实用主义审判：一种结果导向的判决理论——读麦考密克《法律推理与法律理论》

2007-06-01 22:52:56 作者：陈 虎 来源：http://chenhu1979.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

中国的读者对于麦考密克一定不会陌生，尼尔·麦考密克教授是英国爱丁堡大学公法学和自然与国家法学资深教授、钦定讲座教授，爱丁堡皇家学会会员和不列颠学会会员，王室法律顾问。著有《法学理论家哈特传略》、《法律权利与社会民主》以及《法律推理与法律理论》等专著，是当代世界法哲学领域中的代表性人物之一。1986年他与著名学者魏因伯格尔合著的《制度法论》一书经由中国政法大学出版社颇具影响的“当代法学名著译丛”的译介而在中国学界风靡一时。2005年6月，由姜峰翻译的麦考密克教授的《法律推理与法律理论》一书由法律出版社出版，再次引起了人们对麦考密克法理世界探究的兴趣。本文即是笔者的一个读书札记，也可看作是笔者对实用主义审判研究的一个论纲。

一、       法律人的自负：形式正义与原则裁判

在大陆法系法律推理理论浸润下的法律学人几乎一直以来都认为判决就是三段论式的演绎推理模式，认为“依法裁判”是法官形象的最好概括，在对立法机关所确立的裁判规则严格适用的过程中，他不能也不应有任何能动性从而对该规则加以改变或抛弃，而另外寻找裁判的依据。“在‘法治’观念下强调尊重法律合理性的现代法律模式内，适用规则的逻辑就成为法律的核心逻辑”，[1]这种以为仅凭立法者的理性就能解决所有个案繁复情况的心态被哈耶克无情地嘲笑为“致命的自负”，并在晚近日益受到来自英美法律推理理论学者的批判。

批判主要集中在“依法裁判”这一形式正义要求的局限性上：首先，由于语言固有的局限性，法律规则在解决疑难案件时几乎总是摸棱两可和含混不清的，因此无法仅仅根据规则加以裁判；其次，即使是纯粹的形式正义式的演绎推理也无法对那些其所涉及的基础性理由做出解释，也就是说，演绎推理也并非完全自足和自我支持的法律论证模式，它也时常求助于外部推理；再次，对于形式正义的过分依赖导致在无法可依的案件当中法官面临过大的裁判压力，但是不得拒绝裁判的审判义务又使其必须给出法律逻辑上的裁判理由，由此形成判决理由表达与实践的悖反，造成广泛存在的“判决修辞”现象；[2]最后，对于形式正义过分强烈的追求也会导致对于实质正义的忽视和否定。正因如此，麦考密克教授才如此感叹：“基于规则的推理活动只能带领我们走这么远了，而且推理是仅仅属于法律活动内部的一个特征，因为，规则在适用过程中经常不能够实现自身的实际功效，对于给定的一个具体情境也起不到确定无疑的规约作用。”可见，正是形式正义要求的局限性催生了突破“依法裁判”模式的欲求。

解决这一问题的理论努力形成了两个学术流派，其一就是德沃金所倡导的原则裁判论。另一派则是法律现实主义。原则裁判论认为，规则与原则之间存在根本的差异，规则的特征是完全能或完全不能适用，而原则则可以进行权衡，在特定的案件情境之中，可以适用的规则是不能发生冲突的，必然只有一种规则可以适用，但是可以权衡的原则却是经常发生冲突的，但没有任何一项原则会仅仅因为冲突而失效。因此，德沃金主张在疑难案件当中运用原则进行推理，这样就通过将“法律”概念从规则扩充到原则的方式维护了法律的自主性，以解决严格适用规则的演绎模式的局限。但是原则裁判论也存在着自身难以克服的局限性，它实际上不过是“通过把法律概念扩展至包括原则在内的宽泛领地并将法律打扮为一个富有弹性的阐释性概念来做出回应，但是，这种努力终究不过是一种语词之争，很难获得成功”，[3]况且德沃金的原则概念和规则之间本来就界限模糊[4]；而法律现实主义则几乎完全否定了法律规则的意义和演绎推理模式的有效性和可欲性，犯了过分忽视规则的错误，其典型主张是：法官判决往往是基于种种政策、观念、常识等非法律规则甚至是非法律原则的因素形成的，法律规则或原则往往只是在判决形成后为了增强判决的合法性而事后搬用的判决理由，真正对判决起决定性作用的往往是法律之外的东西，“甚至是法官早上吃了什么都会影响他当天的判决结果。”法律现实主义完全打破了法律自主性的神话，完全否定了法律规则在法律推理中的核心和主导作用。

