故事中的民间法

2007-08-31 16:06:22 作者：安心易 来源：http://anxinyi.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

民间法的自然存在与国家制定法进入民间法，这两个问题在民间法的讨论中都很有意义，但对于这两个问题的讨论，我已经无意在仅仅在理论思辩的层面上展开了，而想带着这两个问题进入商人会馆、民间合会等问题的讨论中。再细想发现，其实所谓民间法的自然存在问题，原本就不算是个什么问题，只是在现代法律背景的衬托之下，才被构造成为一个问题。   

传统中国社会的民事关系除非升格成为刑事制裁方式，否则就是以民间法的形式来规范与调整的。这样的民间法，也不能向今天的法律研究那样一味寻找所谓的体系性的、成文性的民间规则。回想我的论文研究过程，如果追问古代中国的调解商人们纠纷的民间法在哪里，我脑子里所浮现的是那一座座制作精美而华丽的古戏台，几乎每个商人会馆公所都会有这样的处于建筑物中心位置的戏台，而演戏在商人们的交往活动中似乎变成一项重要的仪式，而非简单的娱乐功能。19世纪末来自美国的玛高温则对商人们的唱戏做过这样的描述和评论：

“昔人把欢宴和惩罚搅和在一起乃是一种谋略。这种和稀泥式的巧妙方式——可以增进礼让与和睦相处——当然不是现代人的发明创造。这不仅仅是将对玩忽职守和难以驾驭的行会和工会成员的惩罚寓于节庆之中，而对一般违例之人也是如此。当争端一起，仲裁人就介入或受请参见调停，他谴责并宣布对挑衅寻事者须罚款支付一台戏和一桌酒席的费用；酒席排在看台里，可以边吃边看戏（客人们是仲裁者、诉讼的当事双方以及邀来作陪的朋友们），同时，天井则对公众开放，免费看戏。虽然这项强制的招待和酒席对主人而言不一啻是一种污辱，然而他却由于作为主人受到有礼貌的对待而心满意足。”（彭泽益主编：《中国工商行会史料集》，中华书局1995年版，第49页。）

我家附近的一家建于道光年间的海商会馆中竟然有一大一小两座戏台，听会馆里的老人说，两台会馆的建制是国内迄今发现的唯一的商业会馆。会馆中的对台戏似乎是这样唱的：船帮中跑船最成功的商人请人演大戏台，其次的则占据小一点的戏台，两台对角戏就这样在热热闹闹的喜庆气氛中开演了，既彰显了商人喜好竞争的本性，不服气的只好下一次角力中再努力了，又在热闹中体现了合作，共同向世人显示船帮整体实力和团结一致。——这样的说法是否可靠，目前还无法考证，或许是每次根据情形只使用一个戏台，或许是大戏台上演给妈祖娘娘看的神戏，小戏台才是供人们娱乐之用。但无论怎样，在一派锣鼓喧天中，在里三层外三层来自四方八邻的围观中，戏文里的故事不断重复着道德的教化。

传统社会中所谓民间法的理念与精神也完全融化在各类不断上演的戏目中，关公戏中所宣讲的诚信、道义无疑就是古代民间法对现代民法“诚实信用原则”的最生动而高妙的表述。至于那些具体的约定和死板的规则对于崇尚奉行实用主义的中国人而言，从来都不可能取得上帝那样的至上地位。规则的约束力是来自于人们内心对于具体情景的认可，而不是规则本身，当然依据具体情形而作出的规则变通也并非是任意而为，而恰恰体现了中国人很高的人生智慧，一般这样的智慧集中体现在一个团体或社群中德高望重的人身上。因此，再复杂的商业纠纷都免不了需要一个由两造都信服的中间人，进行调解与说合。

