现代法治结构与民间法的功能

2007-06-21 22:31:59 作者：杨海坤 徐继强 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

在当代中国，法治已经成为我们追求的目标和理想。但是，什么是法治？如何才能实现法治仍然是一个需要不断探索和追问的理论和实践问题。本文以法律社会学的结构功能主义视角，运用比较法的方法，力图论证这样一种可能比较大胆和激进的观点，即民间法不是法治边缘的秩序，而是现代法治结构的基础要素；民间法不仅仅与国家法互补互动，而且在一定程度上限制和制约国家法，是防止国家法独断的积极力量；只有建立一种国家法与民间法相对分离并相互制衡的制度性机制，一个社会的法治理想才能真正实现。为此，本文首先在理论层面分析民间法与法治的关系，接着从经验比较的角度考察西方法治结构中的民间法的地位和作用，之后则主要阐述现代法治结构中容纳民间法制度性机制，最后讨论如何充分发挥我国法治结构中民间法的作用以及与之相适应的观念转变和制度安排问题。

一、法律多元与现代法治之法

1、法治之法是包括多元法律秩序的混合之法

尽管时代变迁，国情各异，但今天我们对法治最基本的理解仍然跳不出奉为经典的古希腊思想家亚里士多德的法治概念：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[1]即普遍守法和良法之治。但是何谓良法？又如何得到普遍遵守？我国当下主流的观点似乎已成定局，认为法治首先是由国家立法部门制定良好的法律，然后由国家执法部门把这种良好的法律切实地贯彻下去。仔细推敲这种观点还有失偏颇、有所缺漏，至少在我们看来还夹杂着一种绵延已久的“法律国家主义”观点。这种国家主义的法治观的典型话语就是：“法是国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的行为规范”[2]；按照这种观点认为法治之法仅仅只是国家的法律之治，守法也仅仅就是贯彻执行国家法的过程。然而，历史经验告诉我们，如果法只和世俗的权力相结合，缺少内在的人道因素和制约权力的功能，那么法律极有可能堕落成为权力的工具；如果法律仅仅成为外在的强制的东西，那么法律和权力双方都会丧失批判和克制的力量。这种历史原因遗留下来的“法律的国家主义”观念由来已久不会马上绝迹，但在当前依法治国的背景之下如果得不到及时清算，就有可能变得非常危险。因为，一旦自上而下单向的国家法律占据了垄断一切的地位，取得了独占的、绝对的、最高的秩序地位，那么专制主义的东西可能乘机复活，法治的精髓可能丢失，甚至可能走向它的反面。

其实，法治之法应该是一个有机的化合物。世界上没有绝对完美的东西，世界上也没有十全十美的“良法”。我们常说国家要制定出充分反映人民意志的法律，其实这是一个值得追求的主观理想，要实现这个理想在实践中必须付出巨大代价，而且决不可能一蹴而就。因为这是一个非常复杂的过程，在我们看来，法治观念应该和法律多元概念并存。为此本文提出一个法治的基本命题：法治之法应该是一个包含自然法（或理想法）、国家法和市民法（作为法治社会根基的民间法只能是市民法）三者的有机结合。这个命题首先是一个描述性命题，也就是说人类历史上迄今为止所谓的法治，其实都是自然法、国家法和市民法三种基本类型法律共同作用的结果。这个命题同时也是一个规范性命题，也就是说，我国要实行法治，就是要破除简单的国家法垄断，给予自然法和市民法以应有的适当的地位。

2、法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序

和我们把法治之法仅仅看作是国家法律治理相联系的，是我们把法治秩序仅仅看作是国家的统治和管理秩序。其实，法治是自然法、国家法、市民法三者分离制衡的结果。法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序。即使我们常常谈论建设法治国家，也至少包括法治社会和法治政府两个方面，缺少任何一个方面都是不健全的、不完整的。我们常常说的，法治和法制的关键区别就在于国家首先要遵守法律，国家也要在这种法治秩序范围内活动，政府必须首先遵从法律。如果法治仅仅是国家法律之治的话，那么国家要遵守的法律仅仅是自己制定的法律，这一法治要求就不能得到彻底的符合逻辑的解释。只有法治之根本不仅仅是国家的立法，那么国家不仅得到自身制定的法律的限制，而且受到非国家形态的法律的制约，那么国家在法律之下的观点才能成立。进一步说，法治之法只有从社会中自然形成，能作为从一个社会传统中自然生长出来的规则（民间法）而存在，法治最终才不是一种异己的力量而成为日常生活的一部分，民众守法才是一件顺理成章、自然而然的事。这样，国家在法律之下活动，民众也把守法看作日常生活的必需，法治才能真正成为现实。[3]当然，我们也决不能忽视国家法的地位和作用，尤其在当前和今后一个历史时期，国家法的作用不容忽视，否则我们又会陷入另一种有害无益的乌托邦幻想。

