的作用。

    西部少数民族地区，宗教的世俗化和政权的宗教化是一个相辅相成的过程，是一个历史的“共谋”。在西南一些少数民族地区，宗教性的权威阶层，诸如师公、佛爷、牧师等，往往与当地的头人、族长、巫师千丝万缕或合二为一，形成了既有世俗权力、又有神权的权威阶层，他们集“立法、执法、司法”大权于一身。同时，外来宗教的教义、教规被逐渐地纳入到世俗的各民族的固有法之中，变成其法律文化的一部分，并带动原有的习惯法，使之影响力和实施范围更加巨大和扩张，确立和实施时更加符合“逻辑”与规范，表现形式逐步成文化和程式化。此外，我们还注意到，在西部少数民族地区的命案调解活动中具有重要影响力的宗教人士，如活佛等，通常也身兼数职，在国家正式机构中据有一席之地。在西北藏族地区，传统的土司制度、部落制度、政教合一制度与宗教信仰进一步整合起来，并通过对偶像的神化塑造及对广大农牧民生活方式潜移默化的影响，使得宗教教义、教规以及神职人员的箴言成为最高权威甚至唯一权威。伊斯兰教不仅要求信教者要服从真主的意志，服从宗教政权，而且也要求他们服从世俗政权。但是，信教者（穆斯林）的世俗法律意识并不强，注重按教义做人，更乐于服从宗教法律的裁决。

    四、公民法治型法律文化

    所谓公民法治型法律文化，是指现代社会中具有独立人格意识的社会主体自觉恪守国家法律、并要求他人尤其是国家机构也要遵守法律、严格依法办事为价值诉求的法律文化类型。是现代民主法治社会典型的、理想的法律文化类型。在法律文化研究的层面上，公民和臣民是相互界定的。公民是法治（rule of law）社会的细胞，是法治社会得以形成的主体要件，从这个意义也可以说，法治社会就是公民社会。公民意识与法治意识是相辅相成，不可分割的。只有当每个人都平等地服从于法律的时候，公民才能成其为公民；只有当法律平等地适用于每一个人的时候，法治才能成其为法治。当人们的意识还停留在“依法而治”（rule by law ）的阶段时，公民意识尚未完全觉醒，因为在rule by law下，法律乃是人治者的工具。在中国西部，由于传统法律文化观念的根深蒂固，使现代性的公民意识、法治观念的生成步履维艰。但是，从1980年代开始，随着经济的发展和普法教育的深入，西部地区包括一些贫穷地区的人们中间，现代公民法治意识已显著增强。

    西部主体法律文化的非现代性并不是绝对的、一成不变的，而是可变的，并不断从非现代性向现代性法律文化演进的。西部农村绝大多数地区已经实行了联产承包责任制，传统的家庭式生产被个人单个所代替，个人之间的距离逐渐拉大，人情面子正在失去往日的重要性，平等观念和自主意识开始增强。村落家族内部开始分化，分门立户的人开始多起来，全族性大家庭逐渐被夫妻二人加上一两个孩子的小家庭所代替，人们更重视的是自己的切身利益，家族成员之间的关系，已开始有些“狗撵来，各顾各”了（ 不过与别的家庭发生矛盾和纷争，也都能做到“一致对外”，依然是“形散而神不散”，家庭本位观念还是存在的）。农牧民的生产方式日益多样化，有的扛起背包进城打工，有的联合乡亲兴办乡镇企业，有的凑钱买车跑短途运输，有的走乡串户经商做买卖，一些农民“打工仔”和“保姆族”也开始走进西部一些中心城市，新型的以契约为纽带的人际关系开始形成。