针对此种从过分倚赖演绎推理的依法裁判模式到完全否弃演绎推理的法律现实主义学派的理论观点，麦考密克教授在其著作《法律推理与法律理论》一书中做了折衷调和的工作，他坚持认为：“尽管一些博学之士一直认为法律并未为演绎推理留有余地，甚至认为逻辑在法律活动中根本就没有用武之地，但是本书依然坚信，某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在。当然，这并不意味着法律推理完全或只能借助演绎推理进行，或者完全排他性地使用一种演绎方式。”[5]在该书中，麦考密克教授沿着哈特尊重规则的道路对以上两种观点进行了综合与协调，并在此基础上提出了一种新的裁判理论：即以结果为导向的后果主义式的实用主义司法哲学。[6]

二、对一个判例理由的解读

为了弄清什么是后果主义式的实用主义司法哲学，我们可以从一个真实的判例中所蕴涵的判决理由入手。

一名农场工人在清扫牛栏时，不幸被牛角抵触身亡，其遗孀和女儿起诉了农场主，理由是被告未能提供安全的工作环境，该工人的死亡是由被告的过失引起的，但是被告辩称，按照英国法上的“明知的行为”标准，家养动物对他人造成伤害的，除非能够证明这些动物先前就有为其主人明知的伤害倾向，主人不承担责任。而本案中那头肇事的奶牛以前从没表现出危害迹象，而且原告也没能证明农场主明知那头奶牛一直具有伤害倾向，因此被告主张根据普通法规则主张免责。但是在本案中，法官没有采纳被告的抗辩意见而判定被告承担责任。

法官在本案中并没有诉诸于法律规则或法律原则，而是以后果主义的考量作为判决之依据，法官认为，如果沿用普通法判例会造成恶劣的后果，因此应当否弃普通法规则而拓展过错补偿责任原则的一般适用范围，法官同样也是根据后果来论证被告对既存的判例法规则所做的那种理解的不恰当性：“被告提出的一个主张是：对于仆人的行为所造成的损失或者伤害，除非有证据表明主人预先知道仆人有时行为暴戾、充满危险，主人一概不承担责任，包括过失责任。仅从原则上来看，我找不到任何理由，可以把这样一项推卸责任的主张借用到动物伤人的情形中来。我发现以前也有与被告类似的意见出现，例如就体现了这种立场。……[7]

    很明显，我们从本案判决的理由当中似乎并没有找到普通法中典型的遵循先例的印记，相反，亨特法官甚至拒绝了英国法上曾经存在过的相关先例而拓展了过错补偿责任原则的一般适用范围以使被告得以承担责任，至于为何这样判决，判决则并未提供任何规则或原则上的理由和依据。麦考密特教授认为，在此案中，判决显然依据的是一种实用主义的推理方式，并以此为依据否决了被告根据判例法所确立的一般性规则提出的论辩主张。一个很有意思的现象是：在本案中，甚至连被告律师也不止一次地在答辩意见中承认其论辩意见的实际后果在某些方面可能是不公正的，可见，诉讼各方和裁判者几乎都在主动或被迫的运用实用主义的论辩方式，而并不象我们通常凭直觉设想的那样由双方当事人围绕着事实和可适用法律的解释问题展开论辩。这起码说明了实用主义的论说方式不仅仅是判决时所遵循的判决理论，在某些案件中它甚至因为这种法官的判决模式而成为控辩双方的一种论证手段和辩论规范，并以此构成了以往对依法或依规则裁判的理解的颠覆。[8]

