司法能动与民间规则——在“民俗习惯司法运用”研讨会上的一则评论

非常感谢江苏省高级人民法院、泰州市法院对我的邀请；感谢《人民法院报》社多年来对我的帮助和支持。感谢主席叶（兆伟）院长给我的评论机会。感谢四位主报告人让我获得的灵感和知识。下面我将谈谈两个方面的问题：

    第一是听了四位法官报告后的感想及问题

方才听了四位法官的报告，我觉得对我们这些主要在象牙塔里工作的学者们而言，启发很大。这不禁让我想起了1988年我在青海贵德县调查时当地一位法院副院长（现在是青海高级人民法院院长）给我所讲的一番话：他讲：在青海地区，特别是在我国藏族地区，在司法审判中如果不关注民族习惯、地方风俗，那几乎是不可能的。但问题是，在司法活动中，法官尽管可以引入民族习惯、地方风俗，但只能是能做不能写、不能说。最多也只能把它作为一种事实考量因素写入判决，绝对不能以判决根据方式写入判决。这些情形，现在在泰州法院的公开实践中也有明确的表现。四位法官分别根据其法院的实践经验，系统地介绍了他们在实践中的具体做法和创造。这可以看作是中国法院和法官自觉关注司法能动性，关注国家法和民间法关系的协调问题的有力举措。不过，在这里，我还有一些问题准备向四位法官请教：

我想向徐生炉院长请教的是：您在刚才的报告中强调法院运用民俗习惯是“只说不做，只调不判”。但事实上根据会议所提供的资料，现在法院即使在判决书中也运用习惯了。那么，法官在司法活动中是如何借用民俗说明判决理由的？是在判决理由意义上还是在事实论证意义上说明这一问题的？也就是说，在司法判决中，是把其当作规范根据来看待，还是当做案件事实来对待？

我想向汤建国院长请教的是一个很现实的问题：您强调在你所在的法院通过运用民间法，使不少案件得以“调撤”，可以看出，您以及您所在的法院对这一结果很满意。但据我所知，在国内很多法院，因为最近诉讼收费制度的改革，对调解结案的案件收费标准的下调，很多法院对即使能够调解结案的案件，也不愿调解。不知道贵院是如何看待、对待这一问题的？您自己又是如何看待和对待这一问题的？

我想向董鸣法官请教两个问题：您刚才谈到民间法的司法运用，主要体现在传统民事领域，那么，第一个问题是：在刑事领域，我国也有很多刑事习惯，不知道您以及您所在的法院有没有考虑在刑事司法中引入民间法问题？我提这一问题的背景是，我知道，在我国有些地方的法院中，对那些轻微的刑事案件，已经开始参酌有关民间法来判决了。第二个问题是：即使是在当下，自从改革开放以来，我国已经产生了很多新传统、新的习惯规范或者新的民间法。那么，在您以及贵院的审判工作中，对这些新的民间规则是否在司法中予以引入、考量？

我想向刘勇院长请教的一个问题是：您报告的核心问题是在关涉彩礼问题的案件中如何运用民间法进行处理，同时您也谈到了彩礼和定情信物的关系问题，我对这一问题很感兴趣。那么，在司法实践中，彩礼和定情信物的关系究竟是怎么区分的？是根据财物的价值大小还是以当事人的公开意思表示来判定的？

    第二是通过这次研讨会我对几个问题的看法和思考：

一是认真反思中国立法体制中存在的结构性缺陷问题；大家知道，世界各国在政体形式上主要存在两种情形：一种是单一制政体，另一种是联邦制政体。在联邦制政体下，特别是在那些大国里——如俄罗斯、美国、加拿大、印度等，立法不仅仅是中央政府的事情，各地方政府都有广泛且严格的立法权力。这种情形，很容易将最基层的良风美俗纳入到法律体系中。而在单一制国家，特别是那些单一制的大国里，立法权基本上集中在中央立法机关手中。地方立法可以忽略不计。不要说其他地方，即使民族区域自治地方，仍然存在此种情形。我国五大自治区的自治条例至今难以出台就是一个明证。这表明，单一制国家本身存在着立法的结构性缺陷，因此，很难把社会中既有的风俗习惯纳入国家法律考量的范围。这也就需要通过、借助司法活动来保障良风美俗在自发性调整社会秩序中的地位。正是在这一背景下，我认为，泰州法院的实践，在当代立法体制下具有必然性。

