从命令论到规则观：哈特与奥斯丁之间的学术公案

2007-06-21 22:36:42 作者：谌洪果 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

“法律是一种规则体系”，这一概念更加适用于现代民主社会中非个人化

的权威观，而不大适合于主权命令的理论：哈特的法律理论表达了对“法

治而非人治”这一理想的现代理解。

——Nicola Lacey

一、绪论

　　对于赫伯特·哈特而言，其哲学家的抱负和使命一直是雄心万丈的。他相信，运用日常语言分析哲学的理论和方法，可以对法律这一社会现象做出科学化的宏观描述，从而建立起某种“普遍描述的法理学”。[1]不过，在确立新的分析实证法学的过程中，他不仅要面对当时来自自然法学、美国现实主义法学及其他法学流派的挑战，[2]而且他还必须接续由霍布斯、边沁和奥斯丁所开创的分析实证法学的“道统”，并将之发扬广大。“发扬”当然意味着有破有立，有批判有肯定。对于分析法学的一个重要思想基础——功利主义，哈特基本上是予以延续，并为边沁和奥斯丁的功利主义提供新的有说服力的解说。我们将在另外的文章中对这个问题予以探讨；[3]但对于早期分析实证法学的一个重要命题，即法律的“命令论”，哈特则进行了大张旗鼓的批判，并在批判的基础上确立了自己的“规则观”。对于哈特对奥斯丁的命令论的批判，有许多人都在为奥斯丁鸣不平，其中最激烈的当属莫里森。[4]他们认为哈特误读了奥斯丁，也误导了读者对于奥斯丁的理解。本文就是要仔细考察从命令论到规则论之间的内在发展，通过这种考察试图对实证主义有着更全面的把握，同时对于思想史上的理解有一个深切体认，以便进一步把握揭示时代和社会情势对于人们理解法律这一制度的影响，从而以一种深入的而不是简单的眼光来看待思想的发展及其命运问题。在这种考察中，我们会从这个方面揭示实证主义的建立依据；为什么奥斯丁要提出命令论？他的命令论到底是怎么一回事？其与政治社会的内在关联是什么？哈特到底对奥斯丁误读没有？他为什么要误读？分析法学作为一种学科思潮的意义何在？我们应当如何理解思想？哈特对命令论的批判和他的规则观有什么必然联系？对这些问题的回答将有助于我们更加全面地理解分析法学乃至西方法学。

　　在进入具体分析之前，我们必须对奥斯丁与哈特之间的这段时期英国法学发展的背景作一定的交待。在1832年奥斯丁退出伦敦大学学院法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间，英国法学实际处于低落状态，远远没有达到奥斯丁当年的雄心抱负。这期间值得注意的发展仅仅是梅因的著作。但在琐碎分析的英国法理学著作中，梅因的著作也很少被人引用。英国法理学仍然强调课本中的法律，而不关心作为一种社会和经济制度的法律。正如麦考密克所说：“大学里面的法理学已经成为对于文本和教科书的教条的规规矩矩的阅读与重述。”[5]法理学没有有力的刺激智识的挑战。而在英国之外，这一期间，奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”发展起来，美国则建立起了现实主义的法学传统。这个过程中当然也有法理学论文出现，但直到哈特的法律实证主义著作的问世，才促使英国的法哲学家们反思他们的视野。所以奥斯丁和哈特之间的这一期间被认为是“英国法理学的迷失年代”。[6]这一时期的法理学代表人物，包括波洛克、C.K.阿伦、古德哈特等都没有认真对待和情理奥斯丁的遗产。就在哈特的前任古德哈特编辑的《法律季评》中，对判例注释所表现出来的必恭必敬的态度是有目共睹的：对于司法意见的批评都是用精挑细选、注重分寸的措辞委婉地表达出来，例如“（作者）谦恭地提出……”。[7]哈特对于这种他所认为的“反智主义职业文化”当然非常反感，正是从这个出发点，哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物。他和奥斯丁都对于法律实证主义有着某种学科的关怀。我们接下来就进入他们所构建的同一阵营，并考察他们后来在这同一阵营内部的交锋。

二、知识和方法：作为独立科学的实证法学？

　　无论奥斯丁还是哈特都致力于建立某种独立的法理学科学，尽管他们对于“科学”的理解以及具体使用的方法有所差异。“奥斯丁法律实证主义的表达，充满了19世纪早期滋长起来的对知识的进步力量日益增长的信心。”[8]奥斯丁像孔德一样，认为19世纪的“实证科学”时代将代替以前的神学时代和形而上学时代。实证主义因而崇尚各种自然科学的研究方法，认为那种经验调查、实验、演绎推理等方法具有普适性，能找到自然界的真理。而奥斯丁在法学中运用这种实证主义方法，也想要寻找法律的真理。在《法理学的范围》第三讲中，奥斯丁表明他试图建立一种实证法学的知识传统，具体表现在：

　　（一）实证法学的科学性和权威性：奥斯丁试图找到自然科学和政治法律科学之间的内在关联。他指出，“许多实际上被遵守、被尊重的行为规则，是由最有知识、最有修养的人，在权威、示范或信仰的基础上，加以推行的。”[9]而这在自然科学那里体现的最为明显。所以，他认为，像数学和其他自然科学的真理一样，人们只要信任深思熟虑的数学家，接受他们传播出来的权威知识就可以，我们相信在这些科学中权威的真实性，即使我们并不知道“地球围绕太阳转”的真实依据，这种确信是完全理性的。与此相比，立法学、伦理学、政治学等，包括大多数文明社会的法律规则及道德规则，是以日常习惯为基础的，“一般说来，它们并不依赖理性思考。”[10]但奥斯丁相信，阻碍政治社会科学之实证性和科学性的障碍会逐渐消失，它们的“基本原理”会像自然科学的基本原理一样，找到出路。“这些高深的伦理科学等知识，正如另外的科学知识一样，将会总是限于相对而言为数极少的、长期勤奋研究这些知识的人手中。但是，一般民众，完全有能力，去想象其中的基本原理，将那些基本原理适用于日常的具体生活。而且，如果一般民众，受到了这些基本原理的熏陶，不断将运用这些原理的技艺加以实践，它们终究会倾听理性的声音，终究会逐步地理智起来，抛弃诡辩，抛弃谬误。”[11]掌握了基本原理才能正确识别法律真理。总之，这些科学的基本原理会逐渐为大家所知，为大家所接受，从而知道自己生活。而普遍伦理科学和法律科学是有着建立起来的可能性的，从而是可以使日常具体事务的人们摆脱偏见。基本原理标志着某种政治社会科学中可以示范的权威。

　　（二）具体研究方法：首先，用语精确，思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，即使他们的术语的精确性难以和几何学相提并论，但“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺，养成精确说明这些术语的良好习惯，保持这些术语含义的前后一致，细致考察自己学科的前提，清晰陈述自己学科的前提，运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰，但是，必须追求风格的卓尔不群。这种风格，就是准确、清晰和简洁。”[12] “这种在研究中的寂寞忍耐，这种在方法上的清晰准确，这种在追求意义和真实中所享有的自由，以及‘中立’，可以彻底驱散伦理科学头顶上所笼罩的迷雾，可以清楚其中所包含的绝大部分的含糊其词”[13]，从而使伦理科学进入真正的科学行列。其次的方法就是分类：为了驱除人们对于法律现象的模糊认识，不仅要注意“清晰准确”，而且还有分类。正因为不同种类的现象容易产生混淆，所以才使“法理学科学充满了许多模糊和谬误”，因此，“精确地划出使这些种类现象相互区别的界线，是十分必要的。”[14]奥斯丁在某种程度上，也像边沁那样，是一个“分类癖”，[15]他对法律及其相关科学的分类大体如下：（1）法律：A、上帝法：上帝发布的命令：属于准确意义的法；B、实际存在的由人制定的法，即政治优势者发布的命令，也是准确意义上的法；C、实际存在的类比意义上的法：非政治优势者发布的命令，比如主人向奴隶发布的命令；自然状态下一个人向另一个人发布的规则等；D、实际存在的道德规则：由感觉、舆论等实施，包括尊严法、社交礼仪、国际法（由国际舆论实施），这种道德感觉标志着应为或不应为的心态；E、隐喻意义上的法：自然规律、技术规则、对相关法律进行解释和说明的法；宣布撤销某部法律的法；（2）与上面法律分类相适应，相关学科是：A、法理学科学：研究实际存在的由人制定的法，无关该法律本身的好坏；B、实在道德科学，也不涉及判断道德本身好坏的问题，其中一部分与国际法相关；C、伦理或道义科学：研究实际存在的法律应当如何的学科；D、立法学和道德科学：分别关系到实在法和实在道德的订立问题。[16]