但是这一例证也仅仅是个案而已，可以进行“深描”却无法以此为前提提炼出一般性的理论命题，换句话说，该个案无力说明实用主义的论辩方式在裁判史上或在各司法区的实践中都是一个普遍适用的现象，人们还是可以不无道理地提出疑问，认为这种论辩方式只能适用于某类诸如重要的开创性案例和宪法性判决的特殊案件之中，[9]为了解决这一问题，麦考密克教授在其著作《法律推理与法律理论》一书中专列一节对那些包含了相关性、解释和分类问题的涉及不同的法律部门和不同的司法管辖领域的案例进行了随机的研究，结果发现这种后果主义的裁判模式广泛存在于各种案件和各司法区中，以此证明了实用主义这一以结果为导向的判决理论的确是一种普遍存在的司法哲学。[10] 波斯纳法官也承认：尽管法官的话语一直以来是形式主义占据主导地位，但大多数美国法官一直是、至少在他们面对棘手案件时是实践的实用主义者。[11]如果我们肯定麦考密克教授的理论努力从而认可其这一结论的话，那么，以结果为导向的实用主义审判就很有可能由此确立其与规则裁判和原则裁判相并列的一种新的司法哲学的地位。那么接下来的问题是：究竟什么是实用主义的司法哲学？它有哪些主要特点呢？

按照波斯纳法官的定义，法律实用主义“是一种把政策判断基于事实和后果，而不是基于概念和一般原则的倾向。”[12]这一定义同样可以用来概括实用主义的判决理论。“我们有理由认为，在处理案件时，法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。”[13]但问题是，如果认可法官可以抛开既有的法律规则而根据后果裁判具体案件，那就等于承认适用法律规则往往会产生不可欲的后果，因此才有必要确立以后果为导向而与形式主义裁判相背的裁判哲学，但事实真的如此吗？客观地说，法律规则的确立也是考虑了适用后果的，否则立法机关就等于是在创设一批和现实生活格格不入的法律框架而无法借其调整社会生活，但是由于立法机关是在创设抽象的一般性规则，无法考虑具体情境，因此它只能在创立之时考虑法律规则的系统性后果，而无法针对具体个案考虑其个别后果，所以在系统性后果和个案后果之间可能出现的偏差就为实用主义司法哲学开辟了一个作用的空间。也正因为此，我们也可以把法律形式主义称作广义上的实用主义司法，所以为了和法律形式主义有所区分，我们把严格意义上的实用主义司法界定在对个案后果的考量上，也正是在这个意义上，波斯纳法官才会认为：“如果把足够的强调放在审判的系统性后果上，那么法律实用主义就同法律形式主义合二为一了。”[14]

       三、实用主义司法哲学之辩护

如果我们承认法官也有自己的效用函数的话，我们就应该认可以结果为导向的实用主义的审判在人类裁判史上一直存在，但是由于一直以来这种司法哲学都处于一种心照不宣的状态，因此没有在理论上进行过系统的梳理，但是，自从英美法理学界在理论上对其进行概括之后，这种实用主义的司法哲学也就因为具有了有形的理论纲领而遭到了许多持之有据的批判，我们必须认真对待这些批评意见并为实用主义审判提供新的辩护。

