国家法和民间法的现实互动与历史变迁──中国西部司法个案的透视
2007-05-29 22:59:00 作者：王勇 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
[摘 要] 在中国西部，国家法与民间法的互动呈现出纷繁复杂、迷离扑朔的局面。其至少可概括为六种互动形式。系统阐释国家法与民间法在中国西部的互动现状及其变迁趋向，进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的调适路径，这对西部乃至整个中国的法治建设将具有重要的理论和现实意义。
[关键词] 中国西部；国家法；民间法；互动；变迁
作为透视中国法治进程中的现代化与本土化冲突的典型分析视角，国家法与民间法之间的互动关系已引起了法学界的高度关注。事实上，国家法与民间法之间的矛盾与冲突在"家─国"同构的中国封建社会时期，基本上是不存在的，二者往往是相互支援和相互补充的。然而，自大清修律始，伴随着富国强兵、建立统一的现代民族国家的世纪梦想，从西方移植进来的大量的现代性法律制度对中国社会展开了全方位的"格式化"征程，承载着更多传统法律文化基因的家法族规、村规民约及地方习惯等民间性法律制度遭遇了前所未有的重创，中国传统社会的宗法伦理秩序结构开始逐渐解体。但令人关注的是，这些固有的民间法并非不堪一击，当现代性的国家法律制度摧毁其制度外壳的同时，固有的民间法在一些新生的习惯法和非正式制度的支持下开始退居为内化的观念形态，进而顽强地生存下来。这种现象在中国西部尤为突出。在中国西部，国家法与民间法的互动呈现出纷繁复杂、迷离扑朔的局面。其至少可概括为六种互动形式。下面具体分述之。
"反客为主"：国家法强行而民间法退缩
通过"送法下乡"的途径来推动中国的法制现代化进程，是中国建构现代民族国家的一个重要组成部分，期间伴随着统一的国家法对广大乡土社会民间法的全方位"格式化"征程──因为国家法"这种又新又大的传统，引入的初衷就含有浓厚的改造民间的冲动。"[1] (p495) 为保证能够在远离自己权力中心地带的"客场"取胜，国家法在每一次下乡之前，一般都要"武装自身"，以"集中兵力，各个击破"，这样方能在"制度"上最终"收复"游离于国家权力之外的广大乡土区域，实现国家权威的全方位重建。强世功在陕北遇到的一起县法院下乡"依法收贷"案中便展示了这样一种权力运筹策略──"人民法庭庭长因此带着信用社的人下乡收贷，他们不仅从县农工部租了一辆小面包车，而且请了派出所的民警，‘以壮声势‘。"[2] (p28) 由于事先的精心准备，国家法往往能出奇不意地获取胜券，从而取得一次次战术上的胜利。当然，国家法只要有其足够的力量支撑，它就能够对"特立独行"的民间法发起正面狙击，进而实现其可欲的法治秩序统一化或"一体化"的目标，此时的民间法往往只有招架之功，而无还手之力。
几年前上演的并被中国法学界广为评论的两部西部法制影片──《秋菊打官司》和《被告山杠爷》，实际上典型地反映了民间法在遭遇国家法时所面临的几度尴尬和无奈的情形。透过这两部电影，我们看到，当正式的国家法律来到西部乡土社会之后，西部地方性的"法律"就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力持续地或经常地提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止或无视那些与正式法制相违背的"法律"实践。在《被告山杠爷》中，乡民们就面临着这样一种困境：虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到（山高路远），无法管（"不告不理"），同时还不许乡民自己管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们应当责备山杠爷不懂法吗？可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？在《秋菊打官司》中，秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，"产品"的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的"说法"，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害了他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，她自己今后的境况甚至可能比以前更加不利。"一次遭蛇咬，十年怕井绳"，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的，据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？[3] (p30)
因此，在西部社会中，尽管国家法在向民间法发起的一次次战役中最终获胜（有时也无需发动"战役"，而只是国家法的正常实施），使民间法受到挤压，其权威也开始旁落。然而，国家法，尤其是其人格化代表（法官、警察等）并未或不想长驻乡里，"客场"取胜后便"人走茶凉"。在这里，村民们仿佛看到的是国家法的一场"既兴表演"，抑或更多是国家法的一次"突然袭击"。孰不知，被村民们所世代信仰的并据以建构村落秩序的民间权威几近摧毁，留下的是无法短时期弥补的秩序真空。对此，费孝通先生早在50年前就意识到这一问题的后果："现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。"[4] (p58) 贺卫方先生对此也深感忧虑：一方面，立法越来越成为单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，"大写的法律"成为强势"话语"，"小写的法律"愈发削弱。另一方面，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年甚至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的条件下用一纸法令加以禁止，这是颇堪忧虑的事情[5] (p40-41)。
"利害相较"：民间法置换或规避国家法