　　（三）为什么要强调法学研究的实证性和科学性？实证法学家的自由倾向之一是他们相信，许多民众的罪恶，其实都来自偏见，所以传播知识是消除罪恶的根本之途。正如奥斯丁在评述霍布斯时所言，“除非政治科学的基本原理为大多数普通平民所了解，否则，良好而且稳定的政府，根本就是不可能的，或者几乎是不可能的”；“大多数普通平民，就像有身份、财富和学识的高尚自豪的优越者一样，有能力掌握这样的科学知识”；“在大多数普通平民之中传播这种科学知识，是造物者为主权者设定的最为重要的义务之一”；[17]所以，“对政治科学的无知，当然是虐政产生的基本原因。而对政治科学的明晓，当然是防止虐政产生的最佳保障。”[18]总之，追求独立和真理的科学恰好是获得政治自由的保障之一。

　　以上我们详细考察了奥斯丁对于实证科学建立的立场与出发点。这种抱负是任何实证法学家都具有的。与奥斯丁类似，在实证科学的必要性方面，哈特和奥斯丁的立场基本是一致的。哈特的经典文本《法律的概念》之所以在英语世界得到广泛阅读，主要得益于其对于“普遍法理学”所做的贡献，而这种贡献和努力其实正是奥斯丁所开辟的。与奥斯丁不同的是，时代的不一样，对于“科学”的理解自然也不一样。哈特已经不像奥斯丁那样对科学有如此坚定的信念。哈特接受了二十世纪的日常语言分析哲学的影响，所以：

　　（一）他服膺日常语言学派的箴言：“不仅看到了语词……还看到我们使用语词所要讨论的现实。我们运用对语词的敏锐意识，以廓清我们对现象的洞察。”[19]因此哈特认为重要的是描述，是在运用并尊重日常语言差异的基础上，进行描述。《法律的概念》基本上抛弃了边沁和奥斯丁对于术语分类的执着，而主要从日常语言分析的角度，全面把握一个语词的各种可能的含义，这种语词和相关语词的差异。比如，同样的“脚”，山脚和人的脚的区别；从“语词“健康”的适用中看到这种统一性原则。该词不仅可以描述一个人的身体状况，还可以指这个人的气色和他的晨练。气色是健康一词的核心特征（身体状况）的表征，晨练是健康一词的核心特征的原因。”[20]在这个意义上，哈特更注重从法律语词的运用中探索法律的科学性。语词的含义与其使用的语境有关。正如维特根斯坦所言：“一个词的意义就是它在语言中的使用。”[21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科学性就是一种描述性。如果说奥斯丁的分类意在确立实证法学独立的研究领域，那么哈特则试图深入对词的理解以及对法律现象的把握来确立某种普遍的法理学科学；

　　（二）就语词使用的准确性和清晰性上，哈特和奥斯丁所秉持的原则是一样的。正如哈特所言，他的语言分析的实践也是要确立语词的准确与清晰。奥斯丁对于法律和其他规则的分类，在哈特这里，也成为法律和道德的分离的进一步论证，以及对于法律规则与其他礼仪、习惯等规则的区别的分析。他评论奥斯丁时所言，“当错误发生时，他也总是错得明明白白”。[23]所以，实证科学追求的目标是一致的，即使在达成这一目标的途径、方法以至于对于知识本身的理解方面有所不同，正如奥斯丁所言，实证主义注意到、或者集中关注普遍化的行为规则，并认为如果不对我们的经验和观察进行普遍化，纠缠于具体当中，那么在实践中几乎是没有用的。[24]

　　但问题恰好在这里。由于时代背景的不一样，所以在奥斯丁时代需要着力论证的东西，比如世俗的政治权威，在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。我们必须考虑到，在奥斯丁那里，为什么实证科学的重点是在“命令”，而在哈特这里却成为“规则”。奥斯丁认为“命令”（command）是理解法理学和伦理学这两种科学的关键（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特则认为：“奥斯丁错误地主张在强制命令观念中已发现的东西，即‘法理学科学的关键’，就在于这两类规则（原初规则和衍生规则）的结合中。”[26]哈特并没有僵化地说任何法律都包含这两类规则的结合，而是说这种结合对于理解法律一词和法律思想的概念框架具有相当的解释力。[27]要理解他们在法理学科学的这一关键点上的认识差异，就得探寻他们各自所确定的实证法学的研究对象的不同以及他们在理解实证法学的本性上存在的分歧。

　　被加诸实证法学的命题有很多，哈特曾经归纳为五个：（1）法律是一种命令；（2）法律与道德规范之间并没有必然关系；（3）对法律概念进行分析性研究；（4）法律体系是封闭的逻辑体系，可以借助逻辑推演法律裁决；（5）认为道德判断是“不可知”的。[28]出于一种辩论的策略，哈特在和富勒辩论时指出：这五种命题之间是各自独立的，推翻一种命题并不影响其他命题。而在这五个命题中，最核心的是“法律与道德的分离”这一命题。但问题是，在整个实证法学内部，这五个命题不见得是没有内在关系的。我们必须将它们作为一个整体来考察，尤其是在谈论奥斯丁版本的分析法学时。在这几个命题中，“道德与法律”分离的命题是和第五个命题“道德判断不可知论”联系在一起的，或者说，道德不可知论恰好证明了法律与道德之间没有必然联系；而第四个命题，严格说来并不属于边沁、奥斯丁直到哈特这一脉络的实证法学。他们都反对严格的概念主义和形式主义，包括由此带来的繁琐技术性，这种东西并非奥斯丁他们关注的对象，他们的兴趣点恰好是要将法学从繁琐技术中拯救出来，建立一种“普遍”的学科。这样看来，值得分析的就是前三个命题。如果我们承认第二个命题“法律与道德的分离”是实证法学的核心，而且认识到同一个命题意味着实证法学和自然法学的分野，那么，这一同样的立场为什么会导致奥斯丁的“法律命令”观与哈特更看重的“对法律本身分析”的规则观之间的分野？这两个命题之间是否具有内在矛盾？因为在哈特眼中，命令观似乎意味着丧失法律的独立性，而规则观则意味着强调独立。作为实证科学，“命令论”在奥斯丁这里是一个理论基石，因此，奥斯丁在强调法律和法学独立性的同时似乎又不否认主权者“命令”所带来的法律独立性的丧失，他怎么会留下这么一个严重的理论矛盾？他在“法律与道德分离”基础上是如何提出这个命题的？正是在这些问题的驱使下，我们必须详细讨论哈特和奥斯丁在同样的“实证法学”旗帜下会分别强调法律的命令性与规则性的原因。

三、实证法学从政治性到法律性的发展：反对不同的“自然法”

　　我们已经承认“法律与道德”的分离命题是基础性命题，而且这个命题恰好是在针对自然法的斗争中提炼出来的。所以我们就得思考，为什么同样命题会导致他们在法律观上的不同侧重点。仔细分析的结果是，奥斯丁和哈特之所以有不同结论，原因在于他们所针对和反对的对手——自然法，其实并不是同一个东西，所以他们建立实证法学的现实任务必然有着巨大差异。

（一）奥斯丁反对的神学自然法

奥斯丁对于法律与道德的分离命题有一个核心的阐述：

　　法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。这一真理，当我们将其作为一个抽象的命题正式加以陈述的时候，是十分简单的，而且明确清晰。因此，坚决主张这一真理，纯粹是多余的。但是，尽管其是简单的，而且是明确清晰的，然而，以抽象方式加以说明问题的时候，人们却依然忽略了这个真理。[29]