其实，法治秩序是一种社会秩序的观点，一直是西方法治理论的基本观点。例如，西方古典法治理论的伟大阐释者洛克认为，人们为了保护人身、自由和财产的安全，相互订立契约，成立国家。[4]国家是契约的产物，这就意味着在未有国家之前就存在着契约规则，国家成立以后仍然要遵守这一基本契约规则。没有“承诺必须遵守”这一契约规则，社会契约无从谈起，国家无以产生，国家法律也就不成其为法律。“承诺必须遵守”是什么？“承诺必须遵守”其实就是西方社会源远流长的基本民间法律规则。又例如，当代美国法哲学家富勒提出了著名的法治八项基本原则[5]，这八项原则是为了促进人类社会有目的的互动，实现“使人类行为服从规则治理的事业”这一社会秩序的目的，而不是为了建立命令与服从的国家统治秩序。[6]所以富勒认为在国家的法律秩序之外，还存在大量其他非国家的法律秩序，他说“如果法律被理解成是人类行为服从规则治理的事业，那么这种事业便不是只在两条或三条战线上展开，而是在成千上万条战线上展开”。[7]可见富勒的法治观念是一种社会的、民间的法治秩序观。奥地利著名的自由主义法学家冯·哈耶克在其三卷本的著作《法律、立法和自由》也强调法律与立法的区别，强调“真正的”法律其实是人们在行动中产生的自发秩序安排，而立法则可能有违于这种自发秩序的形成。[8]在马克斯主义经典论述里我们也很容易找到这样的思想痕迹，例如恩格斯的这段话常常被人们所引用：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配、交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”[9]也就是说，习惯、习惯法与法律之间有着内在的联系，社会秩序常常先于法律秩序而存在，法律秩序离不开社会秩序。此外，我们还时常记得，经典作家曾经说过：法律是被发现，而不是人为创造发明的，其含义值得思索。

总之，我们认为，在现代法治秩序中，国家的统治秩序和法律秩序虽然是一种占主体地位的秩序，但是，自然法的理性法律秩序、社会的民间法律秩序仍然是国家秩序的有力的支持者、竞争者和制约力量，它们是健全的社会秩序中不可分割、不可或缺的组成部分。只有自然法的理性秩序，在当代以民族国家为基本单位的世界中至多是一种美妙的理想；只有主权国家的实证法法律秩序，法治就显得单色调，而国家也要守法这一法治要求不可能完全实现；只有社会的民间法，法治可能只是局部之治、基层之治，对于全局来说也许会形成无政府的脱序和混乱。按照我们的观点，在当代法治秩序中，国家法律秩序应该是法治秩序的主体和权威，而且具有特殊重要的地位和意义；而民间法律秩序（即市民法律秩序）则是国家法律秩序的基础和制约力量，虽然它不那么有形，但往往无处不在，起着潜移默化的渗透和调节作用。至于自然法或称理想法律秩序，虽然理论上不那么容易把握，但它却是整个法治秩序的最高价值准则，也是人们对于法律信仰的至高无上的期待和追求。只有建立起这三种秩序和谐共处又相互制衡的机制，一个社会的法治才是完整的、健全的、真正能够实现的。

3、法治社会中民间法的地位和功能

我们这里所谓的民间法是在国家与社会两分的前提下，相对于国家法而言的一种法律秩序。我们在谈论民间法时更着重从社会学的角度，把民间法理解为一种活的民间社会秩序，民间法是一种活法。因此，它可以是成文的，也可能是不成文的；可以是传统的，也可以是现代的；可以是地方性的也可以是国际性的。民间法往往与道德、习惯、习俗之间没有绝然的界限（关于我国民间法的这种多元性见后文）。

由于民间法的多样性和复杂性，对民间法的地位和功能不能抽象地理解，而应该基于民间法作用于其间的社会及其变迁趋势来判断。民间法是真正活的法律秩序，民间法与其作用于其间的社会不可分离。当民间法赖以生存的社会结构发生了变化或解体，相应的民间法也就发生变化（在特定历史条件下，它或许只是存在于历史文献中的一种民间记忆而已）。实际上，根据法制史学者的考证和研究，在我国几千年的历史中，曾经存活着的大量的民间法，由于社会结构的变迁，有些已完全失去了意义，有些正在死亡，有些依然成活在我们的现实生活中。

当代法治理论认为，法治社会真正的深厚基础是市民社会[10]。环顾当代中国社会，正在从一种乡村社会向市民社会转变。根据民间法与市民社会以及法治的关系，就民间法的地位和功能而言，我们认为可以划分为两种基本类型：积极的民间法与消极的民间法。积极的民间法是法治社会的积极力量，是法治秩序的基础和国家法的合理促进和制约因素。所谓的消极的民间法则是法治社会的消极力量，属于国家法和理想法挤压、改造或暂时与之妥协的秩序。[11]从历史进步的观点看问题，一般而言，前进中的市民社会的民间法是法治秩序的积极力量，而相应落伍的乡村社会的民间法则往往成为一种消极的力量。

当然，最终什么样的民间法律秩序成为法治秩序结构中积极的力量，是一种通过秩序竞争而达致均衡的结果，甚至理想的自然法规则和国家法规则，都会面临这种社会秩序竞争的优胜劣汰。这种从竞争到均衡的过程永远也不会完结，旧的均衡会被新的均衡所打破，通过规则的竞争重新达到新的均衡。这种不断演化的根本动力来自于社会结构的变迁，正如法律社会学的奠基者埃利希所言：“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身”。[12] 一个社会法治秩序的形成和变迁也莫不如此！

二、西方法治结构中的民间法

1、西方法治传统形成过程中民间法的地位和作用

法治的概念由希腊人首先提出，柏拉图和亚里士多德的人治与法治之争，成为西方法治传统的思想源头。但是希腊人曾经苦苦追寻，却始终未能找到法治的“结构性”保障。美国著名法律史专家伯尔曼认为，西方法治传统的形成是始于11世纪后期和12世纪的教皇革命及其引发的教会与世俗两方面一系列重大变革，宗教法律秩序与世俗法律秩序如，王室法、商法、城市法、庄园法等多元法律共存和相互竞争的结果。[13]

