天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读

2007-07-15 08:37:27 作者：谌洪果 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律
——马克思

一、引论

　 开始于1957年的那场哈特与富勒之争延续了十二年时间，直到1969年富勒的《法律的道德性》一书再版为止。在这本书的第二版中，富勒大幅度修改了第五章“答复批评者”，也就是最后一章的内容，对哈特做出了最终的回应。按照富勒在该书中的总结，他与哈特之间共进行了六轮交锋：第一轮是哈特于1957年4月在哈佛法学院霍姆斯讲座上发表了“实证主义与法律和道德的分离”的演说；第二轮是1958年《哈佛法律评论》第71卷上同时刊载了哈特的演讲修订稿及富勒的回应文章“实证主义与忠实法律——答哈特教授”；第三轮是哈特的《法律的概念》一书在1961年出版；第四轮是富勒于1964年出版了《法律的道德性》的第一版；第五轮是哈特于1965年在《哈佛法律评论》第78卷上发表了关于富勒这本著作的书评；第六轮即是富勒在《法律的道德性》的修订版中进行的回复。1
我之所以不厌其烦地在本文的正文一开始（而不是在注释中）就记述这场论战的历史，主要理由在于，在将近半个世纪之后的今天，当我们再次回顾发生在上个世纪英语法律世界中的这场学术争论时，我们必须承认，“哈特－富勒”之争已经构成了法理学勃兴的一种真正象征：对于一生都在论战的哈特来说，它的激烈程度超过了任何一次。2这次论战由此也被人称为二十世纪“最著名的法哲学争论”，3我想这一论断并非夸大其辞。在发起论战的演说“实证主义与法律和道德的分离”中，哈特雄心勃勃，“四面出击”，通过对边沁、奥斯丁、美国“现实主义者”、形式主义、拉德布鲁赫、富勒的批判，全面提出了实证主义法学的新宣言。而如果不是富勒的及时回应和批驳，哈特在法理学中的影响恐怕也不可能得到如此迅速的扩大，不会真正得到当时美国主流法学界的认可。当然，我们更重要的是要关注哈特与富勒之争的文本本身的实质内容。随着争论的不断深入，他们各自深化了自己的思想，其中尤其以两本经典著作《法律的概念》及《法律的道德性》的先后出版为标志。从著述史的考察看，他们当时都已经提出了各种法理学的中心问题，尤其是哈特在“实证主义与法律和道德的分离”这篇核心文本中，阐释了实证主义的几个命题，即法律是主权者命令的命题、法律与道德分离的命题、对法律规则本身进行分析性研究的命题。更重要的是，哈特机智和富有策略地证明这几个命题之间并不具有逻辑关系，它们是“三个各自独立的学说”，证明一个命题的荒谬性并不能证明其他命题的荒谬性。4哈特的这一策略确实比较高明，因为这样一来，即使实证主义四面受敌也能立于不败之地。在这场辩论开始期间，哈特还没有提出他的法律思想中最为重要的“承认规则”理论，但他与富勒围绕实证主义核心命题“法律与道德分离”所进行的辩论，已经为以后的承认规则学说做好了充分的理论准备。
可以说，哈特和富勒的辩论形成了现代西方法理学的一个生动篇章，从中我们不仅可以看到他们是如何进行理性的、具有学术意义的对话的，而不是在无意义的人身攻击中损害了思考的力度——在这场辩论之后，他们也成为终身的朋友；我们还可以从这场辩论中发现双方是如何通过自己的努力自觉构建西方法理学的学理传统的。他们两人当时都处于自己最佳的学术状态，也都幸运地碰到了真正的对手，同时也都意识到各自承担的学术使命甚至“野心”。在辩论的过程中，他们为法理学的知识积累和增长做出了影响深远的贡献，他们自身的思想已经成为这个传统中的一个重要组成部分；这场辩论还有另一层意义，那就是他们在辩论“法律与道德的关系”这个法理学上的永恒问题的过程中，对于法律制度的本性进行了深入思考，并反思了人类到底应该如何以一种理性文明的制度安排来面对灾难的问题。
写作本文有一个基本的出发点，就是希望通过对这场学术论战的分析来为我国法理学界在建立自身的学术传统，包括健康辩论氛围的过程中做出自己力所能及的努力。我以为在这方面我们有广阔的发挥空间，从而我们的学术责任也相当重大。这种努力的结果当然是对我国法治建设的现状及未来的思考，也就是说，我们必须反思我们将以什么样的方式和路径来实现我们所期望的中国的美好社会的问题。由于中国现代法制整体上是舶来品，是西方法制在中国的移植的产物，所以中国的法律人在思考中国法制建设时，从学术思想的角度，对西方法律思想和制度成果进行消化积累就是不可逃避的课程。我们当然要提出中国自己的问题，但这是以必要的理论准备为前提的。在这种情况下，我们首先要做到的就是如何避免使自己成为西方法律思想的二手“消费者”5，以便让我们的研究成为真正意义上的“法学研究”。目前法学界有关西方法律思想的解读，大多还停留在观点摘录的层面上，并没有对这些观点的来龙去脉进行深入剖析。这一点只要看看我们的各种流行《西方法律思想史》教材中对“哈特－富勒”之争千篇一律的叙述就可以明白。确实，我们以旁观者的身份介入西方的法律思想，在知识积累、学术传统和感同身受的体认方面，都无法与西方法学界在同一层次上讨论问题。比如英美学界关于哈特思想的每一个子问题的汗牛充栋的论著，远远超过了目前中国学界对于哈特思想的消化能力。但是问题还有另一面。我们研究的目的是在尽量了解其论辩的焦点之外，更多地研究他们提出理论的知识与制度背景，反思他们辩论的逻辑和方法。在这个过程中，中国的学者完全可以有自己的“自觉”，能够带着自己的问题意识进入他们的思路，而不是使这场争论成为有一个被悬置的符号。有意思的是，当时哈特和富勒的激烈辩论所针对的是远在德国的“告密者”审判问题。他们的争论从而给我们一个启迪：这种辩论一方面当然是具有普遍意义的一个永恒的法理学难题；但另一方面，我们可以思考他们是如何把德国的问题转化为他们讨论的英语学界的问题的一部分的。所以，在今天，我们在研究西方学术争论时，重要的也是要把“别人的辩论转化为我们的辩论”。
本文的题目“天人交战的审判”，其实是对哈特与富勒之争的焦点问题“法律与道德的关系”的一种隐喻表述：实然法（law as it is）和应然法（law as it ought to be）到底处于一种什么样的状态？从某种意义而言，哈特和富勒都是法律和道德的现实主义者，而不是浪漫的理想主义者；他们都在与某种炫目但又没有丝毫现实助益的道德理想斗争，从而在捍卫法律的过程中提出针对现实问题的解决方案。因此，他们围绕德国“告密案”的审判场景而展开的论辩有着共同的指向，即对法律规则性本身的捍卫，并在这个过程中着力应对“天人交战”的法律和道德的难题。所以本文的思路在于通过分析他们对于这场审判所展开的辩论，全面展示他们所触及的问题的范围及深度，厘清他们的理论背景和立场取向，从而阐发这场法学论战对于我们的意义。在做最后一项工作时，我也力图使他们的辩论成为我们的理性辩论的一部分。本文由此分为六个部分：第一部分为引论，对本文的研究缘起作必要交待；第二部分阐述了自然法学与实证主义法学相互攻讦的一个问题——谁应对现实的灾难负责，由此对他们的立场、理论与现实之关系问题进行一定反思；第三部分转而着重论述他们提出自身理论的内在学理思路及其在法律与道德关系上的核心观点；第四部分在此基础上厘清他们在理论上的争论焦点，从而为下面分析他们围绕“告密案”的争论做出理论铺垫；第五部分具体解读在这个“天人交战”的审判中，他们对于纳粹统治的性质在法律理论上的争议以及他们对于“恶意告密案”所主张的现实处理策略，从而对审判本身作必要思考；第六部分主要以“政治性的法和法的政治性”为题，进一步阐明这场争论对于我们的学术和制度建设所可能具有的意义。