　　这段话说明哈特与奥斯丁的一致之处：对法律本身进行分析的重要性；法律与道德，即实然法与应然法有必要分离，因为法律中包含什么内容的道德是偶然的事情。但是，这段话更加透露出我们应当认真重视的哈特与奥斯丁之间存在的那种细微而又重大的差别。前面我们已经概述了奥斯丁对于“法”的不同分类，从那种分类可以看出，奥斯丁所谓的“道德”既有应然道德，又有实然道德。在他看来，实然道德，即由感觉和舆论实施的礼仪、尊严等道德，也属于一种实际存在的社会规则，所以并不是“法律与道德分离”的命题所要要针对的对象；但对于应然层面的法，奥斯丁没有使用“道德”一词，而是指上帝的命令。所以，当奥斯丁说法的存在和法的优劣是不同的两回事时，他所针对的“应然法”其实与道德无关，或者说这种道德仅仅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后来的法学研究往往就把法律的应然与实然的冲突简单地理解为法律与道德的冲突了。毫无疑问，奥斯丁当时所反对的应然层面的自然法针对的其实是上帝的命令，奥斯丁在他的书中对此有着明确的表述：

　　对那些朦胧不见的神法，人们时常是用下面的名称，或者下面的语词，加以说明的：“自然法则”、“自然法”、“通过自然或理性而传达给人们的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

　　自然法（the law of nature）意指上帝法……；

　　我已经表明了“自然法则”（law of nature），或者“自然法”（natural law）这类术语的意思。它们，时常指称上帝法。[30]
 

　　那么，奥斯丁为什么要反对这种上帝自然法呢？他要达到什么目的呢？我以为这种目的和他所建立的“实证法学”的诉求有密切关系。如果说上一节分析的是实证法学在知识意义上对法学科学性的追求，那么以对上帝法（自然法）的批判为指向，奥斯丁就是要实现实证法学所追求的政治目的。这个目的就是要通过批判自然法来证明世俗国家和世俗政治权威的正当性。奥斯丁对于上帝法的批判体现在：首先，在承认所有时代和地方的人类规则都是以上帝法为基础的同时，夸大上帝法的这种地位，认为其是具有普遍性质的，指引人们行为的一贯正确的“上帝法”（自然法）。但是，这种“举世万民法”正因为其普遍性，所以“并非简单地纯粹地处于人类社会之中”[31]。奥斯丁借此在承认“上帝法”的威力的同时，已经开始悬置或削减其威力。而特定地方时代的人类规则，被描述为实在法，它们不直接以上帝法为基础，而是以上帝法指导下的功利原则为基础的；其次，基于第一个理由，奥斯丁指出，当实际存在的法与上帝法一致时，并不意味着以上帝法为基础，相反，这种一致性情形是由主权者造成的。[32]因此，“作为实际存在的由人制定的法的一部分的自然法，显然是人类主权者的创制结果，而不是来自神这一绝对统治者的所作所为。认为实际存在的由人制定的法来自神的渊源，或者自然的渊源，等于是将前者混同为作为基础的神法，或者自然法，等于是将前者混同为其所符合的神法，或者自然法。”[33]第三，就在那段经典话语“法的存在是一个问题，法的优劣，则是另外一个问题”之后，奥斯丁明确地批判了布莱克斯通的观点。奥斯丁认为，简单地认为与神法相互冲突的人类法没有约束力或者不是法，是没有意义的。因为“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法”。况且，有些实在法和上帝法冲突的，仍然存在。比如决斗为实在法禁止，但却为绅士阶层基于宗教信念考虑认为合理，所以为上帝法许可；所以，普遍公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而无效，这本身就是“怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。”[34]

　　我想，奥斯丁对于上帝自然法的批判，从而确立实证法学的研究对象实在法以及实际存在的由人制定的自然法，这是当时的世俗性的努力的一个部分，这种努力适应了那个时代确立世俗国家政治权威、确立多元秩序形态中国家法律秩序至上的现代性要求。[35]正是在这个意义上，我们才可能理解奥斯丁为什么会强调法律是独立政治社会中的主权者命令。命令论毋宁是对国家现实的一种描述。奥斯丁由此才以这种法律作为法理学研究的对象的考量。我们后面将要进一步分析命令论与国家自由主义的关系。

　　（二）哈特所反对的世俗自然法

　　与奥斯丁不同，虽然哈特也坚持“法律与道德分离”的实证法学的核心命题，但他运用这一命题所反对的自然法与奥斯丁所反对的自然法是不一样的。在这方面，哈特的反对对象有一个变化。在“实证主义与法律和道德的分离”这篇文章中，哈特在评论纳粹告密案时其实主要反对的是德国法学家拉德布鲁赫的“超法律的法”的观点。战后从实证法学阵营转向自然法学的拉德布鲁赫主张法律在安定性追求之外，还得满足“合目的性和正义性”的要求，否则就不能称之为法律。[36]他的这一观点其实意味着法律之后应当存在正义和人类良知，这种自然法观类似于古典自然法学，即寻求天赋的正义、理性和权利等等自然权利的原则。[37]在这个时候，哈特所反对的还是古典自然法观。

　　但是，当后来哈特直接和富勒争论时，哈特致力于反驳的就是富勒提出来的新的世俗自然法学了。这种新自然法学不再强调法律要实现的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成为可能的法律的“内在道德”，即法治的八个要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律的稳定性；官方行动和法律的一致性。[38] 富勒在此基础上提出了他的法律观：“法律是使人类行为服从规则治理的事业。与大多数现代法律理论不同，这种观点将法律作为一种活动，并认为法律制度乃是某种持续的目的性努力的产物。”[39]哈特针对富勒的观点，认为内在道德并不能保障能够实现法律的目的性要求，它们不过是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身与道德没有必然关系的命题。并在此基础上，到了《法律的概念》，提出了他的法律观：法律是原初规则和衍生规则的结合，原初规则是指不管人们愿意与否，都得做某种行为的规则；但考虑到原初规则本身的不确定性、静态性、维持规则的社会压力的无效性的缺陷，需要引入包含承认规则、改变规则和审判规则在内的衍生规则。法律正是由这两种规则构成的。[40]可以看出，哈特和富勒的争论，其实都是围绕现代性的法律到底如何的争论。在他们这里，国家世俗权威的问题其实已经不是他们所考虑的对象。所以有论者评论，他们的争论，共同点其实大于分歧点。[41]由于哈特与富勒的论战已经有专门论述，[42]所以以上只是一个简略的概括，我们的重点是要说明哈特和奥斯丁各自所针对“自然法”是不一样的。

　　（三）不同的法律观

　　正是基于以上两人所反对的自然法的不同，一个反对神学自然法；一个反对世俗自然法，所以才导致他们所需要完成的建立实证法学的使命的不同，由此我们才能够理解，为什么在同样主张“法律与道德”分离的基础上，他们会得出不同的法律观：奥斯丁是“命令论”，哈特是“规则论”。进而言之，在奥斯丁那里，他的视角是如何强调国家的地位、世俗的权威，如何为世俗政治秩序的合法性辩护，所以他在提出实证法学时，立足点是独立政治社会中的秩序的问题。“命令论”的提出恰好可以表明法律与政治国家之间的内在关系。所以，奥斯丁认为只要证明国家独立，法律的独立是不言而喻的，所以法律命令论阐明了法律与国家及政治社会的内在关系；相反，哈特致力于反对的是自然法学，尤其是富勒“内在道德”的自然法在实现正义和道德方面的不可能性的问题。所以他强调立足于法律，立足法律的结果当然是使在奥斯丁时代成为一个理论问题的“命令”要素退居幕后，从而哈特当然要重点研究代表法律本身独立性的规则。在哈特这里，国家这个问题已经转化为如何在现代社会中实施法律的问题。所以只要证明国家中法律的独立性，国家权威自然存在。而在那些极端和危机时刻，法律独立性是会发生动摇的，会损害国家基础的，比如对纳粹的审判时期。所以当哈特论证法律是一种规则性存在，并且在描述法律的基础上捍卫了法律之后，国家的权威自然成立。这就是他们在同样的实证主义立场上有着不同的侧重点的原因。如果这一分析正确，那么，当哈特认为实证主义的各个命题：命令论、规则论、分离论等是独立的，其中一个命题的损害不会影响别的命题时，我们完全可以认为这不过是一种辩护策略而已。从奥斯丁和哈特分别对自然法的攻击来看，他们各自所提出的命令论与规则论和“法律与道德”分离的命题之间有着内在而紧密的，甚至是必然的联系。只不过，当我们以贴标签的方式，将不同时代、不同语境、不同对手之下的这些命题放在一起是，命令论和规则论似乎才成为冲突的命题。其实他们不过是在不同背景下证明了实证法学对于法律本身独立性的追求，甚至可以说，这些命题所表达的其实是同样的意思。如果理解了其背景，它们并不矛盾。厘清了这一点，我们就可以转而具体讨论奥斯丁的命令论及其哈特对此的批判了。