（1）首先，根据伯尔曼的研究，西方的法治根植于以基督教会的政治体和世俗社会的政治体分离为基础的多元法律体系。

教会宣布它不受世俗的控制，并宣布它对某些事物有专属的司法管辖权或者并行的司法管辖权。而世俗人士虽然通常受世俗法律的管辖，但在婚姻家庭关系、继承、宗教犯罪等许多事物上受基督教教会法和基督教教会法院的管辖。反过来，神职人员一般受教会法管辖，但是在某些类型的犯罪和某些类型的财产争议中，也要受世俗法律的管辖。而世俗法也分成各种彼此竞争的类型，它包括王室法、封建法、封建庄园法、城市法和商法。

这种包含各种不同法律体系的共同法律秩序，一方面，其复杂性促进了法律的成熟化和精制化；另一方面，它是个人权利和自由的一个源泉。一位封臣为保护自己不受其领主的侵害可以诉诸于王室法院；一位神职人员为保护自己不受国王的侵害可诉诸教会法院；一位农奴为了保护自己不受主人的侵害可以诉诸城市法院。另外，在西方，一种权力，无论是世俗的还是宗教的，很难取得绝对的统治地位。教会与王权相对，王权与城市相对，城市与领主相对，领主与商人相对等等，因之法律成为解决他们之间政治和经济矛盾和纠纷的一种重要手段。[14]西方的法治就是在这样一种多元秩序的竞争中逐渐形成，而在这样一个多元法律秩序中，民间法（主要为封建法、庄园法、城市法和商法）和教会法成为促成法治的基本力量。

（2）日耳曼法的基础上形成的习惯法体系，特别是英国的普通法体系，为法治的实现提供了可靠的制度保障。

 在西方法律史上，日耳曼法指的是从5世纪到10世纪适用于日耳曼人所建立的西欧早期封建国家的法律。这种法律是日耳曼民族在征服罗马帝国之后，其各部落传统的习俗与惯例与罗马法的某些具体条文相结合的产物。日耳曼法是一种习惯法，在日耳曼法的传统中，法律不是由中央当局自觉地制定或重新制定的东西;虽然可能偶尔也有立法，但绝大多数法律是某种产生于社会共同体的行为模式和行为规范、产生于它的社会习俗和社会惯例的东西。

日耳曼法律这种民间法性质，使它具有一种超越国家权力的特点。由于深受这种法律的影响，欧洲中世纪就盛行这样一种观念，法律高于国王。英国13世纪的法学家布莱克顿的一句名言非常有代表性地反映了日尔曼民族中法律高于权力的传统:“国王不可能处于任何人之下，但必须处于上帝与法律之下。”[15]英国现代著名法学家，英国法治传统的经典表述者戴雪认为，英国法治有三种含义：第一，法治意味着普通法律(惯常的法律或正规的法律)的绝对权威，即法律至上。第二，法治意味着法律面前的平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院管辖的国家境内的普通法律。第三，法治意味着我们的宪法不是个人权利的来源而是其结果，即宪法是这个国家普通法律发展的结果。[16]戴雪在这里特别强调英国法治中的普通法的传统，而英国的普通法体系是在1066年所谓的“诺曼底征服”之后，伴随着英国国王权力的扩展与集中化，在日耳曼法的一个分支——盎格鲁·撒克逊习惯法的基础上发展起来的，是一种被普遍化的民间习惯法。英国法治的根基和构成要素是日耳曼的“民间法”与中央集权和司法统一相互结合的产物。在今天的英国，普通法仍然是其法律体系中与国家制定法相并存的基础成分，是英国法治和公民权利的根本保障。

（3）西方法治构造中另一个重要的元素是发源于欧洲中世纪的城市法。

现在的一个普遍接受的观点就是，市民社会是现代法治的基础。西方市民社会的产生，其直接源头产生于中世纪地中海沿岸兴起的大量城市。这些城市是11世纪的贸易复兴运动的产物，它们大多位于拜占庭帝国内，或与君士坦丁堡有联系，因而能充分利用东方贸易复兴的好处。其中最重要的有威尼斯、阿马尔菲、米兰、卢卡、比萨、热那亚等。

城市中最早的居民，是中世纪的“商人”，而“商人”(mercatores)一词的最初含义与“市民”(burgesses)大体相同。当时城市的管理机构是市政委员会和市政厅。取得独立后，各城市都纷纷颁布了类似于近代代意义上的“宪法”性文件，如1293年佛罗伦萨《正义法规》、1111年《斯拜而特权宪章》、1135年《马因斯宪章》等。在“宪章”之下，各城市都有自己的普通法，如《巴黎习惯汇编》 ，10世纪的热那亚城市法等等。在这些城市的“宪章”中，我们很容易看到其民主和法治的特点，例如，1283年佛罗伦萨《正义法规》规定:“完美的政府是由各行会代表组成并得到各行会批准的政府。”城市共和政体“既有好的法律作基础，又有好的规章实施法律，因而不必象其他政府那样，只靠一个人的品德来维持政权”“中世纪城市中的人们并不满足于继承前辈遗留下来的法律和习惯，也不甘于坐等君主的立法，他们经常地投身到创制更完备、更公平的法律的活动中去。许许多多的行业组织创制了自己的‘行会法’。还有一种重要的进展，就是人们基于共同的意愿组织了一种城市自治团体，有组织地与封建势力相抗衡。” [17]