二、理论之争还是立场之争：谁是暴政与灾难的罪魁祸首？

在理论争论中人们采取的策略往往是为了证明自己正确，首先就要证明对方是错误的。哈特和富勒之争所针对的具体问题是关于战后审判的法律依据问题，由此带来的问题就得反思到底是什么原因促成了纳粹时期的暴行。作为法学家，他们两人并非不知道这个问题本身的复杂性，也就是说，纳粹的上台及其得以制造的暴政与灾难其实有着复杂的历史与现实因素，包括民族、宗教、经济、政治、时代、个人等内外因素。但作为确立自身的理论以及回应对方理论挑战的一步，他们似乎有必要在法学的范围内首先思考某种法律思想与现实状况的因果关系问题。争论激烈化的结果往往就会带来一种简单化的指责：即对方的理论应当为现实灾难负责。这一点在哈特与富勒的争论中体现得尤为明显。哈特在哈佛的演说主要是为了全面复兴实证法学，所以他在分别批判了法律命令论、法律现实主义，确立了法律的规则性、法律本身可以进行概念分析的命题之后，其主要的任务就是要证明“法律与道德分离”的实证主义核心命题，即分离命题（separation thesis）。“这一命题基本坚持认为，要确定何谓法律，并不必然地或概念地依赖于道德的或其他评价性的考虑”6。这种分离命题一上来就面对德国法学家拉德布鲁赫从自身经验出发对于实证法学的指责，因为拉德布鲁赫战前本来是德国实证法学的代表，在经历了纳粹灾难之后，他转向了自然法。他的这一转向具有标志意义，甚至意味着在实践层面上自然法学对实证法学的胜利。
但哈特面临的问题还不是这种自然法学的势头，因为他完全可以对这种所谓的“胜利”提出质疑。哈特更须应对的是拉德布鲁赫转向的一个重大理由，即拉德布鲁赫和富勒对实证法学本身与纳粹之间关系的指责。在拉德布鲁赫看来：“‘法律就是法律’这条原则，对此是没有任何限制规定的。它是实证主义法律思想的表达，该思想几乎无可争议地统治了德国法学界达数十年之久。”7正是“法律就是法律”这一箴言，以及“德国的法律职业竟然未能抵抗以法律名义而为的万恶暴行，所以拉德布鲁赫认定‘实证主义’……起到的作用无疑是助纣为虐。”8拉德布鲁赫的结论是自己惨痛经历后深思熟虑的结果，所以看起来当然颇有说服力。作为在这一点上支持拉氏、以及与哈特直接对抗的富勒，当然要进一步从理论上更加彻底地论证实证主义的罪责。
在富勒看来，如果要在与哈特的论战中获胜，那么就得彻底坚持实证主义是“罪魁祸首”并为此寻找更充分的理由。富勒首先从历史中寻找证据，说明纳粹时期占统治地位的法哲学——法律实证主义的确扮演了极权统治的帮凶。他试图历史地证明，“法律实证主义与希特勒取得政权是否具有或者可能具有因果关系。这里应该回想一下，纳粹统治前的75年里，实证主义哲学已在德国取得了在别的国家未享有的地位”，而“德国法学家们一般倾向于把英美的普通法看作是一个凌乱而无原则的法律和道德的混合物。实证主义是唯一在科学时代能被称为‘科学’的法律理论”，所以，“德国法律实证主义不仅仅禁止法律科学对法律的道德目标作任何考虑，而且它对我前面讲到的法律自身的内在道德也漠不关心。因此德国法律家特别愿意把冠以‘法律’之称的任何东西接受为法律。这些东西是政府出钱印刷的，而且看起来是‘从上面下来的’”。9富勒认为，这是以“冠冕堂皇的法律形式”来违背法律的内在道德，实现纳粹法律的罪恶目的。所以接下来富勒便提出了针对实证法论者的核心批判：一方面，对法律实证主义的强调会因为信奉“法律就是法律”而认可不道德的、邪恶的法律，从而为“旧秩序”辩护，成为邪恶的化身和装潢。纳粹的统治就是明证；另一方面，正是实证主义造成了纳粹对法律本身的蔑视，因为纳粹政权充斥的是溯及既往法律、秘密法律，“实际上，整个纳粹法律所含的道德性是如此稀少，以至于难以弄清到底那些法律应被视为未公开的或是秘密的。”10但他们这些行径又都是以法律形式为伪装的，所以在事实上又造成了“无法”状态。这恰好是法律的堕落。富勒的意思是，实证法学的后果是要么维护旧的邪恶秩序，要么事实上造成无序。总之，实证主义是削弱对专制的抵抗力的原因，而“哈特教授并没有探究纳粹统治下依然保留下来的法律制度实际上运作情况”。11
与此相对立，哈特在为实证主义立场辩护的同时，也试图证明自然法理论与纳粹暴政有着脱离不了的干系。哈特秉承边沁的教义，即从“严格地服从，自由地批判”来论证实证主义的合理性。哈特认为，包含着邪恶内容的法律始终是一个现实，所以自然法对法律和道德关系处理的简单化只会导致不好的后果，无论边沁和奥斯丁所针对的自然法是什么，他们都坚守一个准则：道德邪恶的法律的存在是一个现实，承认这一点我们才能够深入理解法律秩序权威的具体性质，因此边沁的这一信念的主旨是：我们即不能因为是坏的法律而不服从法律，又不能因为它是法律所以就应该无条件服从。如果说富勒是从历史现实论证实证法与纳粹兴起有关，那么哈特也试图从现实出发来论证实证法的合理性，并攻击自然法的盲目。他指出同样的实证主义为什么在别的国家就没有导致专制和暴政。在此基础上，哈特借助边沁的看法指出了自然法的危险：“第一种危险是，在人们关于应然法的诸多观念中，法律及其权威可能会被消解；另一种危险是，现存法可能会取代道德而成为行为的终极标准，从而逃避批评。”12易言之，自然法学要么会使现实落入无政府主义状态，因为我们随时可以以更高的道德和正义标准来推翻现存的法律和秩序；要么会陷于为专制暴政歌功颂德的地步，因为既然法律要合乎道德，所以以法律为名的东西都是法律，“存在的就是合理的”，如果不合乎道德，它还能叫法律吗？而专制统治往往会将法律作为道德的遮羞布，“政治的晚礼服”，13须知“多少邪恶假汝之名行之”的道理。所以，强调批判的自然法学在现实中却沦落为最丧失批判力的附庸法学。
问题的争论往往源于视角的不同，这种视角的不同通常又是由立场决定的，这时候我们更应当注意理论和立场、理论和现实之间的关系。哈特和富勒关于何者应当为现实灾难负责的针尖对麦芒般的指责，在注重辩论策略的同时，也难免因为没有正确认识到理论与现实的关系，因为立场的不同而曲解了理论本身，虽然他们都持有相当的理由和根据。对于实证主义和自然法学到底谁应当为现实负责，这其实有许多因缘际会的复杂因素。比如关于实证主义到底有没有助纣为虐，其实完全可以有另外的反论：首先，归因于实证主义旗帜下的边沁、奥斯丁、早期拉德布鲁赫、凯尔森、哈特等都是积极的社会民主主义者、法律批判和改革的推动者，如哈特在与德富林的论战中就体现了自由主义的精神。在实证主义看来，正因为法律不能代表绝对正当的价值要求，所以对法律的批判和改革才成为必要之举。其次，历史考察也可以反过来说明纳粹时期，实证主义思维其实并没有占据统治地位，因为1932年施密特就宣告“法实证主义的时代已经过去了”。所以纳粹恰好是以民族正义来为纳粹提供论证，正如诺伊曼承认，纳粹国家的法律体系尽管内容上与传统自然法体系完全不同，但在方法上比实证主义更接近自然法思想。14哈特自己也辩护说，法律与道德分离尽管在德国似乎具有非常邪恶的特征，但它在其他地方依然“与最为开明的自由主义姿态并行不悖”。15同样，自然法论者也可以用类似的理由来为自己做辩护，因为自然法也充当过民主改革的先驱。而在自然法理论影响之下的美国宪政更是现代民主和自由政体的典范。
既然如此，我们就必须严肃思考理论、立场和现实三者关系的问题，要细致挖掘其中内在的因果关系。吊诡的是，素以因果关系研究见长的哈特在这种时候也因为论辩和回击的原因而没有注意思考这种因果关系问题。16哈特和富勒虽然都试图从历史现实中寻找攻击对方的证据，但这恰好暴露了他们只是简单地将理论和纳粹暴行的现状罗列出来就匆忙得出指责对方的结论。他们并没有真正为自己的论证提供社会学意义上的经验支持，也就是说，没有为理论与现实的内在相关性提供具有说服力的解释。而这就是我们无法满意双方这种论证的原因。
的确，对于社会科学而言，理论问题往往受到现实立场的驱使。理论不仅是在解释现实，而且人们也会借助现实来解释理论。在这种情况下，理论才成为为现状承担罪责，从而开辟另一种现状的理由。在思想史上，这样的例证不胜枚举。17理论因此被背上了许多额外的“重负”，为自己本不应当负责的东西负责。用哈特的说法，所谓的“主义”在思想论战中都被当成了“炮弹”。18我们当然可以说人类进步的历史就是人类思想发展的历史，任何思想都是源自社会现实和人类本身生存状况的思考，因此自然会影响现实。没有现实意义的思想最终也会销声匿迹。但我们在分析思想理论和现实的关系时，必须要考虑各种具体的条件和复杂情况，要仔细思考理论应当在什么地方简单化，什么地方复杂化；思考理论在什么地方具有解释力，什么地方具有改造力。只有这样，我们才能认识到理论本身的限度，“有时，一种模式或一种进路就是学术的一种命运”。19也只有这样，我们才能对理论获得正确的认识。我这样说并不是指哈特与富勒的争论就是完全对对方的理论进行简单化的处置，一如后面将要分析，他们对于对方的理论都进行了严肃认真的分析和思考。其实，哈特和富勒由此展开的热烈辩论倒反过来让我们对立场、理论和现实的关系有了另一层理解：作为直接关注现实问题的学理之争，双方一上场当然有必要旗帜鲜明地表明自己的立场并证明对方的立场有问题。所以理论之争的背后是立场之争、意识形态之争和洗脱自身罪责的利益之争也无可厚非。重要的是双方都能够把自己的理论明确地展现出来，并为此提供尽可能理性和充分的论证。理论之所以成为罪恶现实地帮凶，恰恰是因为我们把这种理论变为一种教条和立场，把本来可以思考和论辩的东西变为极端僵化的东西；把可供选择的方案变成一种专断的信条。所以我们也许倒不是要关注某种理论和思想言说了什么，而应该关注这种理论有没有对手，有没有为对立的思想和理论提供辩论的余地。