四、命令论及其哈特的批判

（一）奥斯丁的命令论：

　　奥斯丁在《法理学的范围》第一讲中开宗明义，首先就确定：“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”[43]。这种作为法理学对象的法律区别于前面提到过的上帝法、类比意义的法和比喻意义的法，其核心要素是奥斯丁所提出的“命令”。奥斯丁是在这个意义上提出命令的。他对命令这一术语的定义主要是：

　　如果你表达或者宣布一个要求（wish），意思是我应该做什么或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

　　可以说，在一般用法的意义上，命令表示着违背别人意志而施加痛苦的能力。在这个意义上，命令当然成为判断什么是“准确意义的法律”的标志。但是，一方面，正如奥斯丁表明，上帝的命令也属于人类必须遵守的法则，因为全能的上帝本身是不可违抗的；但一如前面指出，作为确定世俗权威的一步，奥斯丁必须将上帝的命令排除在法理学研究对象之外；另一方面，在一般意义上，命令的含义显然是包罗万象的，它可以包含许多个别的、具体的指示，如父亲对儿子、教师对学生、以及哈特所言的强盗对被害者。那么，从奥斯丁的目的出发，这种命令显然也是他要排除的对象。为了把这两种命令都排斥在外，以确定作为法律的命令的含义，奥斯丁为“命令”这一术语加上了许多限定条件,兹从全书归纳如下：

　　条件1：命令是由一个理性存在者对另一个理性存在者以文字或其他形式提出的要求。基于提出命令和接受命令者都是“理性主体”，所以接受者必然会出于后果的考虑而遵守命令。[45]正因为是理性主体，所以发布者和接受者都能够理性判断后果，而不是按照命令语气。即使是和颜悦色说出来的，只要其不利后果可以预期，仍然是命令。这一规定条件说明了命令成为命令的可能性。主要着力于认识论上的要素。

　　条件2：作为法律的命令具有双重普遍性，即命令所规定的行为具有普遍约束力，也就是说，这种行为本身不是一次性的，而是同样行为只要出现，就必须服从该命令的约束；其次，接受命令的主体必须也是普遍的。也就是说，对全社会成员或者其中某些种类的社会成员具有约束力。[46]

　　条件3：在奥斯丁的作为法律的语境里，法律所包含的命令、义务、制裁是三位一体的模式。当命令出现，必然伴随着义务，而命令不被服从，义务没有遵守，面临的就是不利后果。这种不利后果就是制裁。奥斯丁提出这种限制条件，恰好是要杜绝法律中的“动机”因素。并把奖赏等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

　　条件4：与上帝的命令相区别，作为法律的命令必须是有着独立政治社会的存在。这种独立的政治社会意味着，在上帝的权威之外，有着另一个法律的权威，那就是制定实在法的主权者和优势者的存在。奥斯丁为此的界定是：“这个社会中的大多数人，或者所有人，必须习惯地服从一个特定的一般性的优势者。”[48]反过来，“这个特定的优势者必须没有习惯去服从另外一个由人组成的优势者。”[49]所以，是一种主权和隶属的关系，而且其中“习惯”又是很重要的条件。

　　在阐明奥斯丁的命令论及其条件后，有必要对主权者的政治社会再做一番界定，因为这同样是一个令人误解的概念。在奥斯丁的界定里，独立的政治社会中臣民服从主权者和主权者不服从任何人这两个标准，必须同时满足，缺一不可，具体需要满足的要件有：（1）主权者的不隶属于他人是指在法律上不隶属他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如统治者一般会习惯地“遵从自己臣民地舆论，或者感觉”。[51]（2）在这个主权和隶属的关系中，习惯地服从和不服从当中的“习惯”意味着是一种经常性的现象，不是偶然的服从或不服从的情形。比如基于特殊考虑，统治者有时也会在法律上做出让步，发布临时规定，但这一定是一种特殊情况；（3）独立政治社会的社会成员须达到一定数量，当然具体多少数量，奥斯丁认为不能严格精确加以限定，[52]否则就不叫政治社会，比如不能是一个家庭内部对家长的服从，这种家庭关系虽然也是习惯性的，但不能成为政治性的。

　　如果说以上三个对独立政治社会的界定是一种形式界定，那么以下的限定则属于实质性的限定。这种限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我们认为的法律的命令理论以及主权者和臣民之间隶属关系的模式就意味着会必然导致专制，无法实现自由的误解。奥斯丁提出命令理论的目的在于描述、界定实证法学的独立研究对象。但他在捍卫现实法的同时，和霍布斯是有所不一样的。奥斯丁现实地承认从理论逻辑上来说，“每一个最高统治政府，在法律上都是专制的。”[53]但这和庞大的“利维坦”的诞生是不同的问题。因为奥斯丁还注意到了以下的保障：

　　第一，一如前面分析实证法学的科学性时表明，奥斯丁相信，一种政治科学的建立，可以使君主和平民都不再陷于无知状态，从而成为理性人，在这种文明程度成熟发达的状况下，政府的形式，是君主统治、贵族统治、还是民主统治，其实已经成为无关紧要的问题，对于自由和权利不会带来根本冲击；

　　第二，更重要的是，实证法学的支撑是功利主义，这种建立在功利主义基础之上的自由主义可以实现对专断的有力约束。正式在这一点上，奥斯丁不同于霍布斯自然权利的假设。他认为，空谈天赋的自由是没有意义的，政治自由不是一种当然的东西，它像法律一样，既可能有用，又可能有害。所以“政府应当为之存在的最终缘由，或者最终目的，在于最大限度地促进公共的福祉。”[54]所以，在奥斯丁这里，离开法律的功利安排来谈论自由和权利是没有意义的。而功利原理之所以可以保障自由，是因为它既可以要求服从政府统治，同样可以以这一标准要求不服从政府的统治。这恰好才是真正意义上的自由。[55]

　　第三，奥斯丁对于主权者和君主的定义是一种制度性的定义。也就是说，他在讨论政府统治形式时，也分为君主统治、寡头统治、贵族统治、民主统治。[56]可以看出，这种按照人数多少确定的结果，任何时候，作为一种政治现实，都会有、或者制造出统治者。对于统治的原因、实现目的，奥斯丁认为是不用过多考虑的问题。更重要的是，奥斯丁看到，当民主的政体到来时，还有一个主权者成员和主权者整体区分开来的问题。而主权者群体的成员在法律上是要受到主权者群体的整体所制定的法律的约束的。[57]制度性的定义标志着个人因素退居第二位，而制度的因素突出出来。这样可以解决命令论中统治者变动等问题。刚好对于专断任意性的制约。

　　以上分析表明，主权命令模式并不意味着会导致专制，或者说，命令模式与一个政体的专制与否，是否剥夺政治自由是没有必然联系的。我们上面简要梳理了奥斯丁的命令理论、限制条件、与政府形式的内在关联。这样，我们才可以看看哈特对于命令论分别进行了哪些攻击。

　　（二）哈特对“命令论”的批判

　　我们已经知道，哈特在《法律的概念》中的中心任务就是要提出作为法律制度之基础的原初规则和衍生规则结合的规则观。为此，他必须树立一些批判的靶子：命令论；自然法对于法律和道德不可分割的理论；形式主义（概念法学）和规则怀疑主义（法现实主义）对于法律规则本身的曲解。可以说，这些靶子是哈特为确立自己的理论而经过仔细选择的。作为同一阵营的奥斯丁的命令论首当其冲。《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。哈特为此专门虚构了一个“枪匪案件的简单情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，这个情形认为：奥斯丁的法律命令就如同一个持枪抢劫犯对银行职员的威胁：“把钱交出来，否则杀了你！”尽管有着各种限定条件。哈特由此展开的批判分为几个层面：