西部地区多元法律的存在使得西部社会成员尤其是少数民族有了进行多重选择的可能性，在处理纠纷时，他们大都倾向于选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。也就是说，以机会主义的态度来选择"交易成本"最小，但收益最大化的规则是西部少数民族解决纠纷的一种经验认知，或者说是一种实践理性。一般而言，由于他们考虑到在运用国家制定法时的不经济，以及由于知识的局限（国家法与民间法是两种不同的知识资源）而不能预测要引起的缺乏实据的风险以及相应的机会成本（如审判久拖不决、判决不能执行等）。因此，他们往往更倾向于优先动用本民族的习惯性法律，而将国家法予以置换或规避，即所谓"私了"。观察发现，在更多的情形之下，国家法被民间法规避乃是当事人基于某种"成本效益核算"的结果，即"理性"考量国家法与民间法两种解纷机制的成本和收益，最终可能会选择交易成本最低的民间法来处理纠纷。下面便是一个典型的个案：
一位男青年甲爱上了别一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方强行奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证[3](p43)。
需要说明的是，本案中这一规避法律的私了最终还是被政府发现了，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。然而，这一"失败"的法律规避行为并不能说明在民间社会中不存在法律规避，而是恰恰相反，这种现象在民间社会其实是大量存在的。在西部，诸多类似的案件表明，当事人之所以规避国家制定法而选择双方和解或"中人"调解的私了方式，是因为私了对双方都更为有利；而之所以可能进行私了，合作规避不利的国家制定法的结果，重要的是在这一交易中双方是熟人，他们都生活在农村，相距不远，分享了地域的和文化的空间。这种限制条件使他们便于相互沟通、理解，同时由于私了双方在这一纠纷处置之后还必须在这一空间中继续生活下去，也就迫使他们更乐意采取一种妥协、合作的态度。从博弈论的观点看，此案中的私了实际是人们在社会生活中为逃避"囚徒困境"的一种最佳选择。
尽管法律规避在当代中国社会改革中具有制度创新的积极意义，但这也并不是全部。我们必须看到，这种方式也必定有损于法律制度的权威性和统一性，影响法制的建设。因为当正式法律存在时，任何允许或默许法律规避、土政策和协商解决问题，实际上已经对法制的权威性这类法律的形式因素造成了破坏；并且由于众多个案中，利害关系当事人在法律规避时所适用的地方性规则并不一致，也不可能一致，因此，这也就必然对法治的统一性、法律面前人人平等这样一些形式性价值有严重损害。如同前面分析的民间法被旁落的问题一样，国家法被置换或规避的现象，同样需要深入的分析和研究，而不宜作简单化的处理。
"各行其是"：国家法与民间法并行实施
在西部藏族聚居区，当地民族的习惯法不仅在大量的民事案件的处理中发挥着极为重要的作用，而且还涵盖和渗透到重大的刑事案件之中，大有"包揽"一切案件之势。这实在是一个令当地政府和司法部门颇感头痛的事情。诚如前述，国家法能够给民间法"割让"的领地，通常只是在民事领域，而对刑事领域是否介入以及介入的程度，乃是一个攸关国家法的威严及其生存的合法性根基的问题，是涉及法律主权的根本性问题，故国家法一般是不会轻易放弃的。据此，面对得寸进尺，争夺刑事管辖权的民间法，国家法毅然"我行我素"，坚持原则。这种情形通常表现为国家法与民间法"短兵相接"，各不相让，最终均实施于同一案件当事人，使当事人遭遇双重惩罚。此时，案件当事人往往成为国家法与民间法相互博弈的牺牲品。
被告人闹者于1978年10月16日 被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及左胸，致其伤重死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日 ，闹者获假释出狱。被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求请，后来又请宗教人士和原部落头人的后裔出面调解，并赔偿"命价"6000元，被害人亲属方才罢休[6](p205-206)。
类似的案件在西北民族地区，尤其是藏族地区最为常见。不过，在西部其他民族地区，也会经常看到这样的案件。比如在四川凉山，许多彝族群众的行为实际上常常也受国家制定法和该族习惯法的双重规范，一个案子往往要经过两次判决，即一次由国家司法机关根据法律判决，一次由家支根据彝族习惯来判决。问题在于，这样便出现了针对同一案件同时存在两套不同救济手段的奇怪局面：国家依法对犯罪的处罚，无论从重还是从轻，均不能令当事人满意。除非获得合理的"命价"，受害方往往会寻仇不已。类似个案的情形说明，国家法与民间法并行实施是解决此类案件的唯一可行的办法，任何厚此薄彼的作法都无助于国家法与民间法的和平共处，反而有可能使矛盾激化。因此，我们看到的更多的情况是，判归判、赔归赔，国家的制裁与民间的赔偿并行不悖。然而，在国家法既不愿放弃管辖权，又不能完全替代民间惯习的情况下，加害人必须接受双重的制裁才能重新获得平安，这对他（她）们显然是不公平的。据调查，当地司法人员多认为，在少数民族地区只有以同样的方式处理同样的案件，才能取得良好的社会效果。不过，也有些人担心这样做的结果可能使赔命价的旧俗最终合法化。考虑到这类案件发生的特定时空背景，当地政法机关的作法实属无奈之举。
"相反相成"：国家法与民间法交错实施
严格说来，前述个案只是表现出了国家法与民间法"各行其是"的平行关系，并非是实质性的交错关系或相融关系。只有当在同一案件的审理中，将国家法与民间法规范加以整合而锤炼出一种单一的适用规范时，才能真正体现二者的交错互动。因而，此种情形多发生于基层法院的司法活动之中，法官的"穿针引线"和巧妙中介是不可或缺的。通常表现为国家法对民间法的"格式化"和民间法对国家法的"反格式化"的反复互动。这已不再是一种任何意义上的包容关系，而是在特定制度性机制（比如能动司法）保障下所实现的互养关系。该种类型的互动关系往往孕育着制度创新的契机。法官在处理此类案件时，主要是基于对一种纠纷的有效解决（即如何"摆平"纠纷），而非严格意义上的依"法"裁判。