二是认真反思中国司法能动性所存在的严重问题。大家也知道，在世界各国司法体制中，有司法能动主义体制和司法羁束主义体制两种。前者更多地体现在判例法国家，而后乘更多地体现在成文法国家。对于没有被纳入国家成文法体系中的民间规则、良风美俗而言，在司法能动主义体制下，可以借助司法的自由裁量权，尽量在个案中纳入良风美俗的因素。而在司法羁束主义体制下，一方面立法不能及时地、全面地表达地方良风美俗；另一方面，司法又不能能动地在个案处理中解决这一问题，这就更加加剧了民间法和国家正式法的内在冲突。这一点再加之前面已经谈到的单一制国家立法体制上的弊端，就使得国家法和民间法的冲突在我国尤为严重。正是基于此，我觉得泰州法院的相关举措，乃是弥补、缝合国家立法体制不足，并进一步为司法能动性做准备的积极探索。我本人对此抱有浓厚的兴趣。我目前带的十多位博士生中，有三位以这一问题或类似问题作为研究主题，还望泰州法院能够提供必要的帮助。

三是认真反思既有法律理论中有关效力和实效的问题。我认为，法律乃主要是因公民接受而有效力和实效的，而不仅仅是因为什么强制保障而有效力和实效的，尽管强制本身是必不可少的。在法理上，一般认为，强制力是保障法律贯彻落实，并使其有效力、有实效的根本所在。这种观点，对我国法学界、特别是普通公民的法律观念的影响是巨大的。它严重地遏制了公民对法律的自觉依从。尽管这种观点在一定程度上反映了法律的一些属性，但不能全面反映法律效力和实效产生的根源。归根结底，现代法律的本质在于安排世俗社会中人们的生活方式。既然如此，那么，遵循人们既有的生活逻辑来安排法律建构，就是理所当然的。但遗憾的是，我国既有的成文法对公民自生自发的秩序形成机制严重忽视。这在一定程度上加剧了我国当代社会的冲突，而不是消解这种冲突。我认为，泰州法院的实践，可能是改变我国既有的法学理论、立法实践在这方面缺陷的一个重要成果。

四是认真反思泰州的实践经验对法学理论、特别是法律方法理论可能做出的重要贡献。一种新的实践方式，不仅具有实践上的价值，而且必然孕育着理论上创新的可能。这些年来，我一直在关注民间法对法律方法的可能贡献问题。在泰州法院的实践中，我们可以发现民间规则和可接受性理论的关系；可以发现民间规则和法律论证的关系问题；可以发现民间规则和法律推理的关系问题；可以发现民间规则和法律发现的关系问题；可以发现民间规则和利益衡量、价值衡量的关系问题，可以发现民间规则和法律解释的关系问题；当然，也可以发现民间规则和漏洞补充的关系问题等等。在这里，我很愿意就这些问题继续和各位司法实务部门的法官们、特别是和泰州法院的法官们请教、切磋、交流甚至合作。

五是认真反思中国法治的进路问题。不容讳言，中国当代的法律体系主要是一个移植的产物。但这仅仅主要体现在法律的规范领域。我以为，法制或制度乃是由规则、理念、主体、行为、监督等五个要素构成的。但问题是，我们引入的规则目前不能统揽其他四个要素。这可能有两方面的原因，一是其它要素本身存在对既有规则的排斥；二是既有规则本身无法反映其它要素的内在要求。我们必须清楚，一方面，西方法制在很大程度上就来自他们的习惯，另一方面，他们的法治文化背景确实与我们大相径庭。最近在波兰进行的第二十三届世界法哲学大会上，巴西一位教授告诉我们：在巴西，仅圣保罗市，就有大约二十五万的律师。大家想想啊，我们全国的律师大概都达不到这个数量吧？我也注意到，近数十年来，日本法学界，尤其是关注日本社会法的一些学者，也同时关注把社会法学的研究成果引入到司法领域、引入到案件的纠纷解决领域。我以为，这对同样是亚细亚国家的中国的法制现代化是一个有益的、必要的启示。

   当然，还应说明的一点是：民间法的研究不仅仅关注民间法能否被、如何被运用到司法中去的问题，同时也关注以民间法为基础可能形成的替代性纠纷解决机制和方案问题。所以，在这个意义上，民间法需要关注司法，但不仅仅是关注它和司法的关系。

   最后，我也在这里还想做个广告：由山东大学民间法研究所联合其他大学举办的民间法民族习惯法学术研讨会，迄今已经在西宁、成都和兰州举办了三届全国性的学术研讨会。但遗憾的是司法实务部门的同志们参加的太少。目前，后三届会议的召开问题已经做出了安排。在座的各位司法实务部门的同志如果感兴趣，待会议议程定下后，我也诚恳邀请大家能够在会上奉献才智！

                    2007年8月21日评论于泰州春兰宾馆