　　第一，从日常语言用法及其分析出发，认为“命令”一词不同于“请求”（“请把盐给我”）、“恳求”（“请别杀我”）、“警告”（“草中有蛇，站住别动”）等语词；枪匪向银行职员发布的命令和向自己的手下下达的命令更是不一样的，因为前者仅仅是外在不利后果，而后者却蕴涵着某种权力和权威。“发布命令（command）是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令（command）主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。”[59]哈特由此认为奥斯丁没有注意到“命令”一词在语言学上的微妙差异。

　　第二，奥斯丁的命令论没有涉及到法律的复杂内容。这种以制裁为后盾的命令最多与刑法和侵权法有着关系，但对于规定有效合同、遗嘱或婚约的订立方式的法律，它们不过是为个人行动提供法律便利的；对于另外的情形，授予公权力的法律，比如规定审判权的范围和内容、法官任期、资格等的法律，也不适合。如果把这些东西也理解为命令，会混淆我们社会生活中的最为熟悉的概念。哈特还做出让步性的辩驳：即使可以把奥斯丁的“制裁”概念扩大到“无效”，以及把那些授予权利的规则视为以威胁为后盾的命令的制裁的前提或“假设条款”的不完全部分，但这种将法律理解为都是制裁的追求理论一律的做法反而会导致没有理论解释力，曲解了法律的多样性。而将法律理解为从义务性规则到授权性规则的进步，恰好意味着从“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令论是对法律内容的简单化认识。[60]

　　第三、命令论没有仔细考虑法律的适用范围的问题。因为在奥斯丁的定义中，发布命令的主权者是不可能受到法律约束的。可是，从现实看，现在制定的许多法律都具有自我约束力，对制订者设立法律义务。立法在本质上不存在只针对他人的东西。崭新的法律概念应当认为立法就是引进或改变应当由社会普遍遵守的一般行为标准。所以立法与其说是下达命令，不如说是发出约定，作为立约人的立法者也得遵守法律。[61]

　　第四、命令论无法解释法律起源方式上的多样性问题。因为某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。虽然奥斯丁也把“习惯”解释为默示命令，但这种解释是比较牵强的，因为主权者未予干涉并不意味着规则就该被遵守，因为立法者或者或因为时间、效率等考虑而不予干涉，况且在现代社会，立法机构不可能有精力注意到法院使用的具体习惯规则。所以与它们是否默示命令无关，而应该认为习惯构成了独立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四点的反驳都认为法律是多样的，而命令理论将各种法律形式简单化的做法会模糊对法律的理解。

　　第五，命令理论无法解释立法职权的连续性以及以前制定的法律在较长时间仍然适用的持续性问题。这两个问题说到底还是臣民与主权者之间的服从关系问题。从立法职权来看，当国君一世去世后，并不意味着国君二世下达的第一个命令或得到服从，因为这时服从的习惯还没建立起来，为此，需要制定一些王位继承制度和立法者资格及立法方式的规则，这些东西用命令、服从习惯等术语是无法解释的。因此就存在对于规则的接受问题。此外，哈特还举例说明，1944年一位妇女因为违反1735年《巫术法》而被起诉。这种若干年前的法律仍然适用的问题也与服从习惯相悖。因为这部法律是很早以前的主权者制定的，不能认为现代社会还有服从《巫术法》的习惯。这只能解释为这个法律为现代的主权者所承认，它们和习惯一样，并非法院使用后才成为法律，而是根据现在的接受规则，承认当时的立法或习惯具有权威，而与当时制定法律的人是否活着无关。在此基础上，哈特还批判了主权者不受法律限制的说法，他认为这种描述只适合于最简单的社会形态，而当有着继承规则、选民授权立法者制定法律等规则的时代下，比如现代社会，全体选民是主权者，而立法机构是授权机构，而选民在选举时又要遵守规则，主权者不受限制的观念不具有法律分析价值。[63]

　　由此哈特对命令论的批判涉及到了他的一个核心范畴，即“规则的内在方面”。在哈特看来，命令论整体上的一个重大缺陷就是只注意到规则的外在方面，没有注意到内在方面。命令论的要件是服从习惯，而服从的习惯本身不过是一种事实的趋同，人们服从习惯，不过是因为大家照例如此，更进一步是因为考虑到不服从所带来的外在的不利后果。所以命令论只注意到外在方面。但作为一个规则，只要存在规则的地方，不仅会把对规则的偏离看作错误而予以批评，而且人们“普遍认为对该标准的偏离是作出这种批评的一个正当理由。”总之，“如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准。”[64]所以对规则的承认实践不同于纯粹服从的习惯。

　　总之，哈特对于奥斯丁的批判宣告了命令论是一个“失败的记录”，“失败的根本原因在于：该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”[65]

　　（三）批判合理与否？

　　如果要考察哈特对奥斯丁的批判确当与否，首先要从整体上理解奥斯丁的命令论提出的背景。前面已经分析了是针对神学自然法提出来的。所以，整体而言，这种理论命题的合理性在于：奥斯丁的理论意在表明法律来源的至上性和独立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否适当，就可以参照前面综述的奥斯丁对命令理论的限定条件来进行。

　　必须指出的是，哈特为批判奥斯丁而假设的“枪匪情形”的个案，并不是奥斯丁讨论过的或者意在讨论的个案。以这个个案为依据，哈特首先认为奥斯丁对命令的语词含义没有进行深入剖析。但这一批判显然是不当的。因为奥斯丁已经表明，不管恳求、请求还是警告，它们的语气与命令无关，即使以商量口吻说出的话，如果伴随着现实的不利后果，也是命令，所以奥斯丁是注意到命令情形的语词差别的，由此严格廓清了他所将的命令与制裁相伴的内涵；其次，哈特举这个例子试图表明，法律并不像命令那样是个别的、具体的，但这一批判同样不符合奥斯丁的解释。奥斯丁也明确说，“命令具有两种类型。其中之一，是‘法’或‘规则’。另外一种，人们没有给予其以恰当的称谓，语言也没有提供简略精确的表述。因此，我必须尽可能地以‘偶然命令或特殊命令’这类模糊不明确的表述，来说明后一种类型。”[67]所以，哈特针对枪匪对个别银行职员发布的一次性命令的批判并不足以动摇奥斯丁的命令理论；第三，哈特批判命令理论缺乏对法律多样性的考察。在哈特看来，法律不仅是义务性规定，还包括权利规定，这种权利规定不能被纳入命令范畴。但奥斯丁在书中也讨论到了这个问题，在奥斯丁看来，事实上授予权利的法，其实也明确或暗含地设定了相对的义务；[68]最后，哈特认为奥斯丁的“服从的习惯”没能解决立法和法律的持续性和连续性问题。但正如有论者指出，哈特的这种看法是一种误会，因为奥斯丁所言的主权者群体和主权者成员是有区别的，而且，作为主权者，它体现的主要是一种非个人化的制度性存在，所以主权者个体的变更并不影响法律的连续性。[69]

　　以上哈特对于奥斯丁的批判所涉论题，都属于奥斯丁曾经考虑过、并且在自己的理论体系内提出了相应解释的问题。在这之外，哈特的一些批判是奥斯丁没有考虑，或解释有误，或者他的理论本身不应当解决的问题，其中最典型的就是哈特对于命令核心要素之服从习惯的批判。在哈特看来，这种服从习惯并无法阐明法律具有的内在方面的内容，而这恰好是命令论的缺陷，因为命令论强调的仅仅是外在的服从；另一个奥斯丁没有考虑到的批判是法律多样性当中的习惯是否为法律的问题。奥斯丁认为，从起源看，习惯作为被统治者日积月累遵守的行为规则，与人们追求的由政治优势者制定的法律活动，二者没有关系。只有当习惯被司法机构适用时，才作为默示命令服从，成为法律。[70]在哈特看来，这种分析其实把习惯视为一种渊源，在适用之前不是法律。但这样做无异于颠覆了实证主义者的命题，即法律一开始就是法律，而可能沦为法现实主义，因为在法现实主义者看来，只有通过法庭上法官审判时所引证之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不过是法官加以选择的一些渊源而已。[71]而这样一来，习惯和作为命令的法律的差别反而模糊了。最后，哈特对于奥斯丁的批判是一种整体理论的批判，即认为如果按照奥斯丁看法，将所有法律都归结为命令，而无视法律之多样性，那么这样的理论其实是没有解释力的。

