法学方法论的新路径

2007-08-31 22:13:04 作者：邦 格 来源：中华法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条

法理学本质上是一门实践的学科。因此，它在大学里并没有以一种运用法理学和理论法理学的二元对立方式来建制化，不像，比如说数学或物理那样。但是，稍微看一下这个学科的年轻的历史，我们却发现，曾有那么一个时期（在西德，是从17世纪到19世纪），自信满满的法律理论从事着真正的基础研究。有一段时间，它热心于接待来自相邻学科--比如哲学和社会科学--的论据，而不怎么关心其实践效用的面相。　
    
    遗憾的是，这个黄金时代已经过去了。司法日常实践的话题相对来说寿命较短，而对这些日常实践的评论又经常落在后面。随着高等法院（High－Court）的裁判的迅速发展--尤其是在欧盟的层面上--我们注意到我们的方法论上的一系列标准已经不能再被古典解释学的纲领所理解。解释法律和发展法律之间的区分--这对德国法学方法论具有本质上的意义--已经明显得没有意义了。立法也变得像一个实验室，首先做实验，然后再来评价结果。　
    
    当然，这些发展并不是偶然的；它是社会转型的结果，而非法院的选择，也非部分地出于立法者的故意。就此而言，政治保守主义和经济自由主义的主要批评是不正确的。的确，存在太多的、主要是隐蔽的法律管制（legal　regulations）。并且，同样正确的是，其中的大半也许是没有必要的。问题是--援引亨利·福特（Henry　Ford）论广告的成本时说的话--我们不知道哪一半是没有必要的。　
    
    由于法理学是一门实践学科，由于我已经指出的，以及由于法律实践已经发展出了它的内在的动力机制，法律理论的地位变成一个日渐急迫的问题。我想，对这个问题，有三个基本的答案。第一，人们可以主张，鉴于法律实践的明显的自足性（self-sufficiency），我们应该停止把法律当成一个适合于理论化的对象。第二，人们可以把法律实践的混乱的复杂性当成混乱而复杂的理论客体。或者第三，我们可以坚持古典理论的主张，对法律的根本问题给出一个简单的答案。在我们不忽视"简单"和"尽可能的简单"之间的区别的范围之内，我们应该很清楚地偏向第三种选择。　
    　
    一、法学方法论的基本问题
    
    即使无视法律"材料"的反复无常，同样的问题始终还是要出现的，如果假定它们的确足够根本的话。这些根本性的考量中的一个涉及正确地适用法律。我们可以把它界定为法学方法论的基本问题，它是法学理论的一个基本组成部分。在下面，我将试图给这个问题以一个答案，从而试图至少解决该问题的一些意涵。在涉及法律的正确适用这个问题上，首先就是意味着要承认法律作为某种东西是可以在它被认为已经适用之前能够以某种方式掌握（grasp）的。这一点看起来是如此明显以至于有些细琐，但是在法学理论的商谈中，这点却绝不是没有矛盾的。就像德国法学家R．克里斯特（R．Christensen）宣布："在案件之前没有法律。"在这个命题背后的论据--于是我假定--是由哲学家汉斯·伽达默尔以这样的方式来表达的："理解始终就是适用。"　
    
    这种类型的论据，人们很难轻易地证明它的错误性。在经过反反复复地仔细掂量之后，虽然初想之下它好像是正确的，但我此时倾向于假定相反的东西。不是因为我完全不同意它，而是我相信它无助于法学方法论的基本问题的推进。"理解始终就是适用"以某种莫名其妙的方式使我们偏离了正确适用的问题的要点。但是，伽达默尔的"公理"给了这个问题一个线索，指示我们将如何推进对法学方法论基本问题的追踪。我已经说过，这个问题意味着在法律被适用之前，它可以某种方式被掌握。沿着伽达默尔的"公理"，我们可以假定，这种"掌握"必定是一种理解。由于像这样理解法律这个观念还不是十分清楚，我提议把注意力集中到法律的一个片断上，从而它将是一个更好的适于理解的客体。我指的是一个十分典型的法律片断，即一个法律规范。凭借这个步骤，我们来到了可以如下表述的一个问题面前：在涉及一个规范的正确适用问题之前，理解这个规范意味着什么？十分重要的一点是要看到，在理解和适用之间存在着一个空间，这个空间使得法学方法论的基本问题成为一个有意义的真问题。如果适用是理解的一个单一的标准，正确适用的问题就变得荒谬无稽。我们需要的是--以一个简要的术语来表达的话--一个理论，它把艾米里·比梯（Emilio　Betti）的理念"客体的解释学向治"（hermeneutic　autonomy　of　the　object）运用到法律规范上。　
    　
    二、法学方法论中语义学的地位
    
