和谐社会视野中的中国司法理念及其本土化模式——以西北农牧地区公民权的司法保障模式为切入点

2007-06-21 21:49:59 作者：骊靬、王勇 来源：中国农村研究网 浏览次数：0 网友评论 0 条

内容提要：从中国西北农牧地区公民权司法保障的现实模式这一颇为典型的本土个案入手，对中国司法理念的本土化问题进行了学理上的探讨，阐发了中国司法理念的三种模式，即积极型司法理念、消极型司法理念和折衷型司法理念。在此基础上，初步描绘了“和谐社会”视野中的“中国司法理想图景”，以期引起学术界和实务部门进一步关注中国现代性司法理念的价值重构问题。

关键词：和谐社会；西北农牧地区；司法理念；“中国司法理想图景”

对抗性的法律诉讼可能并不是调整竞争性利益的最好途径，因为它通常总会有一个赢家和一个输家[①]。── 克里斯托弗·沃尔夫

中国当代司法理念发端于清末修律运动，尔后经过民国和新中国的建立、发展时期，尤其是经过改革开放二十多年的发展和完善，到目前为止，就总体而言已初具“现代性”之形式特质和相当之实质特征。客观地说，这一现代性司法理念及其实践模式在维护公民权利、建立法治国家、规范城市工商社会和维护市场经济秩序等方面已经或正在发挥着重要的作用。当然，我们也看到，这一作用主要体现在经济较发达，人们收入较高，人口的流动性较大，彼此陌生化程度较高的城市工商社会。在这里，人们需要超越各自遵从的一套地方性行为规范而适用更为“广普”的规范，并由律师、法官等法律职业工作者来主持纠纷的解决。然而，这一司法理念在中国的一些非城市社区的实践效果却是颇令人怀疑的。它甚至内在地携带着一些“不和谐的音符”，不完全适应于中国国情和建立“和谐社会”的要求。这是因为，现代性司法理念仍然是一种主要源于社会同质性程度相对较高的西方发达国家的“地方性知识”；而中国的国情却与之有很大的不同，中国是一个经济、政治和文化发展极不平衡的大国，“不平衡”和“大国”就是中国的国情，突出的表现就是地区发展落差巨大和城乡差距悬殊。为了说明这一问题，以下以中国西北农牧地区公民权的司法保障模式为切入点来加以透视。

一、西北农牧地区公民权利保障的动态平衡结构

西北农牧地区，包括甘肃、青海、陕西、宁夏、新疆三省两区的农牧地区，这一地区的基本特征是：地域广褒，自然禀赋最差；人口比较分散，流动性不强；生产力水平较低，技术及生活方式落后，贫困人口分布最多；基础教育最为薄弱；农村类型结构差异明显；民族众多，各民族差异较大，各有其独特的风俗习惯、宗教信仰等文化传统；传统性与现代性冲突最为激烈，前现代、现代、后现代因素同时登场，具有空前的“社会实验”的景观和效果。人文地理学和农村社会学的相关研究也说明，西北农牧地区能够基本反映中国农村的非均衡状况和结构差异，可视为中国农村的一个缩影。

也就是说，过去将中国农村分为东部发达农村、中部地区农村和西部边远农村的作法是值得商榷的。因为这样粗糙的划分忽视了那些外观差异虽不明显但却仍有差异的农村非均衡状况。这也导致现有的对中国农牧民人权司法保障问题的研究忽视了中国农村的非均衡状况和结构差异，在制定政策和进行相关立法时也往往不能充分注意到那些外观差异虽不明显但却仍然重要的农村非均衡状况的影响，最终导致中国农牧民基本权利保障中的“一刀切”现象和不同制度资源的无效率配置。所以，我们选取西北农牧地区公民权司法保障模式这一典型个案就具有重要的学术和实践意义。为了说明现代性司法理念在西北农牧地区公民权保障方面的局限性，进而阐释不同司法理念在西北农牧地区的不同实践效果，在此拟将西北农牧地区划分为民族或边远农村、一般或普通农村和城郊或发达农村三种类型[②]。相应的其公民基本权利体系的动态平衡结构也不同，见下图：