　　总之，哈特对于奥斯丁的命令论的批判，如果严格按照奥斯丁曾经对于相关问题的阐释而言，的确有许多误读和曲解之处。比如有些问题奥斯丁已经考虑到，但哈特仍然认为奥斯丁是狭隘理解了；有些问题本不属于奥斯丁要考虑的问题，因为一种理论不可能也不应当解决所有问题，所以过于苛刻了。但是，即使现在我们不考虑下面将要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有许多值得深思和肯定之处。比如内在观点的提出、习惯问题的拷问，其实是丰富了、明确化了奥斯丁的理论。这种曲解是否也意味着发扬光大呢？此处还值得提及的是，最为奥斯丁鸣不平的莫里森认为，哈特对于奥斯丁的误会除了上述具体针对的问题以外，还有其忽视了奥斯丁的功利主义层面的内容。莫里森说，哈特没有注意到奥斯丁“关于各种类型的法律……伦理学、心理学、政治经济学同社会进步的理想之间紧密相关的思想。”[72]我想又是对哈特的曲解。作为批判的一个方面，哈特并非没有注意到这一层面，因为哈特对于法律和社会进步、福利自由的认同是与奥斯丁、边沁一致的，实证主义都在捍卫法律自身独立性时，都有着这样的社会理想和自由的追求。但作为《法律的概念》一书要解决的问题，他不会阐释奥斯丁的理论，否则批判就会大而化之。而哈特在后来的《法理学和哲学论文集》中已经指出了这一点，展示了实证主义的另一个面孔即功利主义，所以认为哈特在这方面误读奥斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戏：有意还是无意的误读？

　　（一）哈特到底读懂奥斯丁没有？

　　思想史上有两种误读，一种是理解过后的误读，一种是没有读懂的误读。哈特对于奥斯丁的批判存在曲解（简单化理解）以及误读的成分，许多学者对此都不予否认。本文的上述分析也证明了这一点。于是我们就面临两个重要的问题，一是哈特到底读懂奥斯丁的思想没有？另外，如果他的确是理解了奥斯丁的思想的，为什么他又要误读？对于第一个问题，需要明确的是，所谓的“读懂”系指一般意义而言。我们在此不纠缠于解释学关于文本是否可以无限解释、读者是否能完全准确理解原文含义之类的争论。我们在此只是想证明，作为严格的试图建立科学化的法律实证主义的著作，奥斯丁有关命令理论的基本观点是很明确的，通读奥斯丁著作的人基本都能够对他的观点及主张有一种一致的理解。我们正是以此为标准来探讨哈特是否读懂奥斯丁的。如果第一个问题的答案是肯定的，那么我们才能够面临第二个问题。

　　对于哈特没有读懂奥斯丁的担心，出于以下理由：哈特作为二十世纪最伟大的分析法学家，他的声誉和学术地位已经为世人公认，所以人们不愿看到哈特因为没有读懂奥斯丁而有损他的国际声誉；其次，哈特曾于1954年编辑了奥斯丁的《法理学的范围》一书并撰写前言，如果对奥斯丁下过如此功夫的哈特都没有理解奥斯丁讲过什么，那么未免让人大跌眼镜；第三，由于哈特的影响，许多读者都是通过哈特的“枪匪情形”来了解奥斯丁的，如果这样的话，大家都被哈特欺骗了，这对读者实在是难以容忍的事情。[73]这些担心当然是可以理解的。对于我们来说，更重要的是要找到证据来证明哈特是理解了奥斯丁的。我们的结论是，哈特对奥斯丁的误读是理解过后的误读。也就是说，哈特并非没有读懂奥斯丁。理由主要有：

　　首先，哈特对奥斯丁的批判是有备而来的。他的立场是实证法学的立场，为此他与奥斯丁有着同样的抱负，都是要完成实证科学的使命。作为一个理论家，他不可能在奥斯丁的影子里面生活。但是，哈特对于奥斯丁和实证法学的基础，即对于功利主义，不会提出批判。所以在这种情况下，哈特只能寻找一个核心范畴进行批判，所以找到了命令论，因为奥斯丁也认为命令论是实证法学作为一门科学的关键。作为日常语言哲学家的哈特，对于“命令”的日常含义不可能不敏感，他在法律概念的研究中就区分了各种类似语词的含义。因此，奥斯丁对于命令的各种限制条件，哈特也不会不明白。可是，我们发现，在哈特对命令论的批判中，他基本都没有考虑奥斯丁曾经限定过的那些条件，这反而显得哈特是在有意回避他曾经读到的东西，以展开自己的论述；

　　其次，即便如此，哈特在不同场合也泄漏了他知道奥斯丁命令论含义的天机。哈特曾经指出，以威胁为后盾的命令也在两个方面具有普遍性：“它指出一个普遍的行为模式；另一方面，它又把这一模式适用于一个普遍的角色群。”[74]虽然哈特声明这是通过自己对于“枪匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但这一改造恰好说明哈特已经了解了奥斯丁的观点。因为前面已经指出，枪匪的案例完全是哈特杜撰出来的。他是通过这个命令把奥斯丁的命令极端化而已。而奥斯丁本人在对于“命令”进行定义之后，接着就说明了他的这一明显的限定条件。

　　第三，更为有力的证据是，对于语词敏感的哈特在假设枪匪案例时，采用了一个策略，即从语词日常用法的微妙差别入手，将奥斯丁的command 置换成order，从而剥离命令一词中所具有的“权威”的含义。[75]奥斯丁使用的“命令”明确的是command一词，而哈特批判奥斯丁的一个章节题目为“Law, Commands, and Orders”，更值得注意的是，在该章中，哈特自己都明确指出：“自奥斯丁阐述了这种理论以来，它就在英国的法理学中占据了相当明显的支配地位。该理论宣称在以威胁为后盾的命令（an order backed by threats）这一简单观念中（奥斯丁本人所使用的术语是command）发现了理解法律的关键。”[76]这种语词的置换有力说明哈特对于奥斯丁的Command已经有相当的把握，为了避免暴露自己批判时的矛盾，所以就直接针对Order一词发言了；

　　第四，与上面的语词置换相一致，哈特也交待了自己这样做的矛盾，这种矛盾反映了他是明白奥斯丁的原意的：他说，“尽管‘命令’和‘服从’这些词通常暗示着或并使人联想到权威和对权威的敬服，但是，在谈论那种单纯依靠威胁的命令（如枪匪的命令）时，我们还是要使用“以威胁为后盾的命令”和“胁迫性命令”这种表达方式。”[77]也就是说，这是无奈之举。他接下来更明确的表示：“不过，由于命令（command）过分近似于法律，也就很难用它来达到我们的目的。这是因为：若要通俗易懂地解释法律是什么，法律中所包含的权威因素就总会构成一种障碍；而命令的概念中也包含着此种因素，因此，我们也就不宜用它来阐明法律。”[78]所以，哈特承认奥斯丁的命令具有法律的许多重要特征。但是作为一种学术追求，哈特担心“命令”这个词本身就是令人误导的，还是要以一种准确的语词，特别是日常语言的语词来说明法律，而不是在这个词中不断加入一些要素。

　　从上面分析看出，哈特并非没有理解奥斯丁。所以，我们要重点考察他为什么要做这样的误读。

　　（二）哈特为什么要误读奥斯丁？

　　因此，与其说哈特误读了奥斯丁，不如说他是故意“误释”了奥斯丁的命令观。其故意曲解的主要原因就在于他要确立自己的“规则论”的法律实证主义观。进而言之，哈特之所以要把规则作为其法律理论的核心，也是基于他所处的时代背景，他对实证法学需要提出与奥斯丁时代不同的要求。这一点我们在前面分析他们所反对的不同自然法时已经指出，在此还需加以申说。

