第三届全国民间法•民族习惯法学术研讨会会议简报（第3期）

2007-07-30 21:57:05 作者：会务组 来源：农夫吟耕 浏览次数：0 网友评论 0 条

全国第三届民间法·习惯法学术研讨会下午继续进行分阶段发言，主持人有条不紊的安排，主题发言人条分缕析式的讲演，与会代表思想火花的激烈碰撞，评议人春风化雨般的点评，将会议的气氛推向高潮。下午第三专题的学术发言主要集中在民俗习惯司法化、民间规范表现形式的实证分析、少数民族习惯法、民间法的法源地位等方面，与会学者从多种视角，采用多种分析方法，对发言主题做了简短而深刻的阐述，与会学者在共同的语言文化背景下，对诸多民间法的基本问题产生了共识。

专题发言

7月23日下午4：20—5：50，研讨会第三专题围绕“民间法研究的学理架构（三）”这一主题展开，由西北民族大学法学院努妮莎副教授主持，上海师范大学法学院蒋传光教授评议。来自南京师范大学法学院眭鸿明教授、上海大学法学院瞿琨副教授、青海省社会科学院民族宗教研究所鄂崇荣助理研究员、山东大学威海分校法学院姜福东博士、吉林大学法学院郭杨骞博士就此专题做了精彩发言。

1、眭鸿明教授在发言中以其对江苏省姜堰市人民法院对民俗习惯进入司法审判的调研成果为参考，认为民俗习惯在司法活动中的运用顺应了主体社会生活的权利要求，是一种理性思维方式的展现，是实现“和谐司法”的重要举措。

2、瞿琨副教授的发言立足于我国马克思主义法学理论是一个开放体系的基本思考，提出布迪厄的“场域理论与社区调解人的行动分析”的命题，并将场域理论作为分析工具对我国社区调解人的调解行动进行了展开分析，认为信任是社区调解人行动的逻辑起点与最终目标，并探讨了如何促使社区调解人赢得信任的方式。

3、鄂崇荣助理研究员在发言中，以互助县大庄村为个案，介绍了大庄村历史上的习惯法，现时村内秩序的维护和纠纷处理，并对土族习惯法与国家制定法之间的关系作了一些有益的探索。

4、姜福东博士指出随着全国祭奠纠纷案件的上升，作为风俗习惯的祭奠，应该对祭奠权是否存在、祭奠权的性质、祭奠权的样态、对祭奠现象持何种态度等问题思考。他认为祭奠在中国传统礼法文化中主要是作为一种民间规范存在的。从法权的视角来看，现行法律尚没有明文规定祭奠权为一种法定的、具体的权利。司法过程中，法官可以基于法律原则，对祭奠权作为一种身份权的推定权利进行正当性论证，以之定分止争。对祭奠权纠纷现象，主张既要肯定其弘扬法权的历史进步性，也不可否弃自己的东方经验。

5、郭杨骞博士从生物生存法则的共性与特性开始探讨，论述了以下内容：第一，东方法律思想与西方法律思潮生成背景与质疑；第二，西方法学思潮与中国法学思想的碰撞；第三，转型社会中的中国法律生成机理与多元纠纷解决机制之探索；第五，我国台湾地区祭祀公业法律制度发展经验。

学术争鸣

1、台湾地区如何界定习惯法与民间法，如何应对习惯法的冲击。郭杨骞博士指出在台湾地区是先适用法律，再适用习惯，最后适用法理，当法律不据以进行司法判决时，法官通过专业人士判断习惯的合法性，从而适用习惯进行司法判决。同时指出中国文化有自己的优势，要将自己的文化优势加以发扬传播。

2、台湾地区祭祀公业的社会化程度。

3、社区调解制度的改进措施。瞿琨副教授认为可从三个方面加以改进，一是调解人员的专业化，二是调解形式的规范化，三是调解的进一步社会化。

4、社区调解中的少数民族问题。瞿琨副教授认为应该使调解制度与时俱进，发挥自身特点，充分听取当事人双方的意见。

5、社区调解与传统调解的差异。瞿琨副教授认为主要有三个差异，一是发生环境的不同，二是解决的纠纷类型不同，三是应对机制不同。

6、信任与场域理论的关联。瞿琨副教授认为信任是社会资本的一种，在调解中情是第一位的，法是第二位的，应注重纠纷的解决，实现相对的正义，这是一种符号资本。

7、事实如何转化为法律及其依据。眭鸿明教授认为如果习俗与法律规定相一致，则可以直接适用；如果不一致则用调解的方法，将习俗加以优先考虑，但在判决书中不写。

8、“和谐司法”是否是一种悖论。眭鸿明教授认为首先应该对司法权威本身进行反思，包括对市场经济的适应和对民间规则的承认。然后在良法的基础上，辅助以其他的调整方法，树立司法权威，达到“司法和谐”。

学者评议

上海师范大学博士生导师蒋传光教授对五位学者的发言作了专题点评。他对五位学者的研究侧重点作了简述，认为中国民间法研究达到了一定的深度和高度，但对民间法的研究应不仅限于理论研究，更应注重实践研究；不仅在于法律文化的研究，更在于现实的研究；不仅在于学术成就的创新，更在于为立法和司法提供资源支持。中国的法学要在广泛学习和借鉴的基础上，更应当关注中国传统的法律文化以及当代中国现实和社会实践。