三、理论进路：对法律与道德关系的思考

因此，如果哈特和富勒的论战要成为真正具有学术意义的论战，他们就必须超越“立场的理论”，而坚守“理论的立场”。这就意味着，他们必须对自己的理论给出令人信服的阐释，而不仅仅是攻击对方。所幸的是，两人在这方面都做到了。的确，之所以能够批判对方，是与自身在理论思考上的融惯性有着内在关联的。在这个过程中，哈特和富勒都提出和完善了自己的理论，即他们对于法律和道德关系的更基本的看法。换言之，他们都提出了自己在法律和道德方面的基本命题，哈特的命题是：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”20这就是哈特的法律与道德的分离命题；而富勒的命题是：“法律是使人类行为服从规则治理的事业。与大多数现代法律理论不同，这种观点将法律作为一种活动，并认为法律制度乃是某种持续的目的性努力的产物。”21但我们在此更关心的不是这两个结论式的命题，而要关注他们是在什么样的理论背景之下，从什么样的理论进路得出自己的命题的。只有这样，我们才能清楚他们在争论法律与道德关系时的焦点所在。
（一）哈特：从“最低限度内容的自然法”到“法律与道德的分离”
哈特的《法律的概念》一书志在运用日常语言哲学的方法，通过廓清法律与主权者命令的区别、法律与道德的关系、法律规则与其他社会规则的区别与联系这三大问题，全面提出自己的“原初规则”（primary rules）与“衍生规则”（secondary rules）结合的法律观。在这种规则体系中，识别（identify）和认可（acknowledge）一个社会中那些规则属于法律规则的“承认规则”（rule of recognition）又居于中心地位。22不过在哈特和富勒论战之初，承认规则理论还没有成型。但是，支撑承认规则的核心意义，即法律的识别和承认标准在于其形式和来源，而不是依赖法律的内容、道德等要素；内在观点在确认法律规范时的重要性等，已经得到初步阐发。就法律与道德关系而言，哈特的新分析法学之所以为“新”，除了体现在其提出的全新的规则观外，就体现在他所提出的“最低限度内容的自然法”（minimum content of natural law）了。但有许多论者由此认为哈特的新分析法学纳入了自然法因素，尤其是承认了法律义务的道德基础，因此是对自然法学的让步。23这实在是一个重大误会。理由在于：首先，在各种场合中，哈特几乎都一直坚持“法律与道德的分离”这一命题乃是实证主义法学最为核心的命题，也就是说，实证主义的其他命题，包括命令论、对法律进行概念分析的理论、法律为封闭逻辑体系的理论等，其实都可以被驳斥，唯有法律与道德分离是衡量是否为法律实证主义的底线。它既客观承认了道德的不可知论（noncognitivism in ethics），又奠定了“作为规则的法律”的分析基础。24可以说，哈特一生都在致力于捍卫实证主义法学的这一信条。否定了这一信条，也就不能再被称为是实证主义了。其次，如果说这是一种让步的话，那就要证明边沁和奥斯丁等早期实证主义者并不承认法律与道德的任何关系。但事实上，在这方面哈特完全继承了他们的观点，并没有多前进一步。也就是说，承认法律中包含必要的道德内容，其实是自边沁和奥斯丁的分析法学以来就有的现象——如哈特分析，边沁和奥斯丁都承认“法律与道德规范之间的交叠处”：

首先，作为一个历史事实，他们从未否认诸法律体系的发展曾受到道德观点的强烈影响，而且相对应地，道德标准也深刻地受到了法律的影响；因此，法律规则的内容也反映了道德规则或原则。……其次，无论是边沁还是其追随者都未曾否认：借助明确的法律规定，许多道德原则也许可以在各个不同的方面被引入法律体系之中，并构成法律规则的一部分；法院也可能负有依其所认为的正义或者最佳状态来进行裁决的任务，并且这是合乎法律的。25