伯尔曼认为，西方的城市法是一种密切联合的、一体化的共同体法。共同体或明或暗地是以一种根据特许状而成立的契约为根据的，是西方近代政府契约理论产生的主要历史渊源。城市法还有一个重要的特点就是宪法性。西方这种城市市民和城市法最终成为近代资产阶级市民社会和法治的重要因素，融入西方法治结构之中，成为西方法治的基础。[18]

2、现代西方法治结构中民间法的位置

我国学者有一种观点，西方法治发展到今天，民间法已基本被国家法所吸收，西方法治之法是国家法之治，是国家法一统天下。其实，恰恰相反，国家从社会产生，国家最终必然会消融在社会之中是最一般的发展规律。从深邃的历史主义眼光观察问题，国家最终会走向消亡，国家法也将随之消亡，但是民间法却会与人类社会共始终。[19]所以，再用这样的眼光观察当今一些西方法治发达国家，在那里民间法不但没有消失，而且作用日趋加强，而国家法则渐有退让趋势。下面本文以市场经济和行政领域的法治进展状况为例来说明我们的观点。

我们常说“市场经济是法治经济”，很多人以为，这意味着要进一步地不断地加强国家立法。其实，在西方普遍流行的制度经济学则认为，市场经济的秩序有两种，即内生秩序和外生秩序。[20]他们认为，西方的市场经济是一个自我演化的系统，具有内生的自发秩序，亚当·斯密称其为“看不见的手”。这种内生自发秩序是通过市场经济的内在制度实现的，当市场本身是有效的情况下，市场的内在制度会自发发挥作用，而无须国家法律的干预和介入。所谓的市场经济的内在制度是根据经验不断演化，是从市场自发产生的。

与市场经济的内生秩序相对应，是所谓市场经济的外在制度，这种外在制度是指由一个主体设计出来并强加于共同体的制度。外在制度典型的是国家立法机关的经济立法和行政机关的法律规制，即所谓的经济法或经济行政法。外在制度是典型的国家法律制度。外在的制度通常作为必要的强制性后盾服务于市场的内在法律制度。外在制度在一定情况下有可能取代某些内在制度，但是如果企图用一个社会的外在制度完全代替所有的内在制度，既是不必要的，也是不可能的，强行推行这种取代举动，就会出现大问题。因为外在制度只有服务于内在制度的运行，并且推动内在制度的运行才有其意义。否则，就会构成对整个市场经济的破坏。可见，所谓的市场经济是法治经济，真正的含义是以非国家法的市场内在规则为主来实现的法治秩序，这种市场内在规则其实就是我们前文所界定的现代民间法。所以，市场经济是法治经济恰恰意味着国家应该普遍实行经济自由主义政策，放松对市场的过于严厉的国家法律规制（过于严厉的国家法律规制恰恰是政府不当干预的一种形式），国家的法律秩序应充分尊重市场内生的民间法律秩序。这正是当今世界市场经济和法治发达国家的理论和实践。

在行政法领域，美国为了避免纵向命令型的管制和正式的行政法律程序的局限，发展出解决创新性管制问题的弹性机制，即政府-利益相关人网络。[21]管制机构不是试图单方面地对受管制者发号施令，而是总结出一些策略来吸引各种政府和非政府的人员来参加管制政策的制定和实施。例如，在产业界、公共利益团体和州或地方政府代表之间进行在管制机构监督下的管制协商，从而在正式的行政法规章制定程序之外就新的行政机关规章达成共识；有关政府和非政府组织在提供家政服务和管理医疗看护等方而进行合作安排；联邦自然资源管理局、私人上地所有者、开发商、州和地方政府根据处罚严厉的濒危物种保护法的规定对制定有关地区性栖地保护计划进行的协商等等都是这种机制运作的表现。某些网络性的管制方法距离命令模式更远，它通过“远距离治理”的策略，行政机关不再进行直接的实体介入而只是为私人领域问题的解决提供了框架或者动力。例如，环境保护局公布有关从各个设施中排放的有毒空气污染物的信息，公布产生了对厂商的非正式信息压力，其结果是使得这类气体的排放量急剧减少。在里，政府建立了各种框架和渠道促进非政府组织采取自我管制的措施。美国行政法领域的新动向表明，即使在国家权力主导型的行政法领域，政府也开始更多地利用民间力量和民间自发秩序来实现规制的目标，促进行政法治秩序的实现。

除此之外，美国一些法律经济学和法律社会学家正致力于探讨美国社会中法律与社会规范的关系。例如耶鲁大学法学院的罗伯特·埃利克森通过描述和分析美国加州夏斯塔县乡村居民是如何化解因牲畜引发的种种纠纷，发现夏斯塔县的邻人运用了一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，解决他们中间出现的大多数争议。以这一发现为基础，埃利克森提出了一种互动理论，说明人们如何无需政府或其他科层化的协调者来安排对彼此都有利的互动。这一理论寻求预测非正式规范的内容、揭示规范产生的过程以及国家正式法律的边界。他得出的初步结论是：“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”[22]。埃里克森的研究成果，颠覆了国家或正式法律是社会秩序之唯一或主要渊源、民间法或民间规范只是正式法律之补充或从属这样一个命题，他确立了民间法或民间规范是社会秩序之根本这样一个普遍性命题。[23]

三、现代法治处理民间法的制度性机制

1、现代法治秩序中民间法的样态和存在方式

民间法一般有两种存在形态：一种是非正式的规则，如各种习惯、习俗等等，乃至与道德规范共存一体（如中国古代的“礼”）。这种规则一般是非成文的，并且与道德、习惯、习俗没有绝然的界限；另一种形态则是由某些社会成员以有组织的方式实施的正式的制度，如行业章程、商业仲裁等纠纷解决机制等等，正式规则往往都是成文的。