费孝通先生在《乡土中国 生育制度》一书中曾提到发生20世纪40年代的一起"恶人（奸夫）先告状"的案件。大致案情是：某地乡间有男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一顿；奸夫居然到法院告了状，要求获得法律的保护，并继续维持着同该妇女的婚外性关系[4]（p58） 。无独有偶，在50多年后的今天，费先生的故事的"现代版"仍在上演。苏力先生便对类似的一个案件（除了第三者的人品外，故事情节和人物都大致相似）进行了深刻的分析 [2](p243-244)。分析发现，法官在处理此案时，国家法或民间法分别成了法官说服对方当事人的筹码或者说权力资源，并使二者保持平衡。在该案中，法官的行为很难说是行进在法律的"轨道"上，毋宁说是在国家法与民间法之间"和稀泥"。应该说，此种情形在中国的基层司法中，具有普遍性。
基层法院的法官生存于一种特定的制度夹缝之中，是一个被深深地"嵌入"国家法与民间法之间的制度角色。处于对自身利益的谨慎考量，一方面，基层法院的法官必须在形式上尽量遵循国家正式制定法的要求，以符合上级法院维护法制统一的意愿，以求自身职位的稳固进而有升迁的希望；另一方面，又不得不充分考虑乡土社会的传统生活习俗和习惯的要求，以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序，至少也要在案件的处理中对判决能否有效执行有所预期，以确保自己的司法裁判得以顺利实现。这样既维护了司法者在乡民面前的威信，又能避免和防止民怨发生和激化矛盾，这是乡土社会的法官借以维护自己的合法性地位和实现自保的一个明智之举。故基层法院的法官在处理大量的乡土社会的民事纠纷时，常常穿行于民间法与国家法之间，并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平，以求巧妙的化解纠纷，处理案件。中国基层法院法官的这种作法，表面上确有规避国家法律的嫌疑，但却常常孕育着制度创新的契机。也正因为如此，才使基层司法制度研究具有了现实中国法学理论创新的战略意义。而这一点，往往被许多学者所忽视。当然，中国基层法院的法官也并不是"随心所欲"地、"得心应手"地游弋于国家法与民间法之间，如何取舍，有时往往冒着极大的风险。
如果说在上述个案中法官为了处理纠纷而对国家法与民间法进行"相机抉择"的话，那么案件当事人自己其实也机会主义地利用了国家法和民间法，并以此来论证自己行为的正当性，进而增加谈判筹码。类似的个案还有：
村民F偷同村G的牛，结果被G抓到，G向F强要5000元作为对F的处罚，F无法拿出这么多钱。在G的紧逼之下，F主动向派出所报了案。派出所制止了G的行为，处于F200元罚款[7]。
该案从民间法的视野中来看，与费先生的故事有一个共同的特征就是："恶人先告状"，被告人对国家法或民间法都抱有某种"投机"的心态。通过国家法与民间法的交错实施所达致的某种良性互动，对处于社会转型期的中国乡土社会，应该说具有某种语境化的合理性。
"心照不宣"：国家法迁就或放任民间法
由于以制定法形式出现的国家法不可能通过法条来涵盖社会生活的各个层面，由此在国家制定法中给民间法预留一定的空间来补充国家法的疏漏和缺憾，不仅是可能的，而且也是必要的；同时，在一些民事领域中，国家法也会迁就一些在具体制度层面有违于自身的民间法的适用，这主要是预期到这样的民间法存留的时限以及它对国家法之基石的微弱影响，当然也有节约司法资源等成本收益方面的考虑。这样，当我们看到一些有违于国家法的民间法在国家法的眼皮底下仍然活跃而国家法却对其"视而不见"时，也就不足为怪了。
2000年4月，村民E偷东西被发现，逃跑后又被人抓回。E是村里的惯偷，这一次彻底惹恼了村民。E被抓回村的当天夜里，被数十位村民拖到学校用绳子捆在操场上放着，众人一阵拳打脚踢并用石头砸，E当场丧命。对于E的同伙，村委会干部邀请派出所和村公所有关人员参加了村民大会，在村民会议上村民一致要求对E的同伙处以每人1000元罚款，用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求，罚款改为每人800元。派出所和村公所同意了这一决定。同时，派出所还对打死E的案件进行了调查，根本无法查清是谁组织了这场血案。但有一点可以肯定：村委会干部不在场，且自始至终没有参与事件中的任何一个环节[7]。
从表象来看，该案的发生似乎与国家法没有什么关系，但恰恰相反。针对E屡屡偷盗的行为，村民们并非没有想到通过法律途径来解决，相反是因为他们很清楚报案的结果是什么，"派出所抓去关几天，罚几百元，还不是放出来了"。显然，村民们对法律如何处理这类案件是有明确预期的，他们需要的是对偷盗的有效打击和控制。在这样的背景下，他们便无奈地"创造"了这样一条残忍的习惯法。值得关注的是，作为"局外人"的村干部其实知道此案的全过程，他们只所以采取"隔岸观火"的策略是因为他对自身的职责和地位很清楚，因为他一旦介入到事件中，没有理由让E如此死于非命；但另一方面，他们对于E这种人的做法其实也很厌恶却无可奈何，他们有理由默认村民们的做法。村民选择风高月黑的夜晚完成对E的制裁，意图旨在模糊共同"施暴"中的主从关系，以制造"法不责众"的抗辩事由。而村委会事后邀请村公所和派出所参与村民大会，一则表明自己"清白"，二则变相向以派出所为代表的国家法示威，表明民意难违。这是村委会在民间法和国家法的制度夹缝中寻找双重合法性或制度性保护屏障的一种策略选择。派出所和村公所对村民大会决议的承认，更是耐人寻味。是村民的习惯法战胜了国家法，还是派出所忘记了自己的身份？看来，这更像是派出所与村民集体心照不宣的默契。至于村公所，更是不会反对，因为他们对村民的做法也是"心知肚明"。当然，作为国家法的代表，派出所和村公所在类似场合都会象征性地作出捍卫国家法的"样子"来，以预留其合法性的基础。展示国家法的"符号"意义，其实具有重要的潜在功能，比如日后国家法一旦释放其真正"威力"时村民有心理上的准备，所谓"有所不为而后有所为"。
这说明，在国法精神与地方习惯发生冲突而难以调合时，基层执法者为使裁决能够有效执行，有时会"巧妙"或"拙劣"地规避法律，这样既可防止某些严重违反国法的行为再度发生，又可避免给民间良善风俗造成严重危害。"执法必严"的法治原则，此时此地，似乎成了仅能使空气发生颤动的口号，这与其说是法治难以深入的一个原因，毋宁说是民间众生无奈之中作出的选择。类似个案中，民间法的"刚性"效力归根到底是由当地的物质生活条件所决定的。面对此情，基层政府和司法组织自知能力有限而"民风顽愚"，故而对民间法多采取迁就或放任的态度。其中原由，梁治平先生曾一语道破："习惯法所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身为小传统的性质，部分则是因为它赖以存在的社会生活尚未被在根本上改变。"[8] (p182)
"狭路相逢"：民间法与国家法公然冲突