法律之中当然必然包括一些重要的和社会公认的道德，即奥斯丁意义上的“实在道德”，比如不得杀人、诚信原则等，舍此则社会无法维续。但是，道德和法律有许多区别：比如哈特概括的两者之间在内容的重要性（importance）、非有意改变（immunity from deliberate change）、道德过错的故意性（voluntary character of moral offences）、道德强制的形式（forms of moral pressure）方面的差异；26另一个区别涉及法律效力的问题，即使法律制度展示出与正义或道德的具体一致性，也不能由此得出结论说检验法律效力的标准必然要求借助于道德或正义。27所以，法律与道德的关系说到底还是偶然的。因此，哈特和边沁、奥斯丁等人在这方面所持的观点并没有根本差别，他并没有比边沁和奥斯丁对自然法的让步更多。他们都坚持：“在没有明确的宪法与法律规定的情况下，仅仅从一个规则违反了道德标准的事实，不能够说这个规则不是法律规则；相反，也不能仅仅从一个规则在道德上是值得赞扬的，就说它是一个法律规则了。”28第三，哈特并没有对自然法让步的理由还在于，哈特承认，即使在司法品德中要“审查两种抉择的公正性和中立性；考虑一切将受影响的人的利益，注意列出可接受的一般原则作为判决的合理基础”，29但这并非法律与道德具有必然关系的理由，因为“无论是遵守还是破坏法律，同样的原则都可作为美妙的幌子。”30第四，最后一个理由，哈特认为，道德总是一个社会中公认的道德，它既可能以理性的平等和尊重为基础，也可能以迷信及利益为基础。奴隶社会和现代社会的道德要求是不一样的。“在某一社会中将自己抛进丈夫的葬火中可能是妻子的义务，而另一社会中自杀可能是违反共同道德的罪行。道德法典之间存在着差异，这差异来自特定社会奇特但真实的需要，或来自迷信或无知。”31
当然，哈特并不会接受那种道德相对主义的立场，因为这不符合他忠实于社会规则现实的实证主义态度。所以，哈特必须对那些在任何社会都具备的道德因素予以说明，而不是简单地排除在自己的研究视野之外。我认为，哈特正是基于这样的考虑才提出了那饱受争议的 “最低限度内容的自然法”的。在哈特看来，它们是一个社会组织的持续存在所必不可少的条件，当然也构成了一切社会的道德和法律的共同基础。32这是一个不言而喻的假定，其所依据的是“大部分人在大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。”33哈特并不赞同自然法论者以此为据认为法律和道德密不可分，自然构成法律无可置疑的前提，34他更愿意把这当成一种偶然的事实，“因为情况不仅是压倒多数的人真的希望生存，甚至不惜忍受巨大的痛苦，而且是在我们据以描述世界和相互关系的思想和语言的整个结构中都体现着生存的愿望。我们不可能减弱普遍的生存愿望，也不可能远离危险与安全、伤害与利益、需要与功能、疾病与治愈这样一些概念；因为这些愿望和概念都是我们根据它们对于生存目标的促进来描述和评价事物的途径。”35。所以哈特之面对生存问题，就如他后来在与富勒的争论中直面人类的现实困境一样，他认为我们应该关心如何通过社会安排实现持续的人类生存。正是从这里出发，他才提出了自己所认为的那些自然法的简明公理。这些公理体现了“自然事实与法律和道德规则内容之间在这方面特有的理性联系”，36包括（1）人的脆弱性；“人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易遭到肉体攻击”，所以必须有限制暴力杀人等方面的克制；（2）大体的平等，任何一个人都不可能强大到不需要合作而长时间统治别人的地步；（3）有限的利他主义，人并非恶魔也非天使，不可能绝对自私自利，也不可能毫不利己。（4）资源的有限性，所以需要确立产权，更需要有分工和交换的权利义务规则；（5）有限的理解力和意志力，每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益，之所以需要制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人。37
从理论脉络上说，“最低限度内容的自然法”沿袭了霍布斯、洛克、卢梭等启蒙时期自然法学家的对自然状态和人性的预设，尤其是霍布斯对于自然状态的假定。38考虑到这一因素，我认为，尽管前面的分析证明哈特对“最低限度自然法”的论述其来有自，那就是为了真正从实证主义的意义上面对道德问题，但他所采取的论述方式及其理论来源，也就是从霍布斯等古典自然法学家那里寻找理论资源的做法，其实并不妥当，甚至弄巧成拙。他的“最低限度内容的自然法”饱受非议就是明证。这样说并非反对理论预设本身，事实上任何理论都得有一个根本的理论出发点，或曰理论内核，它是该理论得以建构的基础。比如卢梭的社会契约、凯尔森的基本规范，罗尔斯的原初状态等，它们可以是一种预设，也可以是经验基础上的高度概括，但无论如何，它们必须满足一定的条件，比如有明确的问题针对性，高度凝练，在该理论中具有基础性地位等等。在这个意义上，自然法学家的“自然状态”、乃至哈特本人的“承认规则”，都符合上述要求。这种概念的提出是为了更有效地解释现实问题，而不是简单地照搬别人在不同语境下所提出的类似概念。在这个意义上，哈特在提出“最低限度内容的自然法”时，并没有在霍布斯等人的基础上给出更多的理由，也没有予以限定或附加另外的条件，“生存论”的解释从而难免让人会认为这不过是简单的经验直觉而已，并不足以升华为有解释力的理论。所以，在霍布斯时代恰当合理的理论预设到了哈特时代，也许就不那么合理了，因为在霍布斯所处的时代，他为论证世俗的国家观和法律观的正当权威，必须在神学解释之外另寻根据，所以他提出了自然状态论。但在哈特和富勒辩论的时代，他们首要关心的其实已经不是为老生常谈的现代世俗民族国家的正当性提供什么论证了，因为这已经是一个明显的事实。他们更关心的是在现代国家的法律制度框架内如何为现实问题提供规则性的解决方案。因此，“自然状态”的预设其实与哈特所要讨论和解决的问题并没有太多相关性，尽管他对自己为什么要进行如此预设也做出过自己的解释。
但无论如何，通过考察哈特的“最低限度内容的自然法”及其有关法律与道德关系的论述，我们仍然可以得出以下结论：第一，这些自然法所体现的不过是法律与道德之间在“内容上”的关联，哈特在书中一直强调这一点。而正如哈特所言，内容上的关联不过是一种“偶然的”事实而已，它并没有颠覆哈特前面提出的法律与道德之间并非“必然真理”的论述。如果我们结合后来哈特所阐明的承认规则这一核心理论概念，即对法律的识别主要以形式和渊源为标准，而非以法律内容为标准，那么我们就会更加确信哈特对于法律与道德的分离关系的捍卫。39第二，即使就最低限度内容的自然法本身而言，它们也与法律的道德基础没有关系。哈特并没有主张最低限度内容的理由是道德理由。40正如哈特指出，人们是从不同动机出发来服从法律的：“有些人从值得牺牲的审慎考虑出发，有些人从对他人利益的无私关注出发；有些人则因为他们认为这些规则本身值得尊重而立志忠于它们。”41第三，正如前面指出，哈特之所以要讨论这个问题，是与他的一贯“不回避困境”的态度相关的。哈特在强调内容可变的、随社会时代变化的道德的同时，必须回答一些基本的问题，并且在回答过程中证明这种“自然法”本身也不是道德要求，尽管这种立论和预设方式本身有一定的问题。他要证明，这些“自然法”只是法律存在的既定事实与目的，是法律制裁的自然必要性（natural necessity），而这恰好可以更好地回答“法律可以有任何内容”的实证主义命题，即：“为着不仅恰当地描述法律，而且恰当地描述许多其他的社会制度，除了定义和关于事实的说明外，必须给第三类陈述保留一个位置：这类陈述的真理可取决于人类及人类为保留自己显著特征而生存的世界。”42这种第三类陈述也就是在确认法律和道德没有必然联系的情况下提出的以承认规则为基础的法律制度系原初规则和衍生规则结合的规则观。一旦规则学说确立，法律和道德就不再是法律制度的必然要件，支撑规则学说的基础已经被哈特置换为关于规则的内在方面与外在方面的陈述：即一个社会的法律制度要想存在，既要有因为惧怕等而纯粹服从或顺从态度和行为的人，也要有对规则自愿接受并用以批判自己及他人行为的人。43这就是哈特迈出的关键的一步，从看待法律的道德态度到内在观点与外在观点态度的转型，从而确立了将道德问题悬置起来的规则论。
（二）富勒：“内在道德”与“规则治理的事业”
同样，作为新的世俗自然法学的代言人，富勒在《法律的道德性》一书中，详细论证了义务的道德和愿望的道德、内在道德与外在道德，法律的概念、法律的实体目标等问题，全面提出了新自然法学的宣言。不过富勒所讨论的中心问题还是“内在道德”这一核心范畴，其“法律乃规则治理的事业”的观念也是在内在道德基础上提出来的。所以从富勒与哈特的论战视角考虑，我们关注的仍旧是富勒是在思考法律与道德的关系的过程中是遵循怎样的理论思路，提出他的规则观的。与哈特的“最低限度自然法”的提出类似，富勒也假定了一个由拥有无限权力的君王统治的状态，他着重分析这个想恣意而为的立法者在遭遇层层障碍后，最终败得一塌糊涂的境况。在《法律的道德性》的第二章中，富勒设想了一个君王Rex的寓言（allegory）。44Rex荣登王位，充满改革创业之激情。他厌倦法律中审判程序繁琐、法治话语陈旧、正义昂贵、法官邋遢、草率甚至腐败等状况，一心想充当“伟大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是彻底废除所有现存法律，另起炉灶，立新法典，但这显然超越其能力限度；于是他退而求其次，充当解决臣民纠纷得法官，但他的数百个判决毫无规律，结果带来更大混乱；他不得不退避三舍，先学习归纳法和相关知识，然后草拟一份文件，再次宣布这就是新立的法，但其内容只有官方才秘密知道，结果臣民们很不满意，因为他们不知道审判所依据的规则为何；Rex由此得出生命中的一个教训：“以后见之明来裁决事务，要比试图预见和控制未来容易得多”45，所以他再让一步，宣布每年开始裁决前一年的案件，这样他就可以为臣民给出理由。可是臣民需要的是事先公开的规则，这样他们才能安排自己的生活；他只得公开新法典的内容，可惜臣民发现法典用语含混，根本无法把握其意思；等他找来专家厘清法典中的语言混乱后，臣民又抱怨其中规定充满内在矛盾；Rex不得不继续让步，但他觉得自己尊严受损，所以决定反戈一击。他在消除法典规定的矛盾的同时，又规定了严酷的法条，比如在国王面前咳嗽、摔倒都要判十年监禁。这显然是臣民们不可能做到的事情，结果法典根本无法施行；此外，Rex对法律反复无常的修改还让臣民再也没有稳定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也没有改动法律，但臣民发现了一个更严重的后果，那就是他自己充任法官所作的各种的判决与法典规定毫不一致，还不如不要那个法律。在怨声载道之中，在自己的事业没有完成的时候，心力憔悴的Rex突然去世。
富勒借助Rex的寓言阐明了这位充满想象的君王黯然失败的八个主要因素，从而强调和论述一个法制走向成功的八大要件，也就是富勒所称的使法治成为可能的法律的“内在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律的稳定性；官方行动和法律的一致性。46从富勒的论述逻辑观察，这八个要件中，最重要的是“官方行动与法律的一致性”，而支撑这一要件的当然要使法律具有普遍性、明确性、不矛盾等等。官方行为与法律不相一致的结果往往是不公布法律，制定秘密法，以及制定大量溯及既往的法律。可以看出，富勒的这些标准的设立是与他对纳粹法制现状的思考有密切关系的，可谓“有感而发”。需要注意的是，这八个要件皆属于法制的形式要求，是“程序自然法”，这其实也是富勒所认为的“法律的道德性”重点所在。
就本文的目的而言，我之所以具体缕叙富勒笔下的Rex不断碰壁，最后黯然离世的寓言，而没有再对富勒的八个法制要件展开详细论述，是因为在这八个要件中，就单独每一个要件而言，其实都已经是老生常谈的“法治话语”，几乎每一个谈到法制的人都自然会说法律要普遍、法律要稳定等等。光是这样的言说无助于使我们反思法治为什么要具备这些要件的内在机理，从而也就无法将真正的法治落到实处。所以我们对于法治思想的研究最应当警醒的就是不能把这些话语当作一种教条。就富勒对这些“内在道德”的考量而言，我们必须将它们作为一个整体，体系化地加以理解，并结合富勒提出的这些要件的理论预设和问题思路。所以我要详述富勒的Rex假设，因为Rex的难题其实并不是纯粹的假定，而是有着明确的现实指向的，它们恰好是富勒对纳粹灾难反思的结果。在《法律的道德性》的附录中，富勒进一步通过假想的告密者案件（即在他与哈特争论基础上所假想的案件），说明了面临这种现实难题时不同的人（五位司法部长）提出的解决方案。47因此Rex 理想的幻灭恰好是富勒为什么要提出法治本身内在道德的理由，从中我们可以发现富勒对于维持法治秩序所给出的规则性答案。
也正是在这个基础上，富勒才提出了他在该书中的主要命题：法律是使人的行为服从规则治理的有目的的事业。这个命题的关键是要搞清富勒所谓的“目的”是什么。富勒的新自然法学之所以为“新”，就在于他不是从外在方面——比如上帝或人类的理性正义——寻求法律的正当性基础，而是着眼于法律的“内在道德”（即“使法律成为可能的道德”，“法律的特殊道德”，“程序自然法”或“法制的原则”），也就是法律本身的德性问题。所以他的“目的”其实不过是坚持法律本身的“内在道德”，尤其是使官方行为与普遍法律保持一致性。用富勒自己的说法，所谓的“有目的事业”，意指“法律的成就依赖于那些按法律行动的人的精力、洞见、智慧、良知，也正因为如此，所以法律注定无法充分实现它的各种目标。”48而这种归之于法律制度的“目的”，说到底“是最节制和最清醒的目的，那就是使人们的行为服从普遍规则的引导和控制。”49如果我们不是拘泥于语词上对“道德”的定义，比如道德也系指“法制原则”的话，那么我们的问题是，这种内在道德与哈特版的实证主义中依据承认规则这一“形式标准”所确认的法律规则观有什么实质区别。正如哈特所言，富勒的这种“目的”和原则“非常不幸地与最大的邪恶相容”。50如果是这样，那么富勒也许也可以被贴上“实证主义”的标签。当然富勒对此是坚决不同意的。不同意的理由也就是他认为哈特的实证主义的规则观与这种内在道德无关。那么，为什么富勒会有如此坚定的看法呢？要廓清这一问题，还得从自然法学本身的发展入手。
按照一般的法律思想的考察，从自然法本身的发展来看，自然法学派是西方法学史上最源远流长的学派，它从古希腊、古罗马、中世纪、启蒙时期、再到二十世纪的复兴，其中虽然有没落，但整体上是一脉相承的，基本都强调法律与道德等其他因素的内在相关性。所以自然法学更注重的是关系维度：古希腊的自然法思想通过思考自然界的规律性来思考人类世界的秩序性；阿奎那的自然法思想则是在利用亚理士多德的资源的同时，试图重新思考和定位人与上帝关系，他的自然法因而证明了上帝秩序的最高性；而启蒙时期的那些主要的自然法学家通过对自然状态和自然权利的假定，来证明和弘扬人的理性，提出了支撑人类法律秩序的自由与权利的主张。所有的自然法学家，都并没有因此而否认人类法律本身，他们只是更加强调法律与自然、理性、正义等价值的相关性问题。根据颜厥安的分析，古希腊的自然法（也包括古罗马）是从“理性－认识－秩序”的自然法论，而以霍布斯为代表的现代自然法论（即启蒙时期的古典自然法）则是“意志－决定－契约”的模式51。可以这样说，富勒所反对的是霍布斯等古典自然法学的意志决定模式。在这个意义上，他对哈特的反对意见也可以用来针对古典自然法，即法律的侧重点并不在于管理模式（managerial direction），仅仅按照国家意志确立某种任务指示就够了，相反，“法律为公民提供一个良好的秩序框架，使他们可以互相行动。政府的地位只不过是这种法律制度完整性的守护者而已。”52所以，富勒的“新”自然法学其实是把古典自然法所强调的以自然正义为支撑的国家悬置起来，在这个意义上它不同于古典自然法；另一方面，这种自然法学也不同于阿奎那的神学自然法及其继承者菲尼斯等人的新神学自然法，因为富勒并没有着重论述自然法的那些“应然性”的实体问题，他关心的是法律本身的德性，他反对理性发现的法律必须满足上帝的道德原则。富勒的“世俗”自然法学在这个意义上是古希腊和古罗马的自然法论的复兴，只不过在这里需要把颜厥安的公式倒转一下，即从“理性－认识－秩序”转变为“秩序－认识－理性”。在此我们可以从古罗马自然法学家西塞罗的论述来分析富勒的新自然法学思路。西塞罗认为：“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的，以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪，……”53这句话既看到了自然法的理性要求，又看到了法律本身的命令性、普遍性的内在要素。重要的是这句话强调了自然秩序与法律之理性两者的内在关联。在这个意义上，富勒的观点重心既不在于以某种神圣高级的上帝命令为基础，也不是某种理想的道德追求，他毋宁是将法律对应于人类秩序必须遵循的普遍的自然法则。所谓的自然法学就是要阐明永恒自然秩序向人类自身法律秩序的转变。这就是内在道德的核心意涵。换言之，内在道德本来就是秩序本身的道德，无论这种秩序是自然秩序还是法律秩序。