现代法治国家民间法存在方式主要有：第一，以习惯规则的形式存在于人们的日常生活和工作之中。离开这些习惯，连正式法律规则都无法运行，像英国，作为国家法合法性来源的宪法都是由大量宪法惯例和习惯组成并保障实施的[24]，所以别的国家很难模仿和移植。人们常常发现，移植他国正式法律制度（国家法）的时候，引进的正式法律制度最终都变了样。这就是因为，我们难以引进保证这种法律制度运行的习惯规则；第二，某些边缘地区或者少数族群的特定风俗。这些习俗和地方性秩序在西方法治发达国家的民间法所占比例很少，但却受到宪法的特殊保护，这是现代法治容纳多元价值和文化的重要体现。第三，商业组织、商会、行业协会、自治团体、宗教组织、社区自治等市民社会的各种成员和组织的内部规则和相互协议。市民社会及其法律规则是现代法治的中流砥柱。第四，基层国家机关和其他官方机构遵循的大量工作规程和规范性文件。这些机关或机构虽然是国家性质的主体，但是这些规程和文件却不完全属于国家法律体系，而有相当部分是属于地方的、民间的。最近有些行政法学家独具慧眼，开始关心所谓“软法”的功能和作用，在某种意义上就是重视民间法的功能和作用，目前，这还是一个方兴未艾的课题。[25]第五，国家制定法适度介入的市场经济运行规则，如民商事法律介入市场经济秩序，其国家意志不是法的全部，甚至不是法的最基本部分。应该看到，作为市场经济基本法律规范的民商法不是全面规制市场运行的国家法，而是一种留有相当大的空间容纳意思自治并鼓励制度创新的机制，构成市场经济秩序的主体部分仍然是内生的民间法律秩序。第六，全球性和区域性民间法律规则。当今世界全球化趋势增强，全球法治秩序不仅依赖国家之间的条约和协议等传统国际法，民间非政府组织、跨国商业机构等在促成全球或区域法治秩序中作用日益增强，这些组织和机构形成的全球性或区域性法律规则对一国国内的法治产生重要影响。这是一种全新的全球化背景下的民间法。

2、维护现代法治结构中民间法地位的制度性机制

（1）宪政制度是现代法治处理民间法的核心机制

现代法治的实质是依宪而治，宪政是法治的核心，宪法作为根本大法，是其他法律合法性的最终来源，其他法律不能和宪法相抵触，违宪的法律无效。因此，宪法成为现代法治秩序中法制统一的保证。根据法律实证主义大师凯尔森的观点，宪法是最终的基础规范，一国所有的法律规则都是从这一基础规范获得法律效力的，该国所有法律中，基础法律规范效力最高，其他法律依次形成一个金字塔式的规范效力体系。[26]正是因这一规范的法律体系的存在，一国法制才能得到统一，法治方成为可能。凯尔森的规范等级体系理论给我们的启示是，宪法保证的国家法律为主导的法制统一是现代法治的必要条件。但是凯尔森又认为，作为规范等级体系的基础规范并非出自国家的立法，而只是一个“假设”，是一个纯粹形式化、价值中立、可以容纳任何内容的框架。[27]所以，宪法是一个可以包含多元法律秩序的制度机制。如我国宪法中容纳了民族区域自治制度、特别行政区制度、居民委员会和村民委员会制度，以及规定的公民参与管理国家和社会的基本权利等等方面非常丰富的内容，其中，不乏许多民间的或自治的制度。

宪法不仅是保障法治统一的根本大法，而且是一种最广泛的、最基本的社会契约，是人们互动合作的最根本的机制。人们为了自身的安全、自由和幸福订立宪法，宪法自身的根基就是先于宪法而存在的契约规则。不能割断这种契约规则同人们日常生活的关系，它在一定意义上是民间法律规则或长期社会生活中形成的最重要和最基本的习惯。可见，在一个成熟的法治社会里，宪法虽然是国家根本大法，但其根基却在民间，在市民社会。甚至可以说，作为现代法治核心机制的宪法自身就是一种民间法或民间习惯运作的结果。我国民法学界有一种观点，认为民法正确的名称应该是“市民法”，民法不仅仅是商品经济的基础法律规范，而且是具有宪法意义的根本法，甚至主张民法是一国宪政、法治之基础。我们暂不考虑这种观点是否完全成立，但是真正的宪法规范来源于市民社会和市民法中人人平等、契约自由、权利神圣这些基本规则却是事实。当今分析实证主义法学的代表哈特认为，宪法是一种最终的承认规则，这种最终的承认规则不是由谁来制定的，更不是国家制定的，它是一个事实，是人们，特别是官员的实践，是一种“Convention”，[28]可以翻译成“习惯”或“契约”。我们看到，英国的宪法确实是一种长期的习惯，是官员和民众的法律实践。所以，现代法治秩序的核心不在于国家立法，甚至不在于成文的宪法，而在于活着的，真正起作用的宪政实践，这种宪政实践是一种以民间法为根基的实践。一个社会，无论民众和官员，都把宪法看作是必须信守的根本契约，是现代法治的根本保证。强调这一观点，在具有“唯意志论”传统的中国，尤其有着现实意义；由于近代中国经历太多的激荡和剧变，宪法常常是同“革命”联系在一起的，因此，忽视宪法的民间性是不足为奇的，然而人们的认识需要补课，需要深化，需要开拓视野、掌握更多的全面性思维。