在前述国家法与民间法并行实施的情形之下，二者尚可相互容忍，各司其职。在这种对峙状态下，二者的矛盾尚未白热化；而在有些场合，国家法所无法容忍的民间法竟想"与虎谋皮"，此时，正面冲突的发生几乎无法避免。这主要是由于西部民众对民间法的根深蒂固的信念所造成的。
90年代初，四川茂县黑虎乡发生一起偷牛案，法院以盗窃罪判处被告三年有期徒刑并赔偿受害人500元经济损失，受害羌民对判决极不满意，数度上访，认为法院判不判刑他不管，定要被告人赔偿自己耕牛被盗发生的全部损失，要么就让被告为他家做三年苦力[9]。
该案可以说是一个民间法与国家法公然冲突的典型案例。在该案中，国家法与民间法的知识理念和价值信仰简直无法沟通，这是二者发生正面冲突的根本原因之一。
国家法与民间法之间公然冲突的情形在目前的西部地区已不多见，但由此所昭示的法治问题却发人深省：其一，一些固有的民间法为何如此强韧，为何能在当代的乡土社会仍有其存留空间？其二，国家法所承载的正义观念是否具有普适性？如果答案是肯定的。为什么乡民会以自己所体认的民间法来对抗国家法呢？看来，问题的解决还得求助于冲突背后的特定语境以及深层的社会经济逻辑。一方面，民间法的知识传统与作为另类知识体系的国家法无法沟通而不能相互理解，即国家法所体现的实质正义不为乡民所认同。质言之，国家法与民间法之间的强控制与自治性、聚合性与分散性、普适性与地方性之间的张力是二者无法彻底沟通的根本原因。这也说明二者的矛盾是绝对的，而统一则是相对的。完全或一劳永逸地解决二者之间的冲突无疑是一种乌托邦式的幻想。另一方面，民间法所承载的知识理念已完全内化为乡民的一种内心信仰，加之对乡民缺乏国家法知识及其理念的先期培养和系统灌输，这便形成了国家法与民间法的深厚"隔膜"，"冰冻三尺非一日之寒"。因此，必须在国家法的创制理念、执法方式、以及民间法资源的重新整合等方面进行一番全面的反思和彻底的改革，才能从根本上解决问题。
综上所述，在西部地区，国家法与民间法之间呈现出矛盾、冲突、妥协、整合等多种复杂的互动关系，这种全方位的实验性效果是前所未有的。"在以往，代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过，今天这种国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深入并且控制整个社会的情形，在中国历史上可以说从未发生过。因为同样的历史原因，正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立，在过去也从来没有达到今天这样的程度。"[10](p432)从发展趋势来看，伴随西部大开发的进程，大量的国家法规则及其执法力量将进入西部，国家法的权威必将得以强化，而民间法将可能渐趋式微。这种迹象目前已显现出来。这主要表现在民间法赖以有效运行的社会组织基础开始急速瓦解：一方面，随着村委会行政化及其所导致的基层政权的强力控制，乡村中原有的乡绅、社会贤达、宗教人士等民间权力资源受到挤压而大量消失，使乡规民约失去民间依赖而无法独立支撑起村庄治权；另一方面，随着计划生育政策的推行以及包产到户等市场化取向的改革，具有深厚传统的宗族关系正处于急剧的消解之中，由此导致仰赖于宗族力量方能加以整合的家法族规面临解体的局面。因此，作为一种规范性制度的民间法已开始逐渐丧失其自治性。然而，退居为观念形态的民间法仍然深深植根于乡民的内心之中，并且在乡土社会的经济形态和生活方式发生根本变化之前，民间法将继续以其他各种形式存在，并发挥其效力。在中国法治秩序建构的当代语境中，需要我们从多视角来透视这个事关中国法治未来的重大课题。
从学术视角来看，目前，在有关民间法与国家法问题研究的方法论上，亟待创新。当务之急是要放弃国家法视野中的"驼鸟政策"，改变上帝式的、全景式的叙事模式，并矫正其偏狭；应更多从民间法或乡民的视角和语境来研究国家法与民间法的互动关系。这样，我们就可以借用哲学阐释学、法律人类学、新制度经济学、信息经济学以及社会生物学等众多新型学科的方法论"工具箱"来剖析相关问题，进而拓展和深化对国家法与民间法之互动机理的研究。例如，以新制度经济学和信息经济学的原理来分析，乡民对各种规则机制抱一种机会主义态度是一种正常现象，其目的旨在对各种制度机制进行"交易成本"之考量，结果是引发了国家法与民间法的相互博弈；在信息非对称的情况下，乡民依自己熟悉的习惯法处理纠纷，可预期或降低交易风险；从自由秩序原理分析，民间法更多乃是一种"未阐明的规则"，是不断流变和自调适的，因而也是最有"地气"的，故可以成为"阐明的规则"即国家法的"源头活水"，是国家法得以有效运作的一个基本的背景性存在。
从现实角度来看，西部地区的民间法的确具有超乎寻常的韧性和历史惯性，在很大程度上制约着西部地区国家法调控目标的实现。因此，如何在二者之间进行理性沟通，事关整个西部社会法治化目标的顺利实现。当务之急是进行两项制度革新：其一是进一步明确西部各级法院的独立司法职能，尽快建构西部地区法院的司法审查制度，进而主要通过司法的途径来处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突；其二是以立法形式进一步明确西部民族自治地方的法律地位及其相应的基本自治权利和义务，以建构西部地区民族习惯法与国家制定法之间的缓冲地带，进而为国家制定法与西部民族地区的习惯法之间的相互沟通和对话提供桥梁和调适依据，此乃是西部社会法治本土化与现代化之间实现良性互动的基础性条件之一。
（本文原载《西北师大学报》2002年第4期。）
[参考文献]
[1] 赵晓力. 中国近代农村土地交易中的契约、习惯和国家法[A]. 北大法律评论(第1卷第2辑)[M]. 北京：法律出版社，1999.
[2] 苏力. 送法下乡──中国基层司法制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2000.
[3] 苏力. 法治及其本土资源[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.
[4] 费孝通. 乡土社会 生育制度[M]. 北京：北京大学出版社，1998.
[5] 贺卫方. 法边涂墨[M]. 北京：法律出版社，1998.
[6] 张济民主编. 青海藏区部落习惯法资料集[M]. 西宁：青海人民出版社，1993.
[7] 王启梁. 传统法文化的断裂与现代法治的缺失：少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究[J]. 思想战线, 2001, (5).