四、法律的规则性：对于法律本性的认识

我们已经分析了哈特和富勒各自在法律与道德关系上的两个核心理论命题：哈特的命题是，法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是，基于法律本身必须包含内在道德，所以法律是规则治理的有目的的事业。两人从不同的理论进路出发，最终都导向了对于法律本身“规则性”的认识。在这个部分，我们就进一步厘清他们各自的“规则观”的区别。这种分歧主要在于，哈特认为富勒的“内在道德”作为法制的形式原则，其实可以包容邪恶的道德内容。哈特的这种看法试图从内部颠覆富勒有关法律与道德具有内在关联的看法；为此富勒就必须论证，只有坚守法律的“内在道德”（也就是法律之“规则性”），才能达到对于法律之外在道德和实质道德的尊重。所以内在道德和外在道德即法律的正义要求本来就是密不可分的。54
因此，哈特的富勒的争论与其说是“道德”之争，毋宁说是坚持什么样的规则之争。在他们各自的经典著作中，都把“规则”作为一个核心概念：哈特认为法律是原初规则和衍生规则的结合；富勒认为法律是规则治理的事业。而正是这种围绕规则的争论在我看来成为了哈特和富勒争论的焦点。所以难怪有人会指出，哈特和富勒的分歧不像他们想象的那么大，也许他们的共同点比他们的分歧要大得多。55不过，正因为如此，我们更应当详细考察他们在规则认识上的差异导致的争论。正如哈特所说，“我们在法理学上的出发点与兴趣点是如此不同，以至于作者与我也许注定无法理解彼此的作品”，56而富勒在《法律道德性》第二版中，也要进一步阐明这种不同的起点。
我们先来看看哈特对于富勒的规则观的批驳。首先，前文已经表明，哈特认为富勒的内在道德即可以包容善的道德，也可以包容恶的目标。所以这种内在道德不一定具有“道德性”。哈特的潜台词是，富勒的规则论中所包含的目的其实与道德本身没有必然联系，所以并不构成对实证主义的挑战。这是对“目标”的批判；其次，哈特进一步对“内在道德”本身的构造和功能进行了批判，他认为这种道德不过是追求效率的技巧而已：

应予注意的是，在作者所赞同的指认中，“内在”一词的力量在于强调这样一个事实：这些形式的法律优点并非源于正义原则或与法律的实体目标或内容相关的其他“外在的”道德原则，而毋宁是仅仅通过一个非常现实的考量而获致的——这个考量是，对于有效率的实现引导人类行为服从规则的目的而言，什么才是有必要的。通过设身处地地去设想为此目的而尽职尽责的立法者，我们就能够发现它们是些什么，而实际上它们也就是一些关于良好技巧的原则。57