首先，形式主义审判的拥护者认为，实用主义审判完全抛弃了形式规则，法官在后果这一冠冕堂皇的、而且十分笼统的判决理由掩护下会变得任意裁量而不受任何约束，从而使得法律判决没有任何的可预期性，法律也因此失去“确定性”这一作为解决争端途径的最大优势。尽管形式主义者也承认仅仅根据规则裁判会导致唯唯诺诺，但是仅仅根据后果判决却会导致更为恶劣的无法无天的后果。然而，笔者认为，这种担心或批评至少在一定程度上是过虑了。批评者过分夸张地将实用主义的推理与形式主义的推理截然对立起来，从而造成两者必取其一的态度和立场。但实际上，问题并非如此简单。形式主义者所推崇的依法裁判（依规则裁判）中其实已经蕴涵了依后果裁判的内容，二者并非截然对立。很难想象立法机关在设定法律规则时会不去考虑该规则适用所带来的后果。在这个意义上说，其实依法裁判在很多时候也就是依后果裁判，而之所以会在某些场合或个案中摈弃规则而诉诸后果，是因为立法机关确立规则时所考量的后果（系统性后果）与法官在具体个案中所考量的后果（个案后果）有着本质上的不同。

第二个批评是：社会对于法官角色行为的期待也是形式主义的，因为民众或民众的代表参与了立法过程，立法所确定的规则已经反映了主流的民意，只有在法官严格适用这些法律规则的时候才能够认为民意对于法律的影响真正贯彻到了实处，波斯纳法官认为，按照形式主义进行裁判至少存在以下两个好处：即让公众放心和让法官不至于陶醉于可以任意妄为的权力感中而无法自拔。而实用主义审判则往往使得民众处于一种不确定感中。笔者认为，这一批评也是无力的。只要我们认为法律规则只是达到某一社会目标的工具而其本身并非目的的时候，对于此一问题才能有更深入正确的理解。僵化的形式主义只能让在具体情境中裁判的法官去盲目遵循前人立法时的情境，而不管这些年代久远的法律规则是否应该有所变通以适应这一繁复多变的社会。即使我们承认抛弃既有的法律规则确实有违民主的本意，可能造成司法权对于立法权的僭越，但是我们也可以反问：难道立法机关的法律规则就真的反映了主流民意吗？众所周知，立法机关和行政机关与司法机关不同，他们是利益的角逐场地，有着强大背景支撑的利益集团和强势群体的诉求往往可以反映在立法文本当中，而弱势群体的权利保护则往往诉诸于司法过程来实现，因此僵化的适用规则往往不仅不能符合民主，还会与民主的本意背道而驰。法律规则不是目的本身。因此问题的关键不是釜底抽薪的否定法官的实用主义推理方式，而是对其实用主义推理设定必要的外部界限，并用这种后果导向的裁判理论弥补立法过程的民意表达的不足，以使其不至超出立法原意太过遥远。

第三种意见认为，欧洲司法机构的专业属性对于其司法中的形式主义特征来是根本性的原因，而英美法系则没有这样一个形式主义的司法机构，其司法机构从根本上说是实用主义的。“最高法院的大法官们都是实用主义者，至少是潜在的实用主义者。”因此，欧洲司法则奉行严格依法裁判的裁判模式，而只有英美法系才奉行实用主义的司法哲学，因此，实用主义司法哲学存在着诉讼制度和诉讼文化的特定背景，并不具备可以为大陆法系借鉴的普适意义。但是笔者认为，这种分析方式也是值得商榷的，它至少把问题简化了。实际上，英国和美国在法律推理上一个更多的表现为形式主义的推理，而另一个则更多的表现为实质主义的推理。“英国的趋势是认为可以相对中立地追求对规则的坚守，而不考虑规则之后的政策合理性或其他相关因素。……而美国较为实质化的方法倾向于破坏法律概念的统一性，”容许目的和政策进入考虑范围。[15]