[8] 梁治平. 清代习惯法：社会与国家[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.
[9] 龙大轩. 法治在民间的困惑──对羌族习惯法的考察[J]. 现代法学, 2001, (5).
[10] 梁治平. 乡土社会中的法律与秩序[A]. 王铭铭、王斯福主编. 乡土社会的秩序、公正与权威[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1997.
[关键词] 中国西部；国家法；民间法；互动；变迁
作为透视中国法治进程中的现代化与本土化冲突的典型分析视角，国家法与民间法之间的互动关系已引起了法学界的高度关注。事实上，国家法与民间法之间的矛盾与冲突在"家─国"同构的中国封建社会时期，基本上是不存在的，二者往往是相互支援和相互补充的。然而，自大清修律始，伴随着富国强兵、建立统一的现代民族国家的世纪梦想，从西方移植进来的大量的现代性法律制度对中国社会展开了全方位的"格式化"征程，承载着更多传统法律文化基因的家法族规、村规民约及地方习惯等民间性法律制度遭遇了前所未有的重创，中国传统社会的宗法伦理秩序结构开始逐渐解体。但令人关注的是，这些固有的民间法并非不堪一击，当现代性的国家法律制度摧毁其制度外壳的同时，固有的民间法在一些新生的习惯法和非正式制度的支持下开始退居为内化的观念形态，进而顽强地生存下来。这种现象在中国西部尤为突出。在中国西部，国家法与民间法的互动呈现出纷繁复杂、迷离扑朔的局面。其至少可概括为六种互动形式。下面具体分述之。
"反客为主"：国家法强行而民间法退缩
通过"送法下乡"的途径来推动中国的法制现代化进程，是中国建构现代民族国家的一个重要组成部分，期间伴随着统一的国家法对广大乡土社会民间法的全方位"格式化"征程──因为国家法"这种又新又大的传统，引入的初衷就含有浓厚的改造民间的冲动。"[1] (p495) 为保证能够在远离自己权力中心地带的"客场"取胜，国家法在每一次下乡之前，一般都要"武装自身"，以"集中兵力，各个击破"，这样方能在"制度"上最终"收复"游离于国家权力之外的广大乡土区域，实现国家权威的全方位重建。强世功在陕北遇到的一起县法院下乡"依法收贷"案中便展示了这样一种权力运筹策略──"人民法庭庭长因此带着信用社的人下乡收贷，他们不仅从县农工部租了一辆小面包车，而且请了派出所的民警，‘以壮声势‘。"[2] (p28) 由于事先的精心准备，国家法往往能出奇不意地获取胜券，从而取得一次次战术上的胜利。当然，国家法只要有其足够的力量支撑，它就能够对"特立独行"的民间法发起正面狙击，进而实现其可欲的法治秩序统一化或"一体化"的目标，此时的民间法往往只有招架之功，而无还手之力。
几年前上演的并被中国法学界广为评论的两部西部法制影片──《秋菊打官司》和《被告山杠爷》，实际上典型地反映了民间法在遭遇国家法时所面临的几度尴尬和无奈的情形。透过这两部电影，我们看到，当正式的国家法律来到西部乡土社会之后，西部地方性的"法律"就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力持续地或经常地提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止或无视那些与正式法制相违背的"法律"实践。在《被告山杠爷》中，乡民们就面临着这样一种困境：虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到（山高路远），无法管（"不告不理"），同时还不许乡民自己管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们应当责备山杠爷不懂法吗？可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？在《秋菊打官司》中，秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，"产品"的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的"说法"，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害了他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，她自己今后的境况甚至可能比以前更加不利。"一次遭蛇咬，十年怕井绳"，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的，据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？[3] (p30)
因此，在西部社会中，尽管国家法在向民间法发起的一次次战役中最终获胜（有时也无需发动"战役"，而只是国家法的正常实施），使民间法受到挤压，其权威也开始旁落。然而，国家法，尤其是其人格化代表（法官、警察等）并未或不想长驻乡里，"客场"取胜后便"人走茶凉"。在这里，村民们仿佛看到的是国家法的一场"既兴表演"，抑或更多是国家法的一次"突然袭击"。孰不知，被村民们所世代信仰的并据以建构村落秩序的民间权威几近摧毁，留下的是无法短时期弥补的秩序真空。对此，费孝通先生早在50年前就意识到这一问题的后果："现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。"[4] (p58) 贺卫方先生对此也深感忧虑：一方面，立法越来越成为单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，"大写的法律"成为强势"话语"，"小写的法律"愈发削弱。另一方面，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年甚至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的条件下用一纸法令加以禁止，这是颇堪忧虑的事情[5] (p40-41)。
"利害相较"：民间法置换或规避国家法