再次，宪法是限制国家权力的“控权法”，宪法限制国家权力，必然包括限制国家的立法权。宪法在国家和社会之间划出界限，一方面防止国家权力对民间社会和个人权利的侵犯；另一方面，为民间社会进行制度创新留下足够的空间，为民间法分配或安排了地盘。宪法是制定规则的规则，这不能仅仅理解为是国家法的母法，而且应该理解为是保障民间法生成和发挥作用的机制。现代宪法的违宪审查制度就是限制国家立法的核心机制，宪法直接保障人民结社权利等，更是促进市民社会发育、实现公民自治的重要制度。

最后，宪法是多元文化和秩序之间交涉的程序，宪法规范的关键成分是程序规范。现代法治社会是一个文化多元、价值多元和秩序多元的社会，国家与民间、精英与大众、主流社群与少数族群、都市与乡村、传统与现代、中心与边缘、中央与地方、市民与乡民，现代宪法所设计的民主程序（审议、商谈、交涉、诉愿、审判）就是整合这些多元文化和秩序的核心机制。当然，良好的、健康的、积极的民间法律秩序也必然通过这种宪政程序进入现代法治结构之中。

总之，在建立现代法治秩序中，宪法以市民社会的自发自动推进的秩序（洛克的“社会契约”或哈特的“承认规则”等）为根基，通过现代宪政民主程序，整合了一个文化和秩序多元的社会，既保证了以国家法为主导的法制统一，又合理分配了国家法和民间法发挥作用的适度空间，形成国家法和民间法分离制衡的合理法治结构。

（2）司法制度是维护民间法在现代法治结构中应有地位，发挥民间法积极功能的重要渠道

司法机构不仅以国家法为司法裁判法律的渊源。现代司法理论普遍认为，法理和习惯同样是司法裁判的渊源，众多国家的民法及其民法理论都主张：有法律依据法律，没有法律依据法理和习惯。英国法治传统的形成典型地表现了这一点。英国的法治结构的形成是盎格鲁·萨克逊传统秩序与诺曼统治者碰撞与妥协的结果，而其中介就是实行令状制度、陪审制度和遵循先例的皇家法庭和巡回审判这种全国性的司法系统的运作。由这种中央司法系统发展出的通行全国的普通法，既容纳了盎格鲁·萨克逊习俗和民间传统，又维护了法律的统一。[29]中国古代法律中也有许多习惯法，优劣参杂、精华与糟粕并存，需要具体情况具体分析。

另外，除了国家的正式司法制度之外，现代西方法治发达国家大力推广从中国引进的“调解制度”等多种纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution简称“ADR”)。这些纠纷解决方式多是在国家制度和秩序之外，利用民间的纠纷解决机制和民间规则来处理各种社会利益冲突，他不仅用在私法领域，而且也在公法领域，与国家法一道成为维护法治秩序和谐稳定的重要机制。[30]

（3）专门法律家的活动是整合国家法与民间法等内多元法律秩序，建构现代法治的不可或缺的因素

民间法成为法治的基础，专门的法律家阶层不是无所作为的，他们的突出贡献表现在对于民间法的筛选、整理和阐释，这是富有意义的工作。主张法律是民族精神的德国历史法学派的萨维尼认为，法律的发展分为三个阶段：第一阶段，民族的习惯法阶段，这时法律的原则存在于民族的精神之中；第二阶段，法学家的学术法，这个阶段的法律加入了法学家的技术要素，这时是一个民族法律的最高峰；第三阶段立法。[31]可见萨维尼虽然认为，一个民族的法律深深地扎根在本民族的传统习惯之中，但是只有法学家才能使其达到应有的高峰。欧洲中世纪法的发展中，大学和罗马法学家的作用也功不可没。伯尔曼教授说:“近代西方法律制度在11世纪晚期和12世纪的出现是与欧洲最早的一批大学的出现密切相关的。在那里，西欧第一次将法律作为一种独特的和系统化的知识体亦即一门科学来教授，其中零散的司法判决、规则以及制定法都被予以客观的研究，并且依据一般原理和真理而加以解释，整个法律制度均是以这些原理和真理为基础的”。[32]不仅法学家，其他法律专门人才，如法官、律师们专业的法律实践和精制法律技术是法治容纳民间法的不可或缺的因素，市民社会孕育出了自己的法律职业阶层，他们使法律得以系统化、科学化，并从社会习惯和宗教礼仪中脱离出来，开辟了现代法治的新纪元。

四、中国法治进程中的民间法：从乡村社会向市民社会迈进的制度变革

1、我国社会转型时期民间法的特点

我们理解法治和民间法首先要从传统的过于偏狭的“法律国家主义”和国家法的范式中走出来，要从更广阔的法治和民间法根植其间的民间社会背景来理解。从高屋建瓴的角度透析，民间法也许更是一种真正活的法律秩序，因为民间法与其作用于其间的社会水乳交融、不可分离。当民间法赖以生存的社会结构发生了变化或解体，相应的民间法也就发生变化或者死亡。我们今天中国的社会正处于快速的社会转型之中，所以我国民间法具有转型社会的基本特点，本文称为转型社会民间法的二元性。所谓二元性，是指民间法常常以二元对立的方式存在，即乡村法与市民法并存；传统习惯法与现代习惯法并存；中心秩序和边缘秩序并存；地方法民间法与全球性民间法并存等等。