　　哈特反对奥斯丁的直接表现还是在语言分析方面。正因为哈特注重日常命令，所以他虽然注意到command有着权威要素，但他曾正确指出，权威在奥斯丁的命令观里面是阙如的，所以简单使用命令一词反而容易让人混淆。而作为日常语言，哈特知道，命令一词尽管有着奥斯丁的各种限定条件，但奥斯丁加诸命令的那些限定条件恰好说明命令本身有着广泛的含义。在日常语境之下，命令和法律之间是有距离的。用命令这一范畴，无法说明和描述真正的法律现象。特别是在说明法律具有内在方面而成为规范人们行动的根据和正当理由时，命令论是无法满足这种解释需要的。更何况哈特说过，奥斯丁和边沁的好处是错得明明白白，因此哈特有理由要求他们在运用表述和解释的语词工具时必须清晰。即使我们为命令填充各种条件和内容，在哈特看来，用命令来说明法律现象仍然是失败的努力。所以哈特指出：“我们对奥斯丁的意思含混和不相连贯之处故意放过，转而去介绍一个清晰和连贯的观点……这样做是为了确保我们所要考虑和批评的这个学说能以最有力的形式表现出来。”[79]因此，哈特故意将奥斯丁置于简单的枪匪情形的立场，正是要极端展现这种理论本身的欠缺之处。把奥斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的状态。哈特对于奥斯丁的貌似不公正的对待或许正是要清除人们对于法律概念上的误会。[80]

　　由此，我们触及到哈特反对奥斯丁、曲解奥斯丁的一个更根本的理由，那就是对何谓实证主义，实证主义如何发展的问题的看法。我们再在前面分析的基础上进一步阐述他们各自的理论任务。

　　一如我们对奥斯丁反对上帝法的分析时指出，奥斯丁的任务是确立世俗权威，而在确定命令论的同时也就能确定法理学的独特研究对象。事实上，在那个时代，政治社会的独立性业已成为一种既成事实。正因如此，作为一种与现实制度离不开的法学，着力研究这种既成现实也成为一种学术风尚。在奥斯丁之前的启蒙思想家霍布斯、洛克等人无不如此。奥斯丁在《法理学的范围》中还专门引述了洛克的《人类理解论》第二卷第二十八章来说明，洛克早就划分了上帝的法律、政治社会的法律、以及风尚法或私人责惩的法律，它们是人们用以衡量自己各种行为的三类规则。[81]而且，如孟德斯鸠所言：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[82]即使奥斯丁反对孟德斯鸠以一个共同的称谓“法”混淆了他所强调的不同类别，但另一方面，这番话所蕴涵的意思仍然是既然万事万物都有自己的法，那么人类也必然会拥有自己独立的领域的法律，这与奥斯丁的学术立场及对法律的认识是一致的。所以，奥斯丁在这种风气影响下，加上当时对知识信念的原因，强调独立政治社会的命令论逻辑也就理所当然。

　　另一方面，哈特的时代背景已经大不一样了。正如有论者形容，从哈特的《法律的概念》中，人们几乎可以嗅到一种英国乡村的悠闲风味，板球、象棋、顺从……这种和平状态下的国家已经把各种冲突制度化了，所以哈特没有了国家危机的烦恼，他只是简单假定遵守规则是当然之事，社会化惯例是毋庸置疑的。[83]这种时代背景赋予了哈特一种崇尚理性和平和的学术气质。哈特因此要重点关心法律规则的问题，他要在两类规则的结合中找到法理学科学的关键。哈特虽然从哲学视角出发，并不关注具体的法律技术问题，但在他的时代，法律技术的复杂、法律种类的多样已经是既成事实，而他自然把法律视为支撑国家的一种最为可靠的基础。所以，他认同一个稳定社会中法律的基础，他要解释这种基础，就得思考为什么那么多人都能持续保持社会的稳定及其向文明方向的发展。他的答案就是法律规则所发挥的重大作用，所以他潜心探讨规则本身的问题。他发现了法律中两类规则的结合，看到了人们对规则的识别和内在认同所构建的社会秩序。所以承认规则成为哈特理论的核心范畴。难怪有人认为哈特的承认、改变和审判规则体现了一种自由民主政体的现实状况。正如莫里森指出，哈特“不强调统治而谈论‘规则的共同接受’。看起来，法律属于我们所有人；法律规则不被认为是加于我们的外在强力，而是我们的力量。”[84]所以，在奥斯丁那里认为正当的主权者和平民之间的等级关系，在哈特这里似乎已经成为不可忍受的事情。他说：“法律显然并非歹徒的命令，法律秩序也不能简单地等同于强迫。”[85]这句几近意见式的断语已经表明哈特对于法律的一贯主张：多样化规则所昭示的社会现实已经不同于奥斯丁的简单服从关系。所以在哈特这里，哈特认为不受法律限制的主权者的存在并非法律存在的必要条件。

　　换言之，奥斯丁在他那个时代主要关心如何划定法理学的范围，所以他首先就要确立政治社会的独立性以及必然带来的主权者的命令，而在哈特这里，法理学独特研究领域已经是自然的事情，重要的是要探寻这种法律现象在法理学的科学视野里面到底是什么样的状况；法律规则到底有哪些，它们各自发挥什么样的功能。正是在这个意义上，指责哈特误读奥斯丁的莫里森也承认：“奥斯丁与哈特之间的距离在于奥斯丁亲历了理性化过程的发展（并且是其热心的参与者），而哈特（1961）则生活在其结果之中。”[86]从奥斯丁将世俗国家从神圣使命和虚幻的自然权利脱离出来时起，由政治国家走向理性化治理的法律统治就是必然的事情，所以对这种误解的适当解释在于“分析实证主义的方法论中，也就是法制与政治的分离，将法制看作是从智识传统与社会现实中抽象出来的一种模式。”[87]“‘法律是一种规则体系’，这一概念更加适用于现代民主社会中非个人化的权威观，而不大适合于主权命令的理论：哈特的法律理论表达了对‘法治而非人治’这一理想的现代理解。在一个多元的世界里，该理论为法律权威的性质提供了一种有根有据且适用范围甚广的合理化论证。”[88]

　　（三）余论

　　在学术和思想史上，大部分的所谓误读都源于理论任务的差异。立场和视角不同，批判的着力点当然是不一样的。这种六经注我也就是我们通常所说的“超越”。当然，无论怀有什么样的理论目的，对文本的解读毕竟是非常严肃的事情，而不能任意为之，否则也就不需要前人的文本，不需要所谓的“学术传统”了。哈特的超越之所以还是在思想传统内部的超越，是学术的超越，主要原因就在于：他对奥斯丁的命令论有着深入理解；他对日常语言中人们所理解的“命令”有着敏锐的洞察；他同时深刻体会到新的时代要求对于实证法学所提出的新的任务。在这三者的基础上，他继承、批判和发扬了实证主义法学的传统。也只有在这一基础上，他对实证主义法学的贡献才有可能。换言之，如果仅仅是对前人文本和思想任意发挥和解读，甚至没有真正理解前人说了些什么就大发一通意见，这是不可能超越别人的。其结果可能倒真的是：自以为超越，其实所说的话别人早就说过了。

--------------------------------------------------------------------------------

* 作者系西北政法大学副教授，法学博士。本文原载于《法哲学与法社会学论丛》2006年第2期。

[1] See, H. L. A. Hart, “Postscript”, in The Concept of Law (Second Edition), ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Clarendon Press, 1994, p. 239.

[2] 自然法学认为法律与道德之间具有内在关联；而在美国的现实主义法学那里，法律似乎成为一种官方的预测和行动，在法官适用法律之前，并没有独立存在的法律本身。哈特在回应这两者的过程中，表明了法律与道德分离、法律作为一种规则体系能够独立存在等立场。

[3] 哈特对于功利主义的捍卫，可参见“功利主义与自然权利”，“在功利与权利之间”等文，见哈特：《法理学和哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版。

[4] 参见W. L. Morison, John Austin, London: Edward Arnold, 1982，本文后面还将提到并分析莫里森的观点。

[5] Neil MacCormick, H.L.A. Hart, Edward Arnold Press, 1981, p 19.