西部地区多元法律的存在使得西部社会成员尤其是少数民族有了进行多重选择的可能性，在处理纠纷时，他们大都倾向于选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。也就是说，以机会主义的态度来选择"交易成本"最小，但收益最大化的规则是西部少数民族解决纠纷的一种经验认知，或者说是一种实践理性。一般而言，由于他们考虑到在运用国家制定法时的不经济，以及由于知识的局限（国家法与民间法是两种不同的知识资源）而不能预测要引起的缺乏实据的风险以及相应的机会成本（如审判久拖不决、判决不能执行等）。因此，他们往往更倾向于优先动用本民族的习惯性法律，而将国家法予以置换或规避，即所谓"私了"。观察发现，在更多的情形之下，国家法被民间法规避乃是当事人基于某种"成本效益核算"的结果，即"理性"考量国家法与民间法两种解纷机制的成本和收益，最终可能会选择交易成本最低的民间法来处理纠纷。下面便是一个典型的个案：
一位男青年甲爱上了别一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方强行奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证[3](p43)。
需要说明的是，本案中这一规避法律的私了最终还是被政府发现了，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。然而，这一"失败"的法律规避行为并不能说明在民间社会中不存在法律规避，而是恰恰相反，这种现象在民间社会其实是大量存在的。在西部，诸多类似的案件表明，当事人之所以规避国家制定法而选择双方和解或"中人"调解的私了方式，是因为私了对双方都更为有利；而之所以可能进行私了，合作规避不利的国家制定法的结果，重要的是在这一交易中双方是熟人，他们都生活在农村，相距不远，分享了地域的和文化的空间。这种限制条件使他们便于相互沟通、理解，同时由于私了双方在这一纠纷处置之后还必须在这一空间中继续生活下去，也就迫使他们更乐意采取一种妥协、合作的态度。从博弈论的观点看，此案中的私了实际是人们在社会生活中为逃避"囚徒困境"的一种最佳选择。
尽管法律规避在当代中国社会改革中具有制度创新的积极意义，但这也并不是全部。我们必须看到，这种方式也必定有损于法律制度的权威性和统一性，影响法制的建设。因为当正式法律存在时，任何允许或默许法律规避、土政策和协商解决问题，实际上已经对法制的权威性这类法律的形式因素造成了破坏；并且由于众多个案中，利害关系当事人在法律规避时所适用的地方性规则并不一致，也不可能一致，因此，这也就必然对法治的统一性、法律面前人人平等这样一些形式性价值有严重损害。如同前面分析的民间法被旁落的问题一样，国家法被置换或规避的现象，同样需要深入的分析和研究，而不宜作简单化的处理。
"各行其是"：国家法与民间法并行实施
在西部藏族聚居区，当地民族的习惯法不仅在大量的民事案件的处理中发挥着极为重要的作用，而且还涵盖和渗透到重大的刑事案件之中，大有"包揽"一切案件之势。这实在是一个令当地政府和司法部门颇感头痛的事情。诚如前述，国家法能够给民间法"割让"的领地，通常只是在民事领域，而对刑事领域是否介入以及介入的程度，乃是一个攸关国家法的威严及其生存的合法性根基的问题，是涉及法律主权的根本性问题，故国家法一般是不会轻易放弃的。据此，面对得寸进尺，争夺刑事管辖权的民间法，国家法毅然"我行我素"，坚持原则。这种情形通常表现为国家法与民间法"短兵相接"，各不相让，最终均实施于同一案件当事人，使当事人遭遇双重惩罚。此时，案件当事人往往成为国家法与民间法相互博弈的牺牲品。
被告人闹者于
类似的案件在西北民族地区，尤其是藏族地区最为常见。不过，在西部其他民族地区，也会经常看到这样的案件。比如在四川凉山，许多彝族群众的行为实际上常常也受国家制定法和该族习惯法的双重规范，一个案子往往要经过两次判决，即一次由国家司法机关根据法律判决，一次由家支根据彝族习惯来判决。问题在于，这样便出现了针对同一案件同时存在两套不同救济手段的奇怪局面：国家依法对犯罪的处罚，无论从重还是从轻，均不能令当事人满意。除非获得合理的"命价"，受害方往往会寻仇不已。类似个案的情形说明，国家法与民间法并行实施是解决此类案件的唯一可行的办法，任何厚此薄彼的作法都无助于国家法与民间法的和平共处，反而有可能使矛盾激化。因此，我们看到的更多的情况是，判归判、赔归赔，国家的制裁与民间的赔偿并行不悖。然而，在国家法既不愿放弃管辖权，又不能完全替代民间惯习的情况下，加害人必须接受双重的制裁才能重新获得平安，这对他（她）们显然是不公平的。据调查，当地司法人员多认为，在少数民族地区只有以同样的方式处理同样的案件，才能取得良好的社会效果。不过，也有些人担心这样做的结果可能使赔命价的旧俗最终合法化。考虑到这类案件发生的特定时空背景，当地政法机关的作法实属无奈之举。
"相反相成"：国家法与民间法交错实施
严格说来，前述个案只是表现出了国家法与民间法"各行其是"的平行关系，并非是实质性的交错关系或相融关系。只有当在同一案件的审理中，将国家法与民间法规范加以整合而锤炼出一种单一的适用规范时，才能真正体现二者的交错互动。因而，此种情形多发生于基层法院的司法活动之中，法官的"穿针引线"和巧妙中介是不可或缺的。通常表现为国家法对民间法的"格式化"和民间法对国家法的"反格式化"的反复互动。这已不再是一种任何意义上的包容关系，而是在特定制度性机制（比如能动司法）保障下所实现的互养关系。该种类型的互动关系往往孕育着制度创新的契机。法官在处理此类案件时，主要是基于对一种纠纷的有效解决（即如何"摆平"纠纷），而非严格意义上的依"法"裁判。
费孝通先生在《乡土中国 生育制度》一书中曾提到发生20世纪40年代的一起"恶人（奸夫）先告状"的案件。大致案情是：某地乡间有男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一顿；奸夫居然到法院告了状，要求获得法律的保护，并继续维持着同该妇女的婚外性关系[4]（p58） 。无独有偶，在50多年后的今天，费先生的故事的"现代版"仍在上演。苏力先生便对类似的一个案件（除了第三者的人品外，故事情节和人物都大致相似）进行了深刻的分析 [2](p243-244)。分析发现，法官在处理此案时，国家法或民间法分别成了法官说服对方当事人的筹码或者说权力资源，并使二者保持平衡。在该案中，法官的行为很难说是行进在法律的"轨道"上，毋宁说是在国家法与民间法之间"和稀泥"。应该说，此种情形在中国的基层司法中，具有普遍性。