第四，批评者认为既然实用主义审判往往是指法官以对于判决后果的考量与权衡来取代对于法律规则的严格适用，那么由宪法所确定的宪政秩序和权力结构，尤其是司法机关和立法机关的相对地位就必然发生本质上的流变，从而可能会造成司法权对立法权的僭越，造成损害三权分立这一基本宪政架构的结果。笔者认为，这种担心是没有必要的，司法权对于立法权的僭越实际上很难成立，理由有三：第一，即使是波斯纳法官也主张：“只有在极端的案件中，法官才有理由忽略立法的决断。”[16]然而，这种弱势表述似乎也只是说明了法官应该在对后果的权衡和考量之中不能忽视立法机关对于后果的估算，应该把规则中所体现的对后果的评估纳入自己分析的材料范围当中，而并没有法官一定应该要否弃立法机关决断的意思。其次，“法律通常足够灵活，允许法官给判决的直接后果以决定性的权重，只要这些后果足够严重。” “大多数宪法规定都有足够的容纳紧急状况的回旋空间——或者，更准确地说，都可以由行使弹性解释的法官给予足够的回旋空间。” [17]因此，宪法和法律不应太过具体，甚至连美国的权利法案都十分模糊以使法官在判决案件的过程中使之逐步明确和确定。可见，立法和司法对于系统性后果和个案后果的分别评估的综合是宪政秩序所默许的一种逐步完善法律体系的最好办法。第三，即使我们认为实用主义司法哲学确实可能导致司法权与立法权相对地位的改变，有可能提升司法权的宪政地位，但是这也不会违背宪政理念，因为三权分立从来没有认为司法权应永远隶属和臣服于立法权，相反，一个真正强大的拥有诸如司法审查和司法造法权力的强大的司法权更能实现三权分立的制衡理念，这恰恰是宪政理念的题中应有之义。

             四、实用主义审判：能为中国法律提供什么？

    本文的标题极为容易造成这样一种印象：即实用主义审判只存在于英美法系的司法裁判之中，而一贯反对法官造法的大陆法系是不可能有实用主义审判存在的空间的。但实际情况却并非如此。广东莫兆军就是典型例证，在该案中，莫兆军法官依法裁判却导致原告服毒自尽，由于民意的巨大压力，法院不得不判处本来没有任何法律责任的莫兆军法官玩忽职守罪。可见，中国实践中的法官似乎也并非只是机械的法律适用者，其判决对于民意的反映方式不能不说是一种后果主义推理方式的亚形态之一，在忽视裁判者个体的诉讼制度背景下，这种实用主义的审判根本没有机会得到理论上的概括和提升。而正视并肯定这种以结果为导向的司法哲学至少可以对于我国的法律提供如下借鉴：

第一，实用主义司法哲学有助于消解法律人群体中的精英主义心态和对宏观真理教条式的理解，有助于消解大词法学。实用主义的判决理论拒绝以概念和宏观真理作为思考问题的出发点，他们并不追求实践是否符合某个大写的真理，也不去追求实践是否符合他们心中的理想，而是将思考的重心放在信仰的社会基础之上，采纳某个理论或信仰某个真理并不因为他们符合某个先验的观念，而在于他们能够促进社会的整体福利。“要思考事物而不是思考语词。”这似乎是实用主义法学的代表人物波斯纳法官给予中国学人最振聋发聩的一句忠告了。

第二，有利于在使司法机关扮演社会变迁能动角色的基础之上进一步发挥司法机关对于政治的制约作用。奉行实用主义的法官群体没有任何固有的政治信条。实用主义并非自由主义一样是一个拥有特定立场的政治流派，也不象现实主义一样是一个有着特定视角的法学流派，实用主义没有一个独特的公式可以计算出任何一个法律问题的答案，一切取决于法官在个案面前的对于后果的权衡，实用主义的“公分母”就是“一种努力以思想为武器、使更为成效的活动成为可能，并以未来为导向的工具主义。”[18]这就使得实用主义法官摆脱了特定政治立场对于法律问题的判断，而将一切委之于自身对于后果的估量之上。

