民间法与法律的全球对话——在第23届世界法哲学与社会哲学大会小组会上的发言

2007-08-31 16:14:48 作者：谢 晖 来源：http://longfu.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

各位，大家下午好！

我想在这里讲三个方面的问题：

一，中国大陆民间法研究的现状。

自上世纪九十年代以来，在中国法学界兴起了有关民间法的研究。其表现主要在如下诸方面：其一，有关民间法的学术论文和著作迅速增长。据不完全统计，自1990年代以来，仅中国大陆出版的有关民间法、民族习惯法方面的法学、人类学、社会学专著就达近百部。发表的民间法方面的学术论文超过千篇。其二，有关学术组织的成长。自1990年代以来，在中国大陆成立了少数民族法文化研究会，在一些著名学术机构，如山东大学、云南大学、贵州民族学院等都成立了有关民间法或民族习惯法研究的专门学术机构。其三，有关民间法学术刊物或专栏的创生。在山东大学，创办了《民间法》年刊这样一本专门刊物，如今已经出版到第六卷。在《山东大学学报》、《甘肃政法学院学报》、《贵州民族学院学报》、《东岳论丛》以及其他一些学术刊物开办了定期或不定期的民间法研究专栏。其四，展开了全国性的学术交流活动。迄今为止，已经举办了四次全国性的民间法研讨会。其中一次由中国比较法研究会召集主办；另外三次则由山东大学威海分校民间法研究所联合其他学术机构举办。其五、展开了一定范围内的国际学术交流。特别是在东亚国家和地区间，民间法的研究引起了关联性的注意。另外，配合联合国前任秘书长安南所提出的善治理念，中国民间法研究者也做了相关的论证工作。

二、民间法与法律的全球对话

现在在全球范围内，法学家们都很喜欢谈论法律全球化这样的问题。连续多次的国际法哲学—社会哲学大会皆以此为主题，可见国际社会对此重视的程度。不过在我看来，应当有两种法律的全球化理念：一种是命令—压制性的全球化，它的基本理念是强调某种一元进化论的合法性，强调某种文化中心主义的合理性。近代以来，世人所强调的主要是这种理念。另一种是对话—交涉的全球化。它的基本理念是强调世界各国、各民族多元进化的合法性。因此，全球性秩序的缔造、大同理想的呈现，不是任何一种力量单方面压制的结果，而是不同文化间对话的结果。对话的全球化理念和已经呈现出来的基本事实，为民间法的作用提供了前提性预设。就民间法在对话的全球化（法律全球化）中的作用而言，我觉得如下三点特别值得注意：

第一、民间法研究奠定法律全球对话的主体前提。民间法既是一个文化的概念，也是一个组织现世秩序的地方性概念。它们都隶属于一定的主体——譬如一个民族、一个区域、一个社会组织、一个国家等等。以全球范围为标准，则对民间法的研究，其实就是对法律全球对话的主体之研究，就是对对话主体性的预设。抛弃了民间法的研究，或者对其视而不见，所谓全球化的法律，也就只能沦落为第一种意义上的了。

第二、民间法研究也会设定法律全球性对话的规范前提。法律的全球性对话，仅仅是对话性全球化的一部分。它的基本宗旨，就是寻求不同地区、不同民族、不同国家之间人民组织秩序的差异性和可沟通性，以便一方面，保持法律文化的多元性，另一方面，在法律文化（规范）多元性基础上寻求可沟通性。只有在这种对话基础之上所形成的全球化法律，才能创造那种放之四海而皆准的可接受性。否则，便只有强制性了，而不是什么可接受性。

第三、民间法的研究可以提供法律全球对话的社会生活基础。归根结底，规范的背后是人们的生活。舍弃人们的生活谈规范，自然是游谈无根，舍本逐末。民间法研究，就是要追踪不同地区、不同民族、不同国家人民的生活方式。生活方式乃是人们博弈和选择的结果，而不是任何强制的结果。既然如此，面对不同的生活方式，明智的做法是应当寻求对话、理解和沟通，而不是强制改造。在全球秩序的建立过程中，强调此种认知是重要的，由此产生的才可能是和谐秩序，否则，就只能是铁血秩序。