    面对有些农村干部花样翻新的各种摊派，民众反映十分强烈，偶尔也能听到农民“上访”政府甚至打官司的新闻报道；在遭遇强大宗法势力的迫害时，能够据法力争、誓死维权的“秋菊”式人物开始出现[9]。这说明，西部一些地区的农民已具有了较强的公民意识和权利意识，几千年来“民可使由之，不可使知之”的愚民政策所造就的相对保守、只知义务、不知权利的臣民政治人格开始逐渐向现代公民政治人格变迁。历次“普法教育宣传”使得现代法制文明观念更多地进入贫穷山区，越来越来越多的人们不再抱有“贱讼”和“耻讼”的观念了。在西部城镇，这种法律主体意识更为强烈了，近年来，不仅各种因劳动争议纠纷、消费者投诉、合同纠纷、联营纠纷、租赁纠纷、人身伤害等诉诸法院的事例层出不穷，而且以往很少见的行政处罚争议和国家赔偿案件也是屡有发生。一些知识产权案件、环境侵权案件的出现，更是说明人们已经自觉地树立了依法办事、寻求救济的法律意识 [10]（P38）。在法治现代化观念不断灌输的同时，青海土族一些村落的传统家庭婚姻习惯已开始发生重大变化。1990年以后，青海土族村落开始正式执行国家婚姻法，但结婚登记表贴男女合影的规定，一开始就遇到麻烦，因为当事男女不正式见面，照合影不容易，人们就把两个人的照片拼在一起应付婚姻登记人员。到1993年，来登记的男女就普遍用合影了，现在土族流行让男女当事人在订婚前正式见面，传统的习惯法发生了现代性转向。在家族势力主宰的时代，土族中无子的人家必须在族内过继，可是，在近十多年，族内已无力维持这一习俗，现在没有一家采用这种方式，一律转向招婿。

    综上所述，臣民人治型法律文化和牧民神治型法律文化大体属于义务本位的法律文化，其中蕴含的国家认同观念和形式正义理念是西部法治化进程中可资借鉴的本土性文化资源；公民法治型法律文化是典型的权利本位的法律文化，是西部现代性法律文化的“星星之火”，是西部法律文化现代化建构的目标所在；草民自治型法律文化实质上是西部法律文化中特有的“荒漠化区域”，是文化上被“拔根”或被“阉割”者，其现实表征是物质和精神的双重贫穷。该文化类型几乎无法适用权利和义务这种现代性的话语系统来阐释，其承载个体有时可为一点鸡毛蒜皮的蝇头小利而大打出手，有时却为事关人命的重大利益茫然无措。草民自治型法律文化广泛分布于西部贫穷农村地区和一些山区的农牧民中间，这是承载群体数量最多的法律文化类型，是西部法律文化现代化所面临的最严峻的挑战。对西部法律文化四种类型的区分并不是绝对的，事实上，西部法律文化多元并存的状况不仅见于不同的地区、不同的群体之间，而且见之于同一地区和群体之内。现在，由各种法律文化类型的相互渗透和重新整合而衍生的行为模式也普遍出现。多元法律文化共处乃至杂处、杂糅的社会背景从总体上决定了西部法律文化现代化变迁的复杂局面。这种多元的、具有历时性特征的法律文化在西部社会的共时性存在，不仅具有“博物”价值，而且具有明显的“活化”价值，在最大程度上维持着西部制度文化的“生态平衡”和“双赢博弈”，这种现象在西方世界几乎已经无法看到了。多元法律文化全体同时粉墨登场的实验性效果，使西部成为中国法律文化研究的学术“富矿”；同时，西部法律文化的“多元和合”还是我国在法治化进程中应对未来不测挑战时的一种可贵资源和先期储备。因此，首先阐释（而非建构）西部多元法律文化互动的现状及其未来变迁的趋势，进而为西部乃至整个中国的法治建设寻找最佳的切入点，将具有重大的理论和实践意义。

   
    注释:

    [1]王宗礼, 刘建兰, 贾应生. 西北农牧民政治行为研究[M], 甘肃: 甘肃人民出版社, 1995.

    [2]周天玮. 法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话[M],北京: 商务印书馆, 1999.

    [3]高丙中等. 现代化与民族生活方式的变迁[M]，天津: 天津人出版社, 1997.

    [4]强世功.“法律”是如何实践的[J ]. 王铭铭, 王斯福主编. 乡土社会的秩序、公正与权威. 北京: 中国政法大学出版社, 1997.
    [5]梁漱溟. 中国文化要义[M], 北京: 学林出版社,1987.

    [6]张冠梓. 论法的成长: 来自中国南方山地法律民族志的诠释[M], 北京: 社会科学文献出版社, 2000.

    [7]苏力.法治及其本土资源(Z),北京:中国政法大学出版社,1996.


    [8]王沪宁. 当代中国村落家族文化[M],上海: 上海人民出版社, 1999.

    [9]卢跃刚.大国寡民[M],北京:中国电影出版社,1998.

    [10]王肃元, 冯玉军. 中国西部社会法律意识变迁及其特征[J]. 现代法学, 1998, (5).