西北农牧地区公民权保障的动态平衡结构示意表

 基本权利体系的动态平衡结构

 优先考量

 司法模式及价值取向

民族或边远农村

 社会权利－政治权利－公民权利

 生存问题

 积极型司法理念（司法能动主义为主导）

一般或普通农村

 政治权利－社会权利－公民权利

 生存兼发展问题

 统筹兼顾（司法折衷主义）

城郊或发达农村

 公民权利－政治权利－社会权利

 发展问题

 消极型司法理念（司法克制主义为主导）

基于一般的宪政理论，公民基本权利是一个整体，是不可分割的，因而也是不能对其进行排序的。然而，在西北农牧地区，由于不同类型农村的经济和社会发展的“差序格局”，公民基本权利的司法保障事实上呈现出了一个动态平衡结构，进而演化出不同的司法理念或公民权利的司法保障模式。概括起来，我们发现主要有三种模式：积极型司法理念、消极型司法理念和折衷型司法理念。总体来讲，西北农牧地区的司法理念是“混合型”的。

模式之一：积极型司法理念（司法能动主义为主导）。它的适用语境主要是西北地区的民族或边远农村。由于受气候、自然和交通等客观条件的制约，这一农村的显著特征是经济发展滞后、贫困人口分布量大，生存问题是该地区农牧民面临的首要问题。因而其公民基本权利体系也呈现出这样的动态平衡结构：社会权利是该地区农牧民的首要权利，其次才是政治权利和公民权利（当然这仅是一种理论上的抽象，实际情况要复杂得多）。社会权利的保障需要的就是责任、积极的政府理念，表现在司法上便是积极型司法理念。所谓司法机关要为民“排忧解难”便是一个形象的隐喻。在这些地区的司法实践中，也常常出现司法能动主义的“景观”：“送法下乡”、“炕上法庭”[③]和“马背上的法庭”[④]。所以在该类型的农村，只有司法机关采取积极的（辨识）行动，才能保证“把福利更多发放给那些因灾祸而不是机会主义造成的贫困者，用较为专业的话语来说就是，应该救济因人们无法预防的意外事件或者预防成本高到足以使人陷入贫穷的事件而造成的贫困。”[⑤]。同时该地区的社会纠纷常常是适用习惯法规范，通过非正式的途径加以解决。这也符合该类型农村社区所倡导的价值、道德观念，能够被其社会成员所认同。而用现代司法理念去解纷，由于该类型农村的农牧民常常处于弱势地位，缺乏对现行国家法资源的了解、认识，缺少话语权，需花很多的时间和金钱，并且审判结果也不易被当事人认同，往往导致纠纷表面上解决，实质上却留有隐患，有时出现“二次司法”的现象。

模式之二：消极型司法理念（司法克制主义为主导）。它的适用语境主要是西北地区的城郊或发达农村。由于受益于城市经济的辐射和便利的交通和通信条件，这一农村的显著特征是经济较为富裕、可支配收入相对较多，是未来城市化发展的拓展之地。发展问题是该地区农牧民面临的首要问题。因而其公民基本权利体系便呈现出这样的动态平衡结构：公民权利（包括土地财产所有权、自由权等）是该地区农牧民最为珍视的权利，其次才是政治权利和社会权利（当然这也仅是一种理论上的抽象，实际情况同样复杂得多）。公民权利的保障需要的是有限、消极的政府理念，表现在司法上便是消极型司法理念。所谓司法机关审理案件要恪守正当法律程序，要坚持“公平、公正、公开”的原则便是这一司法理念的突出特点。在这些地区的司法实践中，司法机关也基本上做了“坐堂办案”，裁判依据以国家成文法为主，司法文书的写作也趋于正式化或格式化，司法程序也基本上纳入了形式理性化的官僚制体系之中。

消极型司法理念可以说与分散型社会结构下的形式正义司法理念相辅相成。这种司法理念产生于西方分散型社会结构之中，并被广泛适用于现代城市工商社会之中。这样的社会结构使个体成为社会单元,个体权利的保护成为社会控制的重点。因此旨在普遍规范的平等适用的形式正义司法理念就应运而生了。这种理念追求一种法律内部的形式正义，它将司法权当作平等保护公民权利的社会控制工具,崇尚个人权利至上和平等自由等价值理念。