为此，哈特举出了投毒者例子。他指出富勒犯下了“将两个必须分别对待的概念混为一谈的错误：目的性行为与道德的概念。毫无疑问投毒是目的性行为，但对其目的的反思表明，它也是有内在原则的。（‘不要这样的毒药，不管它们有多么致命，如果它们能够导致受害者呕吐的话’，或者‘不要这样的毒药，不管它们有多么致命，如他它们的形状、颜色或大小容易引起注意的话。’）但是，若将这些投毒者技巧的原则称为‘投毒的道德’，将只能弄混这样的一种区别：在目的的实效概念与那些对行为或目的的最终判断——根据这些行为或目的，各种形式的道德才被关注——之间的区别。”58而投毒的技巧可以有多种：“有些技巧原则会被表述为不容置疑的规则（在投毒者技巧的情况中，就是‘确保那毒药不要太大以至于不方便吞咽’），而其他的一些则只是被根据努力方向的征象而被坚持（‘保证那毒药不要太贵了’）。”59哈特以投毒者例子来说明富勒的“内在道德”，可谓用心良苦，因为投毒本身就是一种极不道德的行径。所以即使为了不道德本身，投毒的成功也得依赖于许多的“规范”和标准，遵循许多的程序和原则，这就如同“内在道德”的八项原则一样。但是，哈特的这个例子本身也是有重大缺陷的。事实上，在任何理论论证过程中，试图通过举例的方式来说明理论的做法本身就有损理论之融贯性和一致性，甚至有损理论本身的彻底性。投毒者例子如果仅仅用来分析和颠覆“内在道德”的道德性的话，倒还有一定依据，但这种说明方式必然意味着对目的的考量，也就是说，哈特就得凭此说明富勒的道德性仅仅是追求“效率”而已，以便推翻富勒的内在道德和外在道德紧密结合的判断。但这显然不是富勒的意思，富勒眼中的内在道德显然要实现，而且能够实现效率之外的其他正当目标。结果富勒也正是抓住所谓的“效率”批判，而对自己进行了充分的辩解。在这方面，富勒倒显示出坚持法律之“规则性”的彻底性。因此哈特其实完全可以不必举出一个投毒者例子，这反而损害了他的表达。
所以，与哈特对规则的分析完全相对，富勒坚持并强调自己秉持的立场，并以此立场批判哈特的实证主义缺乏目的考量。他说：“所以当我们说‘法律的道德中立’时，我们不能指法律制度的存在及其认真尽责的管理与人生事务中道德目标的实现无关。如果对法制原则的尊重对于促成这样的法律制度是必要的，那么当然可以正常地说那些原则构成了立法者和法律实施者的特殊的职业（身份）道德（morality of role）。”60富勒一方面表明对法制原则的尊重乃是实现道德目标的必要条件，另一方面更指明立法者和法律实施者在维护这种道德时所承担的责任。这就超越了他所认为的哈特对于法律官员职责范围的限定——按照他的看法，哈特不过是把具有内在观点的官员运用法律的行为作为一种指示和评判标准，而不去考虑法律要维护的其他价值。所以富勒批判实证法学缺乏（不承认）法律的社会维度（social dimension）61，他的意思是哈特的实证法学没有看到立法者与公民之间的互动，而这恰好是好的法律的实质要素。他认为实证法学只看到了法律的来源、制定、只看到了单向度的立法，而他自己提出的内在道德却要说明一种法律努力和互动的过程，比如，当两个人进入共同事业中时，他们并非已经预先确定了整个合作的术语；他们所做的是开始一系列的协商，“每个人都根据他所认为的另一个人会如此追求，而且根据他认为另一个人也会以为他有如此追求的方式来调整自己的言词、表现和行动”，62这样看来，法律的现实性只有“通过有目的的努力，并通过各方参与者对对方目的的解释，才能存续。”63正是在这个意义上，富勒找到了反驳哈特的充足理由：“内在道德”并不是像投毒者那样单纯追求效率，因为它包含了官方行动与法律保持明确一致的基本原则，而深思熟虑的投毒者“在他将毒药瓶子递给他的被害者时，从来不会忘记要撕下瓶子上的药物商标。”64撕标签的卑鄙行径显然是有违“明确一致”的原则的。因此，在我看来，富勒的结论包含两个层面的内容：首先，“在一个民族的生活中，法律的外在道德与内在道德彼此相互影响，一方面的恶化几乎不可避免会使另一方面也恶化。”65其次，或许更重要的是，相对于哈特注重对规则这一社会现象的“描述”来说，富勒还看到了规则本身复杂运作的层面，也就是人们在既定规则之下为了捍卫规则的“内在道德”而互动的内容：“一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法，但只要该宪法尚未被修正，此人就必须在其范围内活动，而不得违背或者绕过它。这相当于是在说，一部成文宪法要想有效力，必须是被认可为，至少是被暂定为不仅仅是法，而且是好法。”66
我们可以看到，除了本文第一部分分析的他们为了攻击对方立场而指责对方得为纳粹暴行承担责任之外，双方在此所采取的策略更具有学理性，他们试图从对方理论逻辑的内在缺陷来挖空对方立论的依据。哈特采取的策略是把富勒的“道德”概念从所谓的与法律之规则性内在相关的“内在道德”中剥离出来，从而从内部颠覆富勒的核心主张：要么内在道德具有包容性，可以容纳邪恶的内容；要么内在道德只追求效率；反过来，富勒不仅对哈特的指责予以严正反驳，而且斥责哈特所谓的法律与道德分离的“规则”其实并没有遵循真正的规则性，那不过是在奥斯丁“命令论”基础之上改头换面的管理者模式而已。虽然哈特强调主要规则和次要规则结合，但他更关注的是法律的来源和权威上的证明，所以哈特代表的是管理者的指示（managerial direction），而富勒认为自己代表的是“社会指导形式”，管理者指示主要是调整服从者与上级之间关系；社会指导形式则是追求公民之间的一般利益关系。可以发现，双方的交锋其实是围绕规则的交锋，一方认为你的与规则结合的道德其实并不是真正意义的道德；另一方则认为你的规则到头来根本不是一种规则，而是法律本身规则性的丧失。在这个意义上，富勒似乎成为了实证法论者，而哈特却成为了自然法学家。在这个过程中，也许双方都误解了对方的全部含义；也许双方又都正确解读出对方想说而又没有说出的话。在明白双方各自理论的来龙去脉，并了解他们对抗的焦点其实在于对法律之本性——“规则性”——的不同理解之后，我们现在可以正式进入他们围绕二战过后德国“恶意告密者”案件所产生的具体争论了。

五、天人交战的审判：纳粹统治的性质和案件处理的策略

哈特和富勒所争论的“恶意告密者”案件大体上是这样的：一位妇女因为有了外遇而希望除掉自己的丈夫（一个德国士兵）。她向当局告发说自己的丈夫在从部队返家期间对希特勒有不敬言论。根据1934年和1938年的法律，丈夫被控有罪并被判处死刑，后来又被改判为在东部前线服役。1949年这位妇女和当时审理该案的法官在1871年《德国刑法典》第239条（关于非法剥夺自由）的指控下受到追诉。法官被判无罪，因为他当时对丈夫的判决是根据那时存在的法律做出的，不管人们认为他的道德状况如何；妻子抗辩理由是，依据当时法律她仅仅是在使一个罪犯归案受审。但最后法院判定，妻子在没有义务的情况下“背离了所有正派人的良知和正义感”，在邪恶动机支配下告发丈夫，导致丈夫被剥夺自由。67
就某种意义而言，他们所争论的这个案件可以说他们所“构造”出来的，即使该案有着真实的蓝本。这个蓝本就是帕普博士对该案的报道。正如哈特指出，这一报道是有“误导性”的，所以哈特对该案进行了严格限定，他认为“本文所讨论的案件必须被视为一个假设的案件”。68在我看来哈特的假设条件主要有两点：第一，不讨论该案对于判丈夫有罪的那位法官的审理情况；第二，假定妇女告发丈夫所依据的纳粹时期的1934年法律是有效的（尽管不一定是道德的）。而第二点假设恰好是富勒极力反对的。所以在这个部分，我们首先就要围绕双方对于该案法律依据的争论，来探讨他们对于纳粹统治时期的法律性质的理论分歧；然后我们会分析他们对于该案处理上所采取的现实策略。
（－）纳粹统治的性质：合法还是不法？
在富勒针对哈特演讲的回应文章的开头，他就把眼光放在这个“假设”案件所发生的真实背景上面。他对于德国1934的法律进行了相当“较真”的分析，该法律禁止发表公开反对帝国的言论。他根据该法律的相关规定推论说，该法律的规定残酷无比，因为如果这位丈夫对妻子的谈话也成为“公开”言论的话，那么根本就不会存在任何私下的言论了（该法有一条款规定：“虽未公开发表恶意言论，但当他意识到或应意识到这些言论会传到公众耳朵里时，以公开言论论处”）；更何况根据此法来判处丈夫死刑也是没有任何道理可言的。富勒的分析揭示了纳粹期间对丈夫的审判至少违背了法律的两个“内在道德”，即“法律不能要求不可能之事”和“官方行为与法律保持一致”。富勒之所以无视哈特对于该案系“假设”的限定，也许恰好是因为他认为哈特根本无视纳粹法律违背法律道德性，从而不配称为法律的现实。“纳粹完全无视即使是自己制定的法律，是导致拉德布鲁赫持有其文章中的观点的一个重要因素（这一观点受到了哈特教授的严厉批评）。我认为，象哈特教授那样，完全不把这一因素考虑在内，要想对战后德国法院的行为做出公平的评价是不可能的。”69在这个意义上，他们争论的出发点确实是不一样的。
不仅如此。富勒更进一步认为，正因为纳粹政府是一个不讲究法律目的性的政府，所以他们的法律从一开始就注定会会违背法律的规则性要求：

以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德，以致于它不再是法律制度，对我而言，这并没什么可惊奇的。当一个自称为法律的体系是以法官们普遍漠视他们声称要实施的法律条款为基础时；当这种体系习惯于通过有溯及力的法规矫治法律的不规律性（甚至是最严重的不规律性）时；当这一制度只能诉诸于街道上的恐怖袭击，以逃避合法性伪装下所强加的那些有限的限制，却没有人敢于对此提出挑战时；当所有这一切已成为独裁统治的真实情况，对我来说，至少拒绝名之为法并不难。70

富勒认为，事实上，“在整个的纳粹统治期间，纳粹频繁运用了一种对美国立法者来说并非一无所知的手段，即制定具有溯及力的法律来矫治过去法律上的无规律性（irregularities）。”71所以富勒更彻底地强调了法律就是法律，规则就是规则，他的自然法学观具有一个坚定的信念，即“（逻辑）连贯性与善良的关系比起（逻辑）连贯性与邪恶的关系更具亲和力。”72
针对富勒的论辩，哈特指出：“整体上也相当正确的是，一个致力于邪恶恐怖政策的政府，如果不能确定其政策会得到整体上的支持或者发现需要平息外部意见的话，往往希望秘密的与模糊而不确定的法律的统治。但是这只是一个关于政府变动不居的声望或力量的问题，而非根据法制原则建立的政府与邪恶目标之间的任何必然的不相容性问题。”73强调尊重规则之现实的哈特面对富勒的执着信念“内在道德与邪恶目标绝不相容；邪恶目标必然破坏内在道德”，以一种客观公允的语气表明，内在道德所确立的法律规则当然不会与每一种邪恶相容，它会排斥一些邪恶；但也不像富勒所想象的那样与每一种善良的目标相容，它同样会损害一些善良。在哈特眼里，富勒的这种信念无异于一种天真的态度，不现实的态度。正是面对富勒有关纳粹时期法制现状的追问，或许哈特才更有理由坚持认为法律与道德的分离，即法律与道德的关系是偶然的。哈特的态度始终是我们应当尊重当时法律现实，即使我们承认有邪恶的法律（这是实证主义所看到，或者说实证主义者并非盲目地没有看到纳粹秘密法的现状），但纳粹时期仍然有着许多法律是符合“内在道德”的（即使按照富勒的看法），因此哈特之所以要把该案视为一个“假设”的案件，就是因为在他看来，我们完全可以在承认当时法制的情况下（而不是依照如今的道德评判）来讨论历史问题。
这是哈特一贯的态度。也是他与富勒围绕这个案件争论的症结所在。Nicola Lacey用生动的笔触描述了富勒当初听到哈特在霍姆斯讲座上的演说后的反应：