[6] 以上关于英国法理学发展背景的评述具体参见Neil Duxbury, English Jurisprudence Between Austin and Hart, Virginia Law Review，March, 91 Va. L. Rev. 1 (2005)。个中原因不仅有着理论方法上的迟滞，比如哈特依凭的日常语言哲学没有出现，而且还有英国法律制度的传统及学科发展方面的原因。该文的作者指出，“二十世纪上半叶英国的那些新兴法律院系并不鼓励法理学的雄心：法律的指导主要是在大学生的层次；学生基本来自工作间隙到大学学习的实习律师；法律资源，尤其是图书资料欠缺；法学教师们很少完全把心思放在学术创新上；总之，英国的法律院系的环境并不适合那些想要发展、而不仅仅是总结和传述法哲学的人。”

[7] Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004, p. 157.

[8] 韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、候健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第240页。

[9] 约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第77页。

[10] 同上，第81页。

[11] 同上，第82页。

[12] 同上，第94页。

[13] 同上，第95页。

[14] 参见《法理学的范围》，第13页。

[15] H. L. A. Hart: Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory, New York: Oxford University Press, 1982, p. 1.

[16] 奥斯丁的分类散见于《法理学的范围》一书各处，主要见于：第13－17页；第147－149页；第五讲等。

[17]《法理学的范围》，第303页。

[18] 同上，第305页。

[19] H. L. A. Hart, The Concept of Law (Second Edition), ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Clarendon Press, 1994, p. 14.

[20] The Concept of Law, p 16.《法律的概念》一书从头到尾都在区别这种语词的具体用法，比如有关公园不准停车的规定中，车到底指什么，是电动车、机动车还是自行车等。

[21] 维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆，1996年版，第31页；

[22] 同上，第47页。

[23] 哈特：《法理学和哲学论文集》，第56页。

[24] 参见，奥斯丁，《法理学的范围》，第62页。

[25] 参见同上，第17－18页。

[26] 哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

[27] 参见同上，第83页。

[28] 参见《法理学和哲学论文集》，第65页，注25。

[29]《法理学的范围》，第208页。

[30] 上面三个有关自然法就是“上帝法”的论断，分别见于《法理学的范围》第44页；第146页；第151页。

[31] 参见同上，第152页。

[32] 参见同上，第186页。

[33]《法理学的范围》，第187页。

[34] 以上批判及引述参见同上，第209－211页。

[35] 尽管不同的研究者基于不同的理论进路和考虑，对于奥斯丁的理论提供解释。但他们得出的结论都基本支持这一观点：即奥斯丁的实证法学意味着世俗国家世俗法律的运动。比如：颜厥安指出：“如果我们在理论上将国家贬低降格为市民社会的伦理性一环，那么一种以实证法为理论核心的法律哲学亦告出现。而由于国家仅发挥制定实证法、司法与监督管理的功能，因此作为法实证主义原始基础的命令论自然亦告成立。因此我们可以说，理性自然法论促成了各民族国家之实证法典运动，而古典政治哲学与自然法论的衰落，将市民社会之伦理环节等同于国家，则是在理论层面促成实证主义兴起之主因。”颜厥安，“再访法实证主义”，《法理学论丛》，（台湾）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576页；又如强世功评论说：“正是以民族国家为背景，正是基于以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，正是由于专业化的法律职业的兴起，正是由于法律科学方法摆脱了哲学或者政治学命题的干扰，法学才摆脱了哲学、政治学、宗教和伦理学的控制，成为一种独立的科学。”见其著：“哈特与富勒的论战，一场表演”，载于“法律思想网”， show.asp?id=770。

[36] 参见[德]拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 这种自然法以阿奎那的神学自然法及古典自然法学家卢梭、洛克、霍布斯为代表。而所体现的具体文本则是那一时期的人权宣言或权利宣言。

[38] see, Lon L. Fuller, The Morality of Law (Revised Edition), Yale University Press, 1969, ch. 2.

[39] The Morality of Law, p. 106.

[40] 参见《法律的概念》，第五章。由于本文并不论述哈特的规则观，而是论述从命令论到规则论的思想逻辑，所以在此只是简略概括。

[41] Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Temple University Press, Philadelphia, 1987, p.231.

[42] 具体参见我所写的“天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读”一文。

[43]《法理学的范围》，第13页。

[44] 同上，第18页。

[45] 参见《法理学的范围》，第23页。

[46] 参见同上，第25页；第29页。

[47] 参见同上，第19－23页，需要注意的是，奥斯丁在《法理学范围》中明确提出的是命令、义务、制裁的三位一体，而并非像我们的法律思想史教材通常归纳的那样是“主权”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理学的范围》，第221页。

[49] 同上，第224页。

[50] 参见《法理学的范围》，第278－280页。

[51] 同上，第243页。

[52] 参见同上，第236页。

[53] 同上，第295页。

[54] 同上，第293页。

[55] 奥斯丁的《法理学的范围》中，功利主义占据了重要的篇幅，事实上，所有的实证主义者，包括边沁、奥斯丁、哈特，都是功利主义者。关于功利主义自由观的关系，我将在探讨边沁和哈特关系的文章中探讨，所以在这篇文章里就不再讨论这一重要问题。

[56] 参见《法理学的范围》，第241－245页。

[57] 参见同上，第286页。

[58] H. L. A. Hart, The Concept of Law (Second Edition), p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21页。

[60] 参见同上，第29－43页。

[61] 参见同上，第44－46页。

[62] 参见同上，第46－50页。关于干涉的问题，哈特举出了将军例子：一个自己习惯服从上级的中士命令部下做杂务（这其实是不是部下份内之事），并且在部下不服从时还惩罚他们。但最高上级将军对此听之任之。哈特认为，将军听之任之不意味着是给中士下达了要部下做杂务的默示命令。因为他不干涉中士的理由很多：比如为了安抚和重用这个有能力的中士；或者抽不开时间来管这件事情；或者认为这是小节，不值得干预。总之，认为未予干涉就是命令的说法其实是荒谬的。

[63] 参见《法律的概念》，第四章。

[64] 以上两个引述，均见《法律的概念》，第58页。

[65]《法律的概念》，第82页。

[66] Michael D. Bayles, Hart’s Legal Philosophy: An Examination, Kluwer Academic Publishers, 1992, p. 22.

[67]《法理学的范围》，第24页，另外，occasional or particular commands，刘星将其翻译为“具体命令或个别命令”，我在此根据上下文翻译为“偶然命令或特殊命令”。

[68] 参见《法理学的范围》，第36页；

[69] see, “Gunmen, Straw Men, and Indeterminacy: H.L.A. Hart, John Austin, and the Concept of Law,” 82 Iowa Law Review, p. 1495, (1997).

[70] 参见《法理学的范围》，第38页。

[71] 参见Gray, The Nature and Sources of the Law，中译本参见格雷：“论法院”，龙卫球译自《法律的性质与渊源》第五章，载于：http://www.law-walker.net/old/detail.asp?id=1489。该章中格雷明确指出，制定法、司法先例、专家意见、习惯、道德原则等都不过是法律渊源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，第374。

[73] 相关分析，可参见Gunmen, Straw Men, and Indeterminacy, p 1495.

[74]《法律的概念》，第22页。

[75] 参见Gunmen, Straw Men, and Indeterminacy, p 1495.对于这两个词的翻译，最好还是都采用“命令”译法，然后在括号里注明是Command还是Order。

[76] 哈特：《法律的概念》，第18页。

[77]《法律的概念》，第20－21页。

[78] 同上，第21页。

[79] 同上，第19页。

[80] Gunmen, Straw Men, and Indeterminacy: H.L.A. Hart, John Austin, and The Concept of Law, p. 1496.

[81] 参见《法理学的范围》，第193页。

[82] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。

[83] 参见莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，第373页，注1。

[84] 同上，第371页。

[85] 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，《法理学和哲学论文集》，第66页。

[86]《法理学：从古希腊到后现代》，第238页。

[87] 同上，第379页。

[88] Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: p. 6.