模式之三：折衷型司法理念（统筹兼顾）。它的适用语境主要是西北地区的一般或普通农村。该类型农村是西北农牧地区的主要构成部分，它的显著特征是人口分布量较大，经济形态以农牧业主；熟人社会和生人社会并存；传统的村落和家族体系开始瓦解，传统的社会控制机制开始解体但现代性的社会控制机制尚未完全建立起来；是内部结构（诸如村落结构和家族结构等）最为复杂的地区，因而也是最需要进行政策创新（包括司法理念及其模式的创新）的地区。由于农牧业区域较为集中，农牧业收入相对稳定，农村基础设施也相对完善，在这些地区中，生存问题和发展问题往往交织在一起。相较于前两种类型，该地区公民的基本权利体系便呈现出这样的动态平衡结构：政治权利是该地区农牧民的最为珍视的权利，因为政治权利（主要是选举权和被选举权）是该类型农村农牧民进行制度创新和自我发展的制度平台（当然这也仅是一种理论上的假设，实际情况可能要复杂得多）。事实上该类型农村的政府治理模式往往也表现出统筹兼顾的色彩，在司法理念上就是司法折衷主义。在该类型农村，法官处理案件时常常“游弋”于国家法与民间法之间，试图实现国家法与民间法的相互沟通和整合[⑥]。这显然与该类型农村的特殊情况是相适应的。折衷主义的司法实质上是一种社会本位的司法理念——社会利益多元化下的形式正义和实质正义的有机结合。现代社会日益呈现出利益多元化的趋势,而这一趋势使得形式正义或实质正义存在的社会基础发生根本改变,因此便产生以社会为本位的司法理念。

综上分析可知，基于对公民基本权利的司法保护，中国西北农牧地区的司法理念呈现出多样化的态势。这也说明，单纯的现代性司法理念无法适应复杂的中国社会，无法完全适应建立和谐社会的要求。因此对当代中国的现代性司法理念进行价值重构实属必要。

二、重构符合“和谐社会”要求的“中国司法理想图景”

重构当代中国的现代性司法理念，就要根据建立“和谐社会”的要求，建立中国自己的“司法理想图景”。这其中首要的任务就是要对主要源于西方的现代性司法理念进行本土化重构。这分为两个层次:第一层次即人类法治社会所共同具备的反映司法制度基本规律，不为一国特殊国情所否定的司法理念,如司法中立、法律地位平等、审判公开等,基于这些基本规律的内在属性,不存在深入的“本土化”要求,仅属于某些适用方法上的区别,属浅层次的“本土化”；第二层次即在特定社会中存在并发挥重要作用的司法理念,如西方推崇的程序至上、普遍正义、法律真实等,他们的运作总与一定的司法环境和司法者相联系,如果搬运至陌生的环境,则可能会出现水土不服,所以应进行适当的“本土化”改造,这属于高层次的“本土化”。鉴于第一层次的“本土化”相对简单,故本文将探讨的重点放在高层次的“本土化”上,对西方若干具有代表性并能对国内司法现状起推动作用的司法理念及其实践模式进行一些剖析，希望寻求能与司法公正形成互动契合关系的司法理念。择其要者分述如下。       

首先，纠纷处理的诉讼机制和非诉讼机制相结合。通说认为，司法是“ 国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动”。该观点过分强调司法与立法、执法、守法之间的区别，把司法单纯地定位成一种诉讼机制，把司法审判与社会上其他解纷形式绝对割裂开来，只注重司法的国家强制性和严格的程序性，甚至国家专有性，而无视其深厚的社会渊源和基础。这种仅从静态的角度来解释复杂的司法现象显然过于单一，使司法陷入一种闭塞性危机，既不适应现实的需要，也无法对我国司法体制的改革提供足够的理论指导。

在西北农牧地区，过分强调司法的诉讼机制可能会带来一些事与愿违的结果，比如，制度供给的不适用，“产品”的不对路。因为这些地区，尤其是民族或边远农村还具有典型的封闭社会和熟人社会的特征，有些用正式法解决的纠纷不只是“一锤子买卖”，而是涉及到长久的关系和利益[⑦]。单纯的诉讼方式似乎是“与国际接轨”，但往往导致纠纷表面上的解决而实质上的矛盾激化，它不仅不会使当事人满意，也带来了更为严重的后果：一方虽赢得了官司，却“输了人”。这就增加了在社区中合作共事的社会成本，损害了社区中曾长期有效、尽管有纠纷但仍能相互帮助的，并且可预期的未来仍将依赖的、离不开的社会关系网。而且由于诉讼程序繁杂、费用高昂，就会出现如卡夫卡的小说《审判》中隐喻的那样：法律的大门始终为乡下人平等地敞开着，但是在程序的阻隔下，乡下人至死也未能进入。加之法官自由裁量权较大，判决有很大的不确定性，执行又难，这样当事人的预期收益就不明确，多次博弈的结果是人们不愿借助公力的、现代性的司法途径解决纠纷。