基层法院的法官生存于一种特定的制度夹缝之中，是一个被深深地"嵌入"国家法与民间法之间的制度角色。处于对自身利益的谨慎考量，一方面，基层法院的法官必须在形式上尽量遵循国家正式制定法的要求，以符合上级法院维护法制统一的意愿，以求自身职位的稳固进而有升迁的希望；另一方面，又不得不充分考虑乡土社会的传统生活习俗和习惯的要求，以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序，至少也要在案件的处理中对判决能否有效执行有所预期，以确保自己的司法裁判得以顺利实现。这样既维护了司法者在乡民面前的威信，又能避免和防止民怨发生和激化矛盾，这是乡土社会的法官借以维护自己的合法性地位和实现自保的一个明智之举。故基层法院的法官在处理大量的乡土社会的民事纠纷时，常常穿行于民间法与国家法之间，并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平，以求巧妙的化解纠纷，处理案件。中国基层法院法官的这种作法，表面上确有规避国家法律的嫌疑，但却常常孕育着制度创新的契机。也正因为如此，才使基层司法制度研究具有了现实中国法学理论创新的战略意义。而这一点，往往被许多学者所忽视。当然，中国基层法院的法官也并不是"随心所欲"地、"得心应手"地游弋于国家法与民间法之间，如何取舍，有时往往冒着极大的风险。
如果说在上述个案中法官为了处理纠纷而对国家法与民间法进行"相机抉择"的话，那么案件当事人自己其实也机会主义地利用了国家法和民间法，并以此来论证自己行为的正当性，进而增加谈判筹码。类似的个案还有：
村民F偷同村G的牛，结果被G抓到，G向F强要5000元作为对F的处罚，F无法拿出这么多钱。在G的紧逼之下，F主动向派出所报了案。派出所制止了G的行为，处于F200元罚款[7]。
该案从民间法的视野中来看，与费先生的故事有一个共同的特征就是："恶人先告状"，被告人对国家法或民间法都抱有某种"投机"的心态。通过国家法与民间法的交错实施所达致的某种良性互动，对处于社会转型期的中国乡土社会，应该说具有某种语境化的合理性。
"心照不宣"：国家法迁就或放任民间法
由于以制定法形式出现的国家法不可能通过法条来涵盖社会生活的各个层面，由此在国家制定法中给民间法预留一定的空间来补充国家法的疏漏和缺憾，不仅是可能的，而且也是必要的；同时，在一些民事领域中，国家法也会迁就一些在具体制度层面有违于自身的民间法的适用，这主要是预期到这样的民间法存留的时限以及它对国家法之基石的微弱影响，当然也有节约司法资源等成本收益方面的考虑。这样，当我们看到一些有违于国家法的民间法在国家法的眼皮底下仍然活跃而国家法却对其"视而不见"时，也就不足为怪了。
2000年4月，村民E偷东西被发现，逃跑后又被人抓回。E是村里的惯偷，这一次彻底惹恼了村民。E被抓回村的当天夜里，被数十位村民拖到学校用绳子捆在操场上放着，众人一阵拳打脚踢并用石头砸，E当场丧命。对于E的同伙，村委会干部邀请派出所和村公所有关人员参加了村民大会，在村民会议上村民一致要求对E的同伙处以每人1000元罚款，用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求，罚款改为每人800元。派出所和村公所同意了这一决定。同时，派出所还对打死E的案件进行了调查，根本无法查清是谁组织了这场血案。但有一点可以肯定：村委会干部不在场，且自始至终没有参与事件中的任何一个环节[7]。
从表象来看，该案的发生似乎与国家法没有什么关系，但恰恰相反。针对E屡屡偷盗的行为，村民们并非没有想到通过法律途径来解决，相反是因为他们很清楚报案的结果是什么，"派出所抓去关几天，罚几百元，还不是放出来了"。显然，村民们对法律如何处理这类案件是有明确预期的，他们需要的是对偷盗的有效打击和控制。在这样的背景下，他们便无奈地"创造"了这样一条残忍的习惯法。值得关注的是，作为"局外人"的村干部其实知道此案的全过程，他们只所以采取"隔岸观火"的策略是因为他对自身的职责和地位很清楚，因为他一旦介入到事件中，没有理由让E如此死于非命；但另一方面，他们对于E这种人的做法其实也很厌恶却无可奈何，他们有理由默认村民们的做法。村民选择风高月黑的夜晚完成对E的制裁，意图旨在模糊共同"施暴"中的主从关系，以制造"法不责众"的抗辩事由。而村委会事后邀请村公所和派出所参与村民大会，一则表明自己"清白"，二则变相向以派出所为代表的国家法示威，表明民意难违。这是村委会在民间法和国家法的制度夹缝中寻找双重合法性或制度性保护屏障的一种策略选择。派出所和村公所对村民大会决议的承认，更是耐人寻味。是村民的习惯法战胜了国家法，还是派出所忘记了自己的身份？看来，这更像是派出所与村民集体心照不宣的默契。至于村公所，更是不会反对，因为他们对村民的做法也是"心知肚明"。当然，作为国家法的代表，派出所和村公所在类似场合都会象征性地作出捍卫国家法的"样子"来，以预留其合法性的基础。展示国家法的"符号"意义，其实具有重要的潜在功能，比如日后国家法一旦释放其真正"威力"时村民有心理上的准备，所谓"有所不为而后有所为"。
这说明，在国法精神与地方习惯发生冲突而难以调合时，基层执法者为使裁决能够有效执行，有时会"巧妙"或"拙劣"地规避法律，这样既可防止某些严重违反国法的行为再度发生，又可避免给民间良善风俗造成严重危害。"执法必严"的法治原则，此时此地，似乎成了仅能使空气发生颤动的口号，这与其说是法治难以深入的一个原因，毋宁说是民间众生无奈之中作出的选择。类似个案中，民间法的"刚性"效力归根到底是由当地的物质生活条件所决定的。面对此情，基层政府和司法组织自知能力有限而"民风顽愚"，故而对民间法多采取迁就或放任的态度。其中原由，梁治平先生曾一语道破："习惯法所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身为小传统的性质，部分则是因为它赖以存在的社会生活尚未被在根本上改变。"[8] (p182)
"狭路相逢"：民间法与国家法公然冲突
在前述国家法与民间法并行实施的情形之下，二者尚可相互容忍，各司其职。在这种对峙状态下，二者的矛盾尚未白热化；而在有些场合，国家法所无法容忍的民间法竟想"与虎谋皮"，此时，正面冲突的发生几乎无法避免。这主要是由于西部民众对民间法的根深蒂固的信念所造成的。
90年代初，四川茂县黑虎乡发生一起偷牛案，法院以盗窃罪判处被告三年有期徒刑并赔偿受害人500元经济损失，受害羌民对判决极不满意，数度上访，认为法院判不判刑他不管，定要被告人赔偿自己耕牛被盗发生的全部损失，要么就让被告为他家做三年苦力[9]。
该案可以说是一个民间法与国家法公然冲突的典型案例。在该案中，国家法与民间法的知识理念和价值信仰简直无法沟通，这是二者发生正面冲突的根本原因之一。