乔尔•范伯格（他本人后来也成为著名的法律和政治哲学家）记得富勒“像一头饥饿的狮子一样在演讲厅的后面踱来踱去”，而且在提问会只进行了一半就离开了。……几天以后，赫伯特记载道：“朗•富勒（在教工俱乐部里）激动不安地反驳我，他宣布自己将在……《哈佛法律评论》上作出正式评论。我觉得我应该表现出感激和理解的姿态，但我没有做到。”74

上面的分析也许能让我们有所明白富勒对哈特的演说感到像狮子一般愤怒的原因。富勒坚守法律内在道德可以实现法律所追求的外在道德目标，所以坚持法律道德性的一贯性、纯粹性和彻底性，而且这是无论如何也不可动摇的；当纳粹法律不符合这种法律公开性、非溯及既往性、官方行为与法律一致性等要求时，就坚决不能承认它是法律。相反，正因为哈特认为法律和道德的关系是偶然的，是分离的，所以应该以当时的现实来判断当时的法律，人们对法律的认识不能超过当时的习惯标准、传统标准以及道德标准。即使人们在利用法律时有邪恶的目的，比如这位告密的妇女，我们也不能因此就否定了当时法律的效力，所以在今天解决这些难题时，我们不能轻易否定当时的法律，而维护当时的法律在某种意义上也就是在维护今天的法律本身的尊严。至于如何实现法律的正当性要求，我们可以通过别的方式，基于别的考虑来解决。这就是哈特的立场。在下面分析他们针对该案采取的现实方式时，我们还会具体展开哈特与富勒的争论焦点。
（二）尊重法律：案件处理的现实策略
值得注意的是，无论拉德布鲁赫、富勒，还是哈特，他们在面对如何处理现实案件时，所提供的方案却有着惊人的类似性。尽管拉德布鲁赫战后引人注目地从实证法学转向自然法学，但在面对实际的案件审判问题时，他仍然展现出如同实证主义者那样的一种相当谨慎的态度。他说：

我们更愿意坚持这种观点：在12年弃绝法的安定性之后，更应该强化“形式法学的”考量，来对抗这样一种诱惑：可以想见，这种诱惑在经历了12年危害和压迫的任何人身上都可能会轻易地产生的。我们必须追求正义，但同时也必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部分，而要重建法治国，就必须尽可能考量这两种思想。民主的确是一种值得赞赏之善，而法治国则更象是每日之食、渴饮之水和呼吸之气，最好是建立在民主之上：因为只有民主才适合保证法治国。75

拉德布鲁赫一方面认可“法律的不法”的概念，也就是要汲取灾难的教训，深思法律的正义追求，使德意志民族防止这种不法国家的死灰复燃；另一方面，作为现实的法律人的考量，他认识到必须强调法律的安定性，不能全盘否定以前的法律。他在讨论告密案中对当时主审法官该如何审判时也说：“独立审判法官之判决，只有当法官直接违反了按规定其应服务的独立审判原则，违反了只服从法律，亦即只服从法的原则时，才构成被惩罚的对象。假如根据我们引申的原则可以作出论断说，过去已经应用的法律不是法，过去已经应用的刑罚标准以及根据自由裁量宣告的死刑判决，都是对任何趋向正义的意图的嘲讽，那么在客观上枉法的事实就是明摆着的。”76所以实践层面上，拉德布鲁赫非常强调法律的安定性，并由此认可在具体案件中制定溯及既往的法律。
就制定溯及既往的法律来处理告密案而言，哈特的态度最为典型。他认为在这个时候我们所面临的是一种无可逃避的选择：

一种是使该妇女不受惩罚，另一种是直面现实，即如果要惩罚该妇女的话，就必须引入一部公开溯及既往的法律，并且充分意识到以此方式使她受到惩罚我们所要面临的代价。溯及既往的刑事立法与惩罚可能是可憎的，但在此案中如果这样做，至少会具有坦率的美德。必须明白，为了惩罚该妇女，我们必须在两种邪恶之间进行选择：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多数法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一知识是，解决道德难题的办法便是不要隐瞒它。77

所以哈特认为，简单地以为不道德的东西就不是法律，这会掩盖我们对问题实质的认识，鼓励浪漫的乐观主义。从哈特的论述来看，这时候所面临的选择其实已经不仅是一个法律选择，而是一个道德选择：要么放弃惩罚（这在道德上是邪恶的），要么溯及既往（违背法律的原则），其潜在的意思还是法律与道德分离的命题：由于分离，所以我们在承认其是法律的同时，完全可以在审慎考虑的情况下具有不遵守法律的道德义务。只不过这是一种必须付出的代价，而这恰好是令富勒不满意的地方。在富勒严格的规则观看来，既然承认那是法律，但又不去遵守，岂不是犯了官方行为与法制的不一致的错误？规则就是规则，承认它就的遵守它，否则就干脆否定这种规则。但富勒对案件处理的主张又怎样呢？富勒表示：

但是，像哈特教授和拉得布鲁赫一样，作为告密者案件实际的解决方法，我将更偏爱有追溯力的法令。偏爱的理由并不是因为它是一种以最接近法律的方式使得曾经一度为法律的东西现在变得不合法。我宁愿把这种法令看作是象征着与过去明显决裂的方式，看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的，这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态，有可能更为有效地进行计划，使对法律忠诚的理性重新获得其正常的含义。78

富勒虽然承认必须通过溯及既往的法律来处理该案，但在他看来，这根本不是一个道德困境的问题。而是一种象征，一种决裂，也可能是一种回归：对不法的否定意味着我们必须回归到捍卫法制原则和内在道德的状态下来。
整体考察他们三人对案件处理的现实策略，其共同之处在于：都认为必须采用溯及既往的法律；都认为这种采用只不过是针对具体的个案，而不是全盘否定以前的法律；都希望这样的抉择是审慎考虑的结果；而且都意识到溯及既往法律在实际运作效果上其实意味着拒绝适用当时的法律（在富勒和拉德布鲁赫这里，意味着当时法律的无效；在哈特这里意味着我们在道德上不服从当时有效的法律）。既然他们在案件处理的实际策略上有如此的共同之处，为什么哈特与富勒的这场论战还如此轰轰烈烈？其原因主要在于他们针对“溯及既往法律”这个方案所给出的理由并不一样：哈特的理由是这种方案根源于我们面对的必然困境；拉德布鲁赫的理由则是在法律的背后有着更高的正义；而富勒认为根本不存在这样的困境，也犯不着寻找“超法律的法”这个更高的理由，“如果法学曾更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效”，纳粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德，以致于它不再是法律制度。”79
类似的处理方案后面却是相当不同的理据，而不同的理据则反应出哈特和富勒对于什么是法律规则之现实性的不同理解，正是这种对规则的不同判断触怒了富勒的神经：在富勒看来，哈特看似深刻的道德两难的理由其实是对规则本性的简单认识。当你承认这是法律，但又认为它如此邪恶而不服从时，岂不是背离了法律规则的“真实的问题”？因为“无疑，当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。”80“而用一个具有溯及力的刑事法规来对抗告密者，必然意味着适用于告密者及其受害人的纳粹法律，就那些法规而言将会被视为无效。”81所以“吾道一以贯之”、“规则就是规则”。可是，正因如此，哈特也认为富勒对规则的理解是一种简单化，是一种逃避困境的投机。是的，说“不”其实总比说“是”要容易得多。哈特的两难选择不仅是在承认法律和道德分离的前提下承认人们在道德问题上的专断和无知，而且这种选择还意味着承认人们对规则秩序的认识具有不可超越的限度：规则必然是既定情形下的规则。
在这个意义上，富勒或许犯了历时性的错误。因为哈特注重的是规则作为一种社会历史现象而存在的问题。选择的难题毕竟是一个现实，甚至进一步说，根据当下情形下人们对于纳粹规则的认识和当下规则的要求，溯及既往的法律既表明了道德困境，最终也表明我们在现在所承认的法律和当时所承认的法律之间进行抉择的法律决断。道德问题转化为法律问题，因为社会对规则的接受不仅是出于道德，还出于恐惧、迷信、惰性等等。所以哈特虽然也承认罪行法定是一个根本原则，但是如果面临更大邪恶要牺牲这一原则时，那么事关重大的情况必须予以明确确认。我们因而面临的是一个特殊情况下规则的选择和定位问题。在这种情况下，富勒只看到规则而没有看到规则背后的现实。
在《法律的概念》中，哈特在哈佛演讲的基础上更加明确地指出在特殊情形在做出选择时的必要性：“一个实施溯及既往惩罚的案件不应被看作仿佛是对当时的非法行为进行惩罚的日常案件（ordinary case）。这种做法至少可以宣称某种简单的实证主义原理：道德上邪恶的规则可以仍然是法律，这并不是要掩饰在两种邪恶之间的选择。在极端情况下（extreme circumstance）下必须作出这种选择。”82很有意思的是，哈特在此提出了施密特、阿克曼等人都注意到的日常情形和极端情形的问题，即便这种语词上类似的区分在他们三人的笔下有着极为不同的用意。83我以为也可以把哈特在极端情况下的这种选择称为“哈特难题”，但我们必须清楚，首先，哈特和富勒所关心的问题和施密特所关心的问题是不一样的。也就是说，施密特针对德国问题提出的政治性决断在哈特和富勒的争论中并不是他们所要考虑的问题，或者说像托克维尔所言那样，这种问题在哈特与富勒的论战中仅仅是一种背景，它已经转化为一种法律问题；其次，哈特所言的极端情形的抉择有两个重要限定条件，这也是他解决“哈特难题”的思路：条件之一是，要公开承认纳粹当时的法律的有效性，所以这是在不得已的邪恶间进行选择；条件之二是，这种选择要获得现在的承认规则的承认，即持有内在观点的大多数认可对这样的非常情形的决断，即要得到社会的“明确确认”(clearly identified)。这毋宁是一种忠于法律的实证主义解答，也是我们讨论哈特的“承认规则”是所要解决的重要的法律理论（而非政治理论）问题，其中还涉及哈特对于内在观点及外在观点的分析，其主旨是：宣称一个法律在某个时期有效，与宣称那个时期的政府已经不复存在是不矛盾的。后者是“一个事实陈述，另一个陈述是……法律陈述，两者在逻辑上并不冲突”。84换言之，“有关法律效力的陈述是内在的法律规范性陈述，而有关法律体系存在的陈述是事实陈述”。85但这其实已经超出这篇文章对于这场论战的讨论了，不过这个问题是从这场论战中所引发出来的最有意义的问题。
（三）对审判本身的思考
这是天人交战的审判，也是围绕审判所展开的对如何构建人类文明与秩序的拷问。在哈特和富勒的论战过程中，审判本身也许倒成为一种隐喻，正如我曾经的一段评论所言：