同样在民间合会的运行机制中，会首具有举足轻重的核心地位，甚至可以说，合会的信用基础是建立在每个会员对于会首的信赖基础之上，而会员之间则基本上没有太多的关联性。即使今天，在我所了解和访谈的合会运作中，这一点也没有太大的变化。在日前对民间合会的访谈中一个会首表示，自己做会纯粹是为了帮助朋友筹集资金，当我问及为什么那个朋友自己不出面组织做会呢，根据合会的运作规则，会首总是可以获得最优先的资金使用权，并且在计息的情况下也无需支付任何利息，这样岂不是可以获得更大的利益吗？那个在某企业担任会计工作的小黄说，也不是什么人想做都可以做的，她的朋友没有能力拉到那么多人入会，而她组织了周围的十人亲朋好友建起了这个会，每月筹资2万元，按月息5厘计，共举行十一期。虽然会首有好处，相应的责任也是很大的，除了每月与每个会员的沟通联络外，如果到期日有人不能及时出资，她就得自己先垫钱，虽然也发生过一二次，但更多的时候，那些朋友死党们都是提前几天就把钱打到银行帐上，这样的信任关系是她愿意继续辛苦下去的原因。当我向另外一个组织了10万元会的会首问及风险问题时，她强烈地反对以国家法律强行会首必须提供相应的担保物的规定，她说如果会员没有对于会首的这种基本的信任，会也就不存在了，而且国家即使规定了也不能确保规定能够得到执行。当我问及，如何看待国家设立会首立会登记制度，她的回答更加的干脆，那样法律就首先应该给会首权利以保障，比如有会员逃会的，如何追索，如何保障追索权的执行，否则谁也不愿意去国家机关登记。

民间法运作中所特别仰仗建立在各种亲缘关系上的信赖关系和个人权威，不仅仅具有特殊性的、个体性的意义，而且在某种程度上也表现出一种特别的文化运行机制，我称其为“良人治理原则”。诺贝特·埃利亚斯在《文明的进程——文明的社会起源和心理起源的研究》中主张下述观点：文明和国家形成的进程不是单线式的，而是阵发式和振荡式的；长期看来，它还是有方向的，朝着人的情绪愈益得到控制；社会愈益整合的方向前进。（P406）人的情绪愈益得到控制在中西方文化的所依靠的方式和途径却有所不同，西方在摆脱了神权对人的控制后，个人的理性主义成为控制个人任性的基本方式，法律约束以及法治模式是其实现社会性整合的基本手段。而中国文化中的“实用理性”和“乐感文化”（李泽厚）使得伦理教化以及人治模式成为主要的社会整合模式。

其实单纯将两种文化模式进行优略的比较是没有意义的，其有效性必须被置于各自的自然条件和历史进程之中。法治模式的有效性很大程度上取决于是否能够，以及多大程度上实现“良法治理原则”，否则单纯的规则之治只能将人类带入“恶法亦法”的悖论中。同理，人治模式中的“良人治理模式”也是人治模式能否有效发挥制度优势的关键，在中国历史的发展中，对于良人培养与筛选机制不断得到改进，以实现人的自我约束并达到社会的有效整合。中国人常说，做人难，做好人更难，这表明社会存在着强烈的好人的价值取向，在我们的文化中，好人不仅是个人的道德修养问题，好人本身是一种重要的社会资源。努力做好人是一个好人的培养过程，修心养性齐家治国平天下，无一不要求一种对于公众事务的承担，做好人难是因为通过好人筛选机制的毕竟是少数。民间合会中的会首、商业纠纷中的调解人、地方治理中的乡绅，无一不是经过了一定的筛选机制而成为实现社会整合的有效途径。

由此，我思考所谓国家法进入民间法的问题，没有使用“民间法进入国家制定法”的表述，是想强调民间法的先在性和隐忍性。通过以上分析，在传统民间合会中，会首所担当的责任，是无法简单地转换为以个人理性为基础的权利义务的表述，更无法直接搭建到源自于西方文化的现代权利义务的法律框架中，期望通过添加物的担保来增强会首的信任也只是一种桃代李僵的错位设计。在无法回避现代化对于中国人生活方式以及对于文化传统强大冲击的前提下，如何把握国家法进入民间法的方式以及度量，显然是一项挑战国人智慧的历史使命。否则就如美国学者罗伯特·C·埃里克森在《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》中所警告的那样：

“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”（p354）