    第三，实用主义的司法哲学蕴涵着司法独立的契机。因为对于后果的个案考量而非对于系统性后果的关注使得司法与立法过程区分开来，也因为对于法律后果而非社会后果的关注而使得司法与行政区分开来，在通过后果主义的考量而能动地否弃立法的同时，司法权因此而可能具备一种理论上的独立品性，蕴涵着自身法理独立的契机。更进一步说，实用主义审判可以提升司法机关相对于立法机关的地位，在违宪审查机制之外又创设了一种制约立法权力的有效途径，蕴涵着司法能动主义的契机，并为三权的制衡创设了条件。

第四，实用主义的司法哲学可以消解过分强调形式正义的负面作用。实用主义判决理论在当下中国的最大理论意义恐怕还在于对于既往的严格适法模式的消解上，是形式主义的解毒剂。长期以来对于形式正义的过分强调使得我国的司法哲学忽视法官作为裁判个体的主体地位，不愿意承认事实上存在的法官独立于法律逻辑的行动逻辑，因此审判心理学、自由心证等一切强调个体决策逻辑的视角都无法引入对于判决过程的研究中，而实用主义司法哲学必然促使现状发生如下转向：即法官并非司法机器上一颗没有生命和灵魂的螺丝钉，而可能面对立法规则而发挥自身的能动作用，一切对于法官个体决策逻辑的研究都有必要引入中国法学，应突出法官个体，使隐匿的个体浮出水面。

第五，实用主义司法哲学有助于确立法律工具的观念。严格奉行形式主义司法哲学的一个后果就是奉法律为万能和至上，即使在法律显然不公平时也必须严格加以适用，这在英美法系表现为遵循恶劣先例的将错就错，而在大陆法系则表现为法官的司法克制和消极无为，既定的法律规则成了不容改变的目的，社会生活应调整自身适应法律而不是法律及时变化适应社会，颠倒了法律与社会的真实关系。实际上，“对法官来说，选择的最后原则……就是符合目的的原则。”[19]实用主义司法哲学有助于建立如下法律工具的观念：法学概念应该建立和真实世界的关系而不应割裂知识与观察，概念应该服务于人的需要而不是人的需要服务于某个抽象的概念，一种更加务实的法律观有望逐渐形成。

第六，一旦确立了实用主义的司法哲学，我们便可以在司法意见中发现真正的推理理由而非事后伪饰的法律理由，减少判决的修辞现象的发生。尽管我国的法官在判决案件时也会考虑判决的后果，但是几乎在判决书中都不会将对后果的考量作为判决依据加以表述，这与英美有很大的区别，其根本原因还是一直以来的裁判理论都要求严格适法模式的贯彻，尤其是上诉审对于法律适用的审查更使得法官会在判决书中以最好的法律上的理由来掩饰实际上的后果主义的理由，这就造成了一种推理和判定之间的脱节，而使得我们永远无法得知判决的形成过程，从更长远的角度来说这反而更不利于我们确立对于法律的预期，而实用主义司法哲学一旦确立，法官就没有严格适法的压力而可以直接以对后果的考量作为自己判定的依据，公众和当事人都可以通过对该后果的论证来预测判决，更有助于在将来的诉讼过程中直接以后果主义的论辩方式来影响法官的裁决。

总而言之，实用主义司法哲学的产生和形成对于既有的依法裁判和形式主义的司法哲学构成了根本性的冲击，这种冲击所带来的更深一层的变化还有待于更进一步的观察，但是可以肯定的是——“实用主义法理学真正蕴涵的一切就是拒绝这样一种观点：法律是基于某些永恒原则并以逻辑操作予以实现的东西，就是决心把法律当作一种工具，为一些社会目标服务。如果说，我为之辩护的这种实用主义法理学没有栽下大树，但至少它清除了许多灌木。它标志了一种态度，一种导向，同时也标志了一种方向的改变。这就是它所提供的，并且，也许，还相当多。”[20]

2006年10月2日——10月7日写于汤逊湖

改定于10月12日水果湖