三、中国民间法研究的目的

这是一个三言两语很难交待清楚的问题，但我还是尝试着说说。我觉得，在中国研究民间法，其目的至少有四点：

第一、推动司法能动性和司法中的法律发现。我更倾向于站在司法视角研究民间法。在这个意义上讲，民间法应当是活动的、能够缔造现世秩序的和可诉的。大家知道，在联邦制国家，因为立法权的层层下移，完全可以把民间规则纳入到国家法律体系中。在判例法国家，民间法更容易通过司法活动被纳入到国家统一法律体系中。但在单一制国家，特别是单一制的大国，尤其是奉行成文法的单一制国家，如中国，立法的价值取向、规范选择主要来自中央，地方立法几乎不存在什么能动性。基层则根本就没有立法权。在这种情形下，许多活动的、行之有效的秩序组织方式，就不免被法律所遗忘了。但法律的遗忘并不意味着人们在日常交往行为中的遗忘。特别是在司法活动中，既要考量法律的规定，又要关注两造对判决的接受。这就需要充分发挥司法者的能动性和创造性。对此，在中国有些地方政府和法院已经开始关注。本月下旬，中国最高人民法院有关部门和江苏省高院就联合召开一次“民俗习惯在司法中运用的理论价值和实践价值”研讨会。我也将前往参加。这从一个侧面映射出了民间法研究对推动司法能动性和法律发现的可能作用。

第二、论证自发性交往秩序的合法性。人类的交往秩序，既有通过自发性而形成的，也有通过自觉力量而形成的。这两种情形，都有其存在的合法性基础。但自发性秩序或许在人类秩序的构造上更具有基础性、原创性、甚至决定性。因为自发性秩序无论如何会保障在秩序中生活的人们选择和接受的自主性。因此，对民间法的重视和研究，在一定程度上就是对主体自主性的关注，从而也就是对人们交往行为中自发性秩序之合法性的关注。

第三、说明习惯权利的正当性。记得马克思当年通过捡树枝这种穷人的习惯权利以对抗普鲁士法律规定的非理性。在联合国有关人权的文献中也谈到原住民的习惯权利问题。我本人也专门撰文阐述过“民间规则与习惯权利”的关系问题。事实上，习惯权利的载体就是民间规则。不关注民间规则，就无以发现习惯权利，从而也就无以为习惯权利的正当性进行辩护。大家都认可我们这个时代是权利的时代，因此，不论在法律上，还是法律外，都要认真地对待权利。但认真对待权利的前提是人真对待习惯权利。否则，所谓被人们认真对待的权利，就是赐予的，而不是自我选择的。就是他主的，而不是自主的。由此不难见民间法研究对习惯权利正当性的可能说明、清理和辩护。

第四、寻求东亚普通法建立的社会基础。近些年来，中国、韩国、日本等国家的一些学者，都不约而同地提出建立东亚普通法这样的观点。我以为，这主要是基于东亚独特的文化构造，基于东亚各国、各地区在历史文化上的某种同构性。我对这种观点表示深切赞同。大家知道，中华法系是公认的世界著名的五大法系之一。尽管作为一种法律体系，它的活动性已经不存在了，但它作为一种文化遗产，至今依然。有许多内容，已经转化为当今的“小传统”，转化为民间规则，在民间社会中发挥其作用。东亚普通法的建立，必须以东亚国家人们的社会生活作为原型和基础。这就需要中国、以及东亚各国、各地区的人们更加勤奋地投入到对自己民族既有生活方式的挖掘中，对自己固有民间法的挖掘中。这样，才可能形成文化方面的交流、认同和共识。才可能建立起东亚普通法。

或许人们以为，在这个法律日益全球化的大背景下，奢谈什么东亚普通法，岂非倒行逆施？我不这么看。事实上，大家已经在东亚迅速崛起的事实中，不仅发现了他们经济发展方式的与众不同，而且发现了他们秩序组织和维护方式的别具一格。对此，定于一尊的西方法律模式无法做出完满的解释。东亚国家在进一步发展中必将会推出一个有别于西方秩序组织体系的新型秩序组织模式来。我热情期待着！

以上看法，或有不当，请各位批评指正。