我国目前研究民间法的学者潜意识里有一种观点，认为民间法只是传统的、边缘地带的、乡村社会的，地方性的。因而民间法都是消极的，与国家法冲突的，最多只是国家法的补充，是破坏法治的，是法治的异己力量。[33]其实，当代都市这些现代化的中心地带也同样存在着民间法，这种民间法就是市民社会的市民法，尽管它的形态不成熟、不稳定，还处于生长中，但它具有生命力。市民社会是法治的基础，所以这里的民间法是恰恰是现代法治不可或缺的构成要素，是现代法治的重要支柱。

2、社会转型时期民间法的地位和功能

把握了我国民间法的这种二元性，会使我们进一步理解民间法在现代法治中的重要意义，更清醒认识我国法治进程中国家法和民间法的关系。一方面，我们要大力培养和发育市民社会，从制度上促进市民社会中民间法的生成，加强对市民社会秩序规则的研究和整理，充分发挥市民社会中民间法的法治功能；另一方面，我们要重视乡村社会中民间法和国家法的冲突现象，认真对待分析乡村社会、传统社会或边缘地带的民间法对国家法乃至市民法的抵抗和消解，既不一味地与之妥协，也不完全简单地采取压制剿灭方式。

正确对待民间法还要把握民间法是活的法律秩序的观点。我国法律传统悠久，但是中国社会20世纪以来，特别是20世纪中叶以来社会结构发生了翻天覆地的变化，因此相当一部分传统的民间法已经随着其赖以存在的那个时代的结束而死亡，成为一种失去的历史的一种记忆。所以，我们应该更加重视当代中国人的实践，注重中国民间社会在当下时空条件中，解决当代现实问题而创造的鲜活的“本土资源”。

3、我国社会转型时期法治结构的缺陷及其完善

首先，我国法治结构的缺陷首先表现为宪政体制的缺陷。由于特殊的历史原因，我国宪政显然缺乏长期生成的日积月累的民间秩序的基础，宪法主要是权力变革和运作的结果，是国家权力正当化的工具，在一定意义上说，宪法独立价值还不够充分地得到确信。我国宪法是作为国家的“总章程”而设计的，其意志性特别强烈，因此无所不包，宪法将政治、经济、社会和文化统统纳入国家的根本任务之中，这固然有其合理原因和积极效果。但不可忽视的另一面是往往没有给市民社会和民间法发展留下足够的空间。例如，宪法对公民结社自由和各种公民自治制度的规定有重大缺陷，规定不够细致，实践中更难以真正落实，妨碍了市民社会的发育民间法的形成；违宪审查制度没有真正建立，国家立法权膨胀、政府有意无意侵入民间社会得不到有效克制。其实，宪法不仅是国家根本大法，而且也是社会根本大法；宪法不仅是国家总章程，而且是社会的根本契约。因此宪法要限制国家权力，就要给公民更多的自由权利，大力推进基层民主建设，鼓励健康的自治性制度之创新。

其次，我国司法权性质完全定位于国家的权力，并且完全从属于国家最高立法权之下，因而司法仅仅是实施国家法律的工具。所以我国司法审判方式，无论是刑事审判方式还是民事审判方式，都以“职权主义”为基本特征。其实，司法不仅要贯彻国家法律，而且要立足于解决纠纷，这就要求司法改革要朝当事人主义方向发展，特别在民事裁判中更要贯彻当事人主义。另外，我国司法机构没有真正形成和发展出遵循先例规则、陪审制度以及娴熟运用司法裁量等高度专业化的技术，司法发现法律、促进规则形成、制衡国家权力的功能远没有充分发挥，民间法通向法治的司法通道还相当不畅。

再次，我国职业法律阶层的独立性和专业性不够，法学家、法官、律师都过度卷入行政权力运作的模式和场域，不能作为民间秩序和民间法的真正阐释者。与这种现象相联系的是我国的法律职业共同体没有真正形成。在我国，法官更多类似于行政官员，律师又更多象商人（在我国，商人往往必须“官商结合”），而大学法律教授，除了少数“学而优则仕“的以外，更多的属于知识分子范畴。因此，法治根基之一的法律共同体和法律职业阶层几乎不存在，更遑论成熟形态。

针对上述缺陷，我国法治建设的一项重要任务就是进一步破除偏狭的法律国家主义观念，重新调整并全面充实我国法治秩序的结构和内容，从宪政改革着手，大力构筑市民社会，完善吸纳民间秩序的制度机制，大胆为民间法开辟制度性空间。我们认为，当前我国法治实践中的一些经验和方向值得肯定。第一，在法治理念层面上破除法治国家主义观念，承认民间法的积极功能的学术努力值得肯定。法治不仅是自上而下的秩序建构，是你命令我服从的管理模式，而应该是官民互动共建，是相互承认和承诺的合作模式。正如富勒指出的“一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力——一种有效的、负责任的互动”[34]。第二，在宪政层面，执政党的“新民本主义”试图进一步整合传统礼治的民本资源和法治秩序的民权资源，而实现宪政转型，这种思路是正确的。当下中国社会新的变革的真正力量来自社会分化形成的资源和规则的多元格局，造成民间社会的多中心与公共领域的多中心。因此，旧体制的一元化金字塔的政治法律体制，无法适应多元社会的治理需要。所以，中国宪政改革的根本任务是如何整合民间秩序和“潜规则”，实现官方秩序与民间秩序、显规则与潜规则、中央法令与地方政策、正式制度与非正式制度、传统法理与现代法治、中国社会与全球秩序合作共存的制度框架。第三，我国采取的“宜粗不宜细”，“成熟一个制定一个” 立法政策不应该全盘否定，在一定意义上应该得到肯定的评价。法典主义是十九世纪理性主义过于自信的产物，同时也是民族国家权力膨胀的表现，是现代性法律及其理论的基本特征。而今，我们面临的是一个更加多元和变动不拘的世界，理性万能和全能国家的神话已经破灭，因此在国家法典之外，应该容许判例法、习惯法的存在；在官方法的身旁，应该容许民间法的生存，这是当今法治秩序的一个重要走向。我国中央立法采取“宜粗不宜细”，“成熟一个制定一个”的立法政策，是法治结构中吸纳民间法，发挥民间法功能的重要渠道和机制。第四，行政法领域方兴未艾的“民营化”、“私法化”、“多中心治理”、“放松规制”、“软法”等理论主张或实践值得进一步探索和实验。在我国，一定意义上说，法治国家主义主要表现为法治的行政主宰，其结果就是阻碍了市民社会的发育，破坏了民间法律秩序的形成和运作，最终也导致了行政权力膨胀，真正的法治难以实现。可以预期，行政法领域理的这些深刻变革，必将有利于民间法与国家法的制约和合作，有利于实现我国法治结构的“制度均衡”。