因此，国家在宣传现代法治观念，激发公民依法维权意识的同时，还要切实承担起有效维护权利的责任及其相应的司法成本，并最大限度地降低公民的维权成本，否则就会出现国家法治成本的“外部化”效应。法律文化的现代话语如果不想起到“文化教唆”的作用，就应进行负责任的宣传并教授权利主体现实的、有效的维权策略，而不是一味地鼓动公民拿起“法律的武器”，而不计成本地展开维权“斗争”。

其次，规则适用中促进国家法与民间法的良性互动。在西北农牧地区的解纷机制中往往忽视了这一地区习惯法的实用价值和社会治理功能，导致了国家法和习惯法冲突的加剧，影响了和谐社会的构建[⑧]。对此我们有必要对我国司法裁判依据的唯国家法倾向进行反思。近代以来，在建立我国现代民族国家的进程中，国家法虽然对民间法展开了全方位的“格式化”的征程，但它仅摧毁了其制度外壳，而固有的民间法在一些条件的支持下开始退居为内化的观念形态，进而顽强地生存下来。在现实社会中，乡民依然偏好用“民间法”来解决问题。这是因为民间法是乡民在长期的反复博弈中沿习积累下来的，它更符合当地的实际情况，也更为乡民所认同遵守。可以说它“是一个社会法律秩序中真实和重要的一部分，甚至是比国家法更真实，而且在某些方面更重要的一部分”[⑨]。特别是在国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素下，乡民总是感叹国家法律很不起作用，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构’”。其实，民间法或习惯法的存在及其衍生，还有更为深刻的理论意涵―― “民间规范作为源自民间的制度事实，其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰恪守。任何权利保障，皆以主体对该权利的自觉认同为前提，否则，权利只是一种制度性宣告，而无法构造为流动的制度事实；只是死的规则形式，而无法变成活动的实践经验。”[⑩]　

显而易见，在关系紧密的熟人社群中，规则适用中促进国家法与民间法的良性互动应该是一个更为明智的选择。忽视、排斥民间法在审判中的适用,易导致“执行难”的矛盾更加突出。“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏” [11]。同时关注民间法或习惯法也就是要从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法。这也验证了法律并非仅是国家的专利，它也是多元的，法律的生命不在逻辑而在经验，法治的重点不在国家而在社会。

   再次，克服司法模式的“唯都市化”倾向。近年来，我国关于司法模式及体制的改革基本上针对的都是全国的一般性问题，且大都以实现中国司法制度的现代化为宗旨，以城市工商社会和已经发展起来的东部地区为背景而展开的。很少直接涉及到中国司法理念及其实践模式的城乡差异和区域差异问题，对西部地区司法实践的特殊性问题更是缺乏认识。可以说，这一现象被法律界有意或无意地忽视了。这些地区也在一定程度上成了苏力教授所称的“法律不入之地”[12]由此导致的后果就是日益强化了我国司法理念适用语境的都市化倾向和人权保障的都市化倾向。

比如近年来关于“消费者权利”保护等热点问题研究中的“都市化”趋向，就在很大程度上遗忘了中国的农村、中国的农民，未能直面中国这一由传统的“城乡二元结构”和新兴的“贫富差距结构”构成的真实社会[13]。再如我国法院目前实行的诉讼费收费办法是一刀切，即按件征收的，全国适用同一个金额数；按比例征收的，全国适用同一个比例。这种整齐划一的做法对西部地区的当事人来说都比较沉重[14]。众所周知，目前全国2800万绝对贫困人口中，绝大部分都生活在西部地区。这部分人的法律支付能力几近于零，其权利救济的难度可想而知。近年来案件受理费持续增长，增长速度远远高于同期GDP的增长速度，这愈发加重了落后地区当事人的诉讼成本。因此在西部广大农村地区的传统乡土社会生活方式未发生根本改变以前，诚如苏力教授所言，西部民众基本上难以支付这种现代性法律产品和法律人才的费用或支付很高的价格，因此从总体上讲，现代性法律知识及人才在西部地区不可能有较大的预期收益或没有太大的用武之地。[15]所以面对这样的国情和社会背景，唯都市化的司法运行模式需要做出适时的改革和调整，这样才能建立符合和谐社会要求的司法运行模式。