以法律为名的审判从来就需要超越法律本身；因为人类的审判从来就都应该是利益的宣示、道德的审判、政治的裁决和人性的检讨。在这个意义上，虽然审判被悬置和架空了，但在这个过程中，它又重新坐实和获得新的生命。审判展现了它自身不可克服的局限，也昭示人类无法逃脱的困境。但是，也许困境本身就是希望，也许只有在困境中才能找到希望。这就是审判的意义。正如伯豪特太太还说过的一句话：“如果我们还要活下去的话，我们就得忘记。”是的，正是审判使我们有可能结束一段悲伤的往事，从而迎来一片崭新的天空。86

哈特和富勒的论战让我们对于审判的意涵有了更深入的体察。的确，审判的场景揭示出国家权力的重新配置，利益的重新分配，正义的重新回归，但这一切，都必须有一个核心词汇，那就是这是一场“审判”，一种具有法律意义和程序意义的、以规则为中心而展开的审判。无论如何，在这场争论中，有一个最显而易见，但又最可能为大家所忽视的事实：哈特和富勒都没有反对审判本身，而且他们在如何审理这位告密的妇女的“罪与罚”的问题上，也有着明显的一致。也许在审判背后所体现的“世风所及”，使得哈特的“承认规则”与富勒的“内在道德”有了相同的基础。通过这种法律的审判，我们不仅要破坏一个旧秩序，我们还要建立一种新秩序。哈特和富勒的论战由此触及到了他们没有言明的法律的制度之维：基于人类认识和能力的有限性，人类法律总是在既有制度之下取得进步的，也正是因为这种既有制度之下的约束和抗争，才使得这种进步有着巨大的意义：这是法律的战场，是尊重法律和规则的前提下抵御人性虚无的一种力量，所以它注定不是摧毁一切，从头再来。也许这就是哈特和富勒的争论背后的内在一致性，是他们对法律和道德关系进行深思熟虑之后所取得的共识。进而言之，哈特与富勒之争的意义不仅是要与过去告别，开辟未来的问题，而且是我们如何与过去决裂的问题，也即如何运用法律的方式与过去决裂的问题，这个问题对于我们今天思考中国法制建设的曲折来说具有格外的意义。87

六、另一种争论：政治性的法与法的政治性

如果我们可以作一番类比的话，那么在本文题记中引述的两段话基本可以代表哈特和富勒的立场：边沁的“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷”的说法大体上更接近哈特的立场，因为在哈特看来，不具备道德完美性的法律缺陷本身其实体现了作为社会规则而存在的法律现实状况；而马克思的话“在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律”，或许更接近富勒的立场，因为在富勒看来，专制国家的法律注定会违背法律的内在道德，从而成为暴政的虚假幌子，也不配再称其为法律。所以哈特和富勒的争论本质上是一种规则之争，他们的立场与其说是激烈对抗，不如说是互相补充。在注重对现代性的“形式理性”进行批判的学者看来，哈特和富勒的论战似乎成为了一种现代性的法律意识形态、加深现代性法律的效果的表演，是一出围绕现代性策略而上演的双簧和共谋。所以我们如果能够不至于在解决中国法制问题的过程中丧失了问题自身，就应当对这种“远方文化的谜”保持足够的警醒。然而，在我看来，对于走向法制社会的中国来说，他们的这种“共识”却具有重大的意义。当我们仅仅把眼光放在对这种现代性的批判的时候，我们是不是也在以“法律帝国”、“现代性的意识形态”等批判法制的“大词”来遮蔽了人们真实的法律需要？更值得质疑的是，哈特和富勒所捍卫的法律的解决方案是否意味着一种现代性的病灶？换言之，就如同他们对于对方理论得为现实负责的指责并不合理一样，当我们指责法律的规则性本身也许意味着现代性的牢笼时，我们是不是也犯了同样的错误？再进一步，如果我们可以以另外的抉择和治理方式来代替法律，我们难道不会陷于比现代性的深渊更深的深渊？
哈特和富勒争论的意义正是在这样的追问中才凸现出来。我相信在经历了二战的那场政治的浩劫之后，对纳粹的审判问题，包括哈特和富勒围绕这个问题以法律为出发点的争论和反思，足以构成人类文明史上的辉煌一页。他们并非没有注意到隐藏在现代政治之后的各种危机，他们也并非就此在为一种现代性的意识形态辩护，当然他们在阐发对于法律之本性的认识时，也并非就是局限于法律职业和法学自主性等赤裸裸的一己之利益和权力的考虑。恰恰相反，我认为他们有着更长远的眼光和更广阔的关怀，那是对于人类如何避免灾难命运的关怀。更值得注意的是，哈特和富勒所讨论的情形不是一般的日常的法律事务，而是在一种非常情形之下人们如何寻找更好的维护人类文明和秩序之延续性的问题。用前面讲过的话说，是我们如何通过审判与过去决裂的问题。富勒的一句话已经对此做了最为淋漓尽致的阐释：“不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰，更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。”88这的确就是哈特和富勒之争的最大的意义，越是在对文明发生冲击危难时刻，越应当尊重和维护法律这样一种文明性的解决方案。在这样的论战中，他们注意到法律的政治性是一种现实，哈特也承认这种“政治事实”，但政治的法律性才是他们努力解决的途径，他们对此有着审慎而深沉的确信。他们恰好没有把法律当初一种技术性的意识形态，他们看到了法律的局限，看到了法学家努力都是在既定的制度架构之内的才得以展开，但也正因如此，他们也才证明了这种拿起法律武器进行努力的可能性。他们所抵御的，或许恰好是一种世俗化、技术化和功利化的世界。
我相信这样的反思对于正在建设法治的中国是有意义的。在今天的中国，政治哲学入侵法学的势头似乎越来越猛。这种入侵除了有中国学术本身不成熟，容易跟风的原因之外，还有一个重要的制度原因：随着中国法治化进程的推进，我们在法律内部的改革，包括司法改革、法律教育改革等等都遇到了一些前未有过的难题，这是法治进程进入“宪政”的层面的必然结果。我们似乎非常迫切地需要对于当代中国法制建设的形势做出政治的判断。确实，每个理论方案的选择后面都有着深厚的观念支撑，每一种法制道路的选择也都离不开一定的政府形式。客观公允地说，对于中国社会转型的这个复杂的工程而言，每一种视角和关注都有着重要的意义。然而，越是在这样的时候，哈特和富勒的论战才越能给我们有益的启示：他们不是不关心政治的人，他们也不是天真的浪漫派，但他们冷静地思考了如何在危机的抉择关头竭力捍卫法律的规则性的问题。我们不是不知道法律背后可能掩藏的各种隐秘的统治技术，但或许，或许我们还得看到，往往高谈政治的人恰好是最不懂政治的人。
这可能也是一种西西弗斯式的信念：哪怕明天一切都改变，都重头再来，哪怕这是一个变动不居的时代，但我们现在仍然要努力过一种有序的生活，因为我们是活在现在，而不是活在过去，也不是活在未来。无论如何，对于我们这些非常时刻的平凡人们而言，制度的生活可是一件头等重要的大事。

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