--------------------------------------------------------------------------------

* 苏州大学法学院教授，博士生导师。

**上海师范大学法律系副教授。

[1][古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[2] 翻开我们的主流法学教材，“国家”和“强制”都是其法律定义的核心要素，在此无需本文作者再予引证。

[3] 例如，美国的英格尔斯就说过；“如果一个国家的人民缺乏一种赋予这些制度以真正生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用这些现代制度的人自身还没有从心理、思想态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧性结局是不可避免的。”引自《走向现代化》，中国文史出版社1996年版，第435页。

[4] 参见[英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第116－117页。

[5] 这八项原则是，一般性、法律必须公布、不能滥用溯及既往、法律的清晰性、避免相互矛盾、法律的连续性、官方行动与颁布的规则一致。这八项原则又被看作是法律的八项内在道德，富勒称之为程序自然法的基本要求。参见 [美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005 年版，第46－47 页。

[6] [美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第113－114，240－250页。

[7] [美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第146页。

[8]参见[奥]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版第113－116页。

[9] 《马克斯恩格斯选集》第2卷，人民出版社1956年版，第538页。

[10] 关于法治与市民社会的关系，国内系统的研究成果见马长山著：《国家、市民社会、法治》，商务印书馆2002年版；《法治的社会根基》，中国社会科学出版社2003年版；《法治进程中的民间治理——民间社会组织与法治秩序关系的研究》，法律出版社2006年版。

[11] 特别需要指出的是：在现实生活中，还会有非常消极的甚至是落后、腐朽的“民间法”，例如相对于显规则而存在的潜规则往往在商业活动和人们日常生活中，以至在官场中起作用，官商勾结、买官卖官等负面规则和现象还相当盛行。这些腐朽的“潜规则”古今中外都不同程度地存在，然而不属于本文讨论的范围，是需要剔除和抵制的。

[12] Eugen. Ehrlich：Fundamental Principles of the Sociology of Law，W. L Moll (Cambridge，Mass.，1936), Foreword .

[13] 参见[美]伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11－12页。

[14] 参见[美]伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

[15] Bracton , On the Laws and Customs of England , S. Thorne , ed.(Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1968)，Vol. 2，p. 33．

[16] See，Wade/Dicey,  An Introduction to the Study of the Law of the Constitution. E .C. S. Wade, 1959, 10edn, P202—203.

[17] 转引自郑戈：《市民社会中的市民法——中世纪欧洲城市法溯源》，载《法律科学》1994年第6期。

[18]参见[美]伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第475－483页。

[19] 本文作者之一杨海坤早在上世纪八十年代初提出：法的概念外延应该扩展，不能认为法是阶级社会特有的现象，法根源于社会物质文化生活需要，根源于社会发展客观需要，并提出过“凡是由社会公共权力认可或制定并保证其普遍遵守的社会行为规范都是法”的观点。详见杨海坤著：《市场经济、民主政治和法治政府》一书，中国人事出版社1997年版，第131-136页。

[20] 见[德]柯武钢、史曼飞著：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第119 页。

[21][美] L. B.斯图尔特著：《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，毕小青校，载《环球法律评论》2004年夏季号。

[22] Robert C·Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286.

[23] 参见苏力：《无需法律的秩序》，载《环球法律评论》2004年春季号。

[24] 参见[英] 詹宁斯著：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第56页。

[25] 目前的主要成果见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年版。

[26] 参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第167－170页。

[27] 参见[英]韦恩莫里森著：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第352页。

[28] 见[英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第111页。

[29] 见陈晓律：《从习俗到法治——试析英国法治传统形成的历史渊源》，载《世界历史》2005年第5期。

[30] 美国国会和司法部专门成立“联邦政府多种纠纷解决机制（ADR）工作组”(The Federal Government's Alternative Dispute Resolution (ADR) Working Group)以调整、促进和利用ADR机制的作用，贯彻1996年《行政纠纷解决法案》(Administrative Dispute Resolution Act of 1996)和1998年的《白宫总统备忘录》(White House Presidential Memorandum).

[31] Lloyd & Freeman，Introduction to Jurisprudence，Sweet &Maxwell，2001，p905.

[32] [美]伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第143页。

[33] 参见谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第2卷），山东人民出版社 2003年版，第79－83页；谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第4卷），山东人民出版社 2005年版，第397页。

[34] [美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第253页。