国家法与民间法之间公然冲突的情形在目前的西部地区已不多见，但由此所昭示的法治问题却发人深省：其一，一些固有的民间法为何如此强韧，为何能在当代的乡土社会仍有其存留空间？其二，国家法所承载的正义观念是否具有普适性？如果答案是肯定的。为什么乡民会以自己所体认的民间法来对抗国家法呢？看来，问题的解决还得求助于冲突背后的特定语境以及深层的社会经济逻辑。一方面，民间法的知识传统与作为另类知识体系的国家法无法沟通而不能相互理解，即国家法所体现的实质正义不为乡民所认同。质言之，国家法与民间法之间的强控制与自治性、聚合性与分散性、普适性与地方性之间的张力是二者无法彻底沟通的根本原因。这也说明二者的矛盾是绝对的，而统一则是相对的。完全或一劳永逸地解决二者之间的冲突无疑是一种乌托邦式的幻想。另一方面，民间法所承载的知识理念已完全内化为乡民的一种内心信仰，加之对乡民缺乏国家法知识及其理念的先期培养和系统灌输，这便形成了国家法与民间法的深厚"隔膜"，"冰冻三尺非一日之寒"。因此，必须在国家法的创制理念、执法方式、以及民间法资源的重新整合等方面进行一番全面的反思和彻底的改革，才能从根本上解决问题。
综上所述，在西部地区，国家法与民间法之间呈现出矛盾、冲突、妥协、整合等多种复杂的互动关系，这种全方位的实验性效果是前所未有的。"在以往，代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过，今天这种国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深入并且控制整个社会的情形，在中国历史上可以说从未发生过。因为同样的历史原因，正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立，在过去也从来没有达到今天这样的程度。"[10](p432)从发展趋势来看，伴随西部大开发的进程，大量的国家法规则及其执法力量将进入西部，国家法的权威必将得以强化，而民间法将可能渐趋式微。这种迹象目前已显现出来。这主要表现在民间法赖以有效运行的社会组织基础开始急速瓦解：一方面，随着村委会行政化及其所导致的基层政权的强力控制，乡村中原有的乡绅、社会贤达、宗教人士等民间权力资源受到挤压而大量消失，使乡规民约失去民间依赖而无法独立支撑起村庄治权；另一方面，随着计划生育政策的推行以及包产到户等市场化取向的改革，具有深厚传统的宗族关系正处于急剧的消解之中，由此导致仰赖于宗族力量方能加以整合的家法族规面临解体的局面。因此，作为一种规范性制度的民间法已开始逐渐丧失其自治性。然而，退居为观念形态的民间法仍然深深植根于乡民的内心之中，并且在乡土社会的经济形态和生活方式发生根本变化之前，民间法将继续以其他各种形式存在，并发挥其效力。在中国法治秩序建构的当代语境中，需要我们从多视角来透视这个事关中国法治未来的重大课题。
从学术视角来看，目前，在有关民间法与国家法问题研究的方法论上，亟待创新。当务之急是要放弃国家法视野中的"驼鸟政策"，改变上帝式的、全景式的叙事模式，并矫正其偏狭；应更多从民间法或乡民的视角和语境来研究国家法与民间法的互动关系。这样，我们就可以借用哲学阐释学、法律人类学、新制度经济学、信息经济学以及社会生物学等众多新型学科的方法论"工具箱"来剖析相关问题，进而拓展和深化对国家法与民间法之互动机理的研究。例如，以新制度经济学和信息经济学的原理来分析，乡民对各种规则机制抱一种机会主义态度是一种正常现象，其目的旨在对各种制度机制进行"交易成本"之考量，结果是引发了国家法与民间法的相互博弈；在信息非对称的情况下，乡民依自己熟悉的习惯法处理纠纷，可预期或降低交易风险；从自由秩序原理分析，民间法更多乃是一种"未阐明的规则"，是不断流变和自调适的，因而也是最有"地气"的，故可以成为"阐明的规则"即国家法的"源头活水"，是国家法得以有效运作的一个基本的背景性存在。
从现实角度来看，西部地区的民间法的确具有超乎寻常的韧性和历史惯性，在很大程度上制约着西部地区国家法调控目标的实现。因此，如何在二者之间进行理性沟通，事关整个西部社会法治化目标的顺利实现。当务之急是进行两项制度革新：其一是进一步明确西部各级法院的独立司法职能，尽快建构西部地区法院的司法审查制度，进而主要通过司法的途径来处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突；其二是以立法形式进一步明确西部民族自治地方的法律地位及其相应的基本自治权利和义务，以建构西部地区民族习惯法与国家制定法之间的缓冲地带，进而为国家制定法与西部民族地区的习惯法之间的相互沟通和对话提供桥梁和调适依据，此乃是西部社会法治本土化与现代化之间实现良性互动的基础性条件之一。
（本文原载《西北师大学报》2002年第4期。）
[参考文献]
[1] 赵晓力. 中国近代农村土地交易中的契约、习惯和国家法[A]. 北大法律评论(第1卷第2辑)[M]. 北京：法律出版社，1999.
[2] 苏力. 送法下乡──中国基层司法制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2000.
[3] 苏力. 法治及其本土资源[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.
[4] 费孝通. 乡土社会 生育制度[M]. 北京：北京大学出版社，1998.
[5] 贺卫方. 法边涂墨[M]. 北京：法律出版社，1998.
[6] 张济民主编. 青海藏区部落习惯法资料集[M]. 西宁：青海人民出版社，1993.
[7] 王启梁. 传统法文化的断裂与现代法治的缺失：少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究[J]. 思想战线, 2001, (5).
[8] 梁治平. 清代习惯法：社会与国家[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.
[9] 龙大轩. 法治在民间的困惑──对羌族习惯法的考察[J]. 现代法学, 2001, (5).
[10] 梁治平. 乡土社会中的法律与秩序[A]. 王铭铭、王斯福主编. 乡土社会的秩序、公正与权威[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1997.
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