第四，裁判组织的精英化、职业化和非精英化、非职业化并重。法官是社会正义的最后守护神, 法官的高素质对司法公正的保障作用是不言而喻的，因此人们普遍期待法官是高素质、能力强、独立公正、人格完整的。一个法官的法律素养、审判业务熟练程度和日常生活经验越丰富,其越有可能分辨眼前各种证据的真伪,合理推断出案件的真实情况,并最终准确地适用法律。同时高素质的法官也会对自身的形象和作风给予更高的要求,并更加珍惜自己的职业荣誉。他们会更加谨慎地约束自己的一言一行,尽量避免出现在任何有损自身形象的场合,防止单方面接触一方当事人及其律师,以此来维护其在当事人心目中的中立、权威地位。同时精英化的法官队伍有利于公众保持对法官职务的景仰和尊重,并最终帮助他们在心中树立起对法律的尊重。

应该说在现代城市工商社会，法官的精英化或专业化是基本适宜的。但由于中国社会是一个由传统的“城乡二元结构”和新兴的“贫富差距结构”构成的社会，直面这一基本国情，就不能对法官的精英化作出“一刀切”的规定。过分强调法官的精英化和职业化可能还会异化和扭曲司法之主体性理念[16]，进而不知不觉地造就一个特定的社会利益群体，通过垄断法律技术，谋取集团和个人私利。同时这些地区由于经济落后本身就缺乏精英式的法官，一些法院连法官的基本工资都拖欠，外面的人才更不愿来这些地区。这无疑使西部地区的法律职业化面临着极为尴尬的局面，近年来国家统一司法考试中这些地区过关率低的惊人就说明了这个问题。但是这些地区本身却有大量的“赤脚法律工作者”，他们工作的成本是极其低廉的，而且了解当地的风土人情，能更好的弥补制定法与乡土实际情况的差距，做出更好的判决，这样的判决也更能为乡民所接受和执行。所以用这些法官维持乡土社会秩序的成本是极低的。相反“现代法学院生产出来的毕业生和知识，在‘农村’完全可能是扬短避长、大材小用。而从法律需求者和消费者来看，这些法律知识和人才是一种欺骗他们的水货。”[17]

也许是基于对这种不均衡现象的担忧。美国夏威夷东西方中心主任李浩（Victor H.Li）教授就对中国法治化的路径选择进行了预测。他认为由于中国是一个发展中的社会主义大国，人口众多，各个地区的差异又极大，法律基础薄弱，如果一味依赖正规化的形式，由于专业法律的工作人员不足，人民不习惯，必然使我国的法治建设不能满足社会生活的实际需要。最后他提出，中国的法治化进程可能不同于西方人所偏好的正规化途径，如果中国的法律计划者采取一种更渐进的发展战略，较低的期望值，减少资源需求，在根本上遵循一条半法律的“赤脚法律工作者”的路线，中国的法治化运动就可能成功[18]。显然，这是李浩教授基于对中国国情的深刻体悟才提出这些想法的。

最后，司法克制主义与司法能动主义相平衡。司法克制主义认为法官在作出判决时，应该严格服从法律规则和程序，而不能考虑法律以外的价值。法官裁决的过程只是被动的、机械的将法律通过形式逻辑的方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。而“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平――即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[19]无疑，司法克制主义在城市工商社会是相当需要强调的，它可以避免司法恣意，维护司法公正。但在一些乡土社会，国家法律不能深入到乡民生活的方方面面，所以没有或不能为乡民提供必要的法律服务，而我们的法官又不能对其坐视不理，以无法律依据为由拒绝裁判。这样就要求当代中国的司法者必须创造性的通过积极的智识活动，依照社会正义理念和当地实际去寻找审判依据。而要创造，就必然需要一定的能动性。这是时代赋予他／她们的神圣使命。而且法官的能动性还可以弥补法律的滞后、僵化，缓和法律与乡土实际和乡民认知之间的差距和冲突，更好的维护乡土社会的秩序。其实，克制主义与能动主义相互平衡的司法理念本身就是一种社会本位的司法理念——社会利益多元化的趋势下产生的形式正义和实质正义有机结合的司法理念。它摒弃了国家本位司法理念的专断,也克服了个人本位司法理念之不足。[20]

总之，现代司法理念直接作用于司法领域，其与司法公正并非简单的辨证关系,而是一种互动契合关系。国内广泛移植西方现代司法理念的做法是一条充分实现国内司法文明及现代化的捷径方式,但“全面移植论”是幼稚的，是缺乏“和谐社会”这一价值判准的。为此应当对司法正义标准、法律调整方式等进行价值重构，探索一条“扬弃”式的司法理念。最终目标是构建符合“和谐社会”要求的“中国司法理想图景”。