    我认为在这个问题上，我们可以借助哲学语义学而取得进步。特别是借助于把句子当作语言的最小的有意义的单位的观念以及与此相连的观念，即规范既可以以句子的形式来显现，也可以--比如交通标志的例子--以那样的形式来显现。句子是语言的最小的有意义的单位的主张必须从两个方面来进行分析。一方面，单个的词语不是最小的语义单位吗？让我们来看：如果有人说"房子"，我们通常无法理解他--只要他的表达是真是假尚不清楚的话。但是，"真"和"假"是一个句子的属性而非一个单词的属性。因此，在我们的例子中，单词"房子"要么是一个只有一个单词的句子（one－word－sentence）--就像美国哲学家W．奎因（W．V．Quine）所说的那样，要么就是没有意义的。　
    
    另一方面，话语（utterances）难道不是最小的语义单位吗？话语是在特殊语境中被使用的一些句子。这些语境能够成为意义的语义理论的一部分吗？在语言哲学中，这种尝试在"语用学"的标题下进行着。在此，我不能指出它的各种不同的存在细微差别的概念，我仅仅想使下面一点被考虑到，即语用学必定不止是主张意义依赖于其使用的语境。为了配得上"理论"的名字，语用学必须保证木只是"界定一个句子的意义仅仅依赖于其使用的语境"这一事实的简单誊抄本。这样的话，它就把问题和答案给混淆起来了。可以引申出一个平行对应来：通过主张正义仅仅在特殊的个案中才能被界定，我并没有提供一个正义的理论。因此，我事实上什么都没有说。在一种意义理论中，任何试图超越语境意义的努力都必须发展出一种使得用法（usage）的情形普遍化的类型学。于是，它们就不得不以某种方式和被分析语句的形式和意义（meaning）发生联系（一个例子就是J．L．奥斯汀和J．塞尔的言语行为理论）。为了达到这一步，我们需要一种方便的语言意义的类型，就像J．塞尔以他的术语"构成性规则"（constitutive　rule）来例证的那样：X在C的语境下可以算作Y。然而，对游戏很适合的东西--在象棋游戏（C）中，某种移动（X）算作是马（Y）的移动--对语言话语很明显是不起作用的。在这里，用法的语境更加错综复杂。通过说"正在下雨"，我可以意指正在下雨；而在一种不同的，比如一种反讽的语境中，我可以是意指太阳正照耀着。我想指出的是，语用学并不是一项简单的任务，如果你想要的比下述观点所表达的更多的话--惟有语境在起作用。　
    
    在哲学语义学中，句子的超越语境（context－transcendent）的意义的概念已经采取了一种真情（veritable）理论的形式，该理论是根据美国哲学家D．戴维森的著作而来的。这个基本概念--当然要比戴维森的概念古老得多--是说，一个句子的意义可以根据给予一些条件--在这些条件之下，该句子是真的--而得到具体化。句子是语义上自治的（超越语境的），因为，它们--根据它们的形式--拥有一种对使其成为真的一些条件的指涉。按照波兰逻辑学家人塔斯基的看法，戴维森通过在双态的（bicondtional）"s是真的，当且仅当P"的模式来解释句子的方式具体例证了这种观念。著名的例子就是"雪是白的"是真的，当且仅当雪是白的。很明显，这种类型的解释表达了语义内容，它不能被化约成一个特殊的语境。换句话说，真值类型（the　truth－pattern）表达了句子形式（sentence-form）的语义普遍性。　
    
    在此，我不能深入探讨戴维森理论的细节。但是，我想回应一种可能的反对意见，该意见可能影响对戴维森理论一般地对法学方法论的适用性。这是一种流传甚广的意见，即规范与真（truth）没有任何关系。"你不应该杀人"，初看起来，既不是真的也不是假的。对此，我持反对意见，说"你不应该杀人"当且仅当属于"你"这个范畴中的人不应该杀人，这明显没有犯任何错误。在这种语境下，有一种区分显得十分重要。我也许知道在什么情况下一个句子必定是正确的，但是我不知道该句子是否真的正确。我也许知道"正在下雨"是真的，当且仅当正在下雨，而不用知道是否真的在下雨或者不知道如何才能知道是否正在下雨。一种规范性意义的证实主义理论之不可能性并不影响真值条件（truth　conditional）方案。我们不能忘记即使在自然科学中，尚有大量的语句不能被证实。所以，没有什么可以阻止我们主张，我们理解一个规范，当我们知道在什么样的条件下该规范是真的。在戴维森类型的"真值理论"的基础上，我们可以发展一种自治的（或独立的）规范意义（norm－meaning）的理论，我们需要这种理论来给予法学方法论的根本问题--法律的正确适用--以合理性。这种语义讨论勿须限制在哲学的象牙塔内，相反，它对任何法律制度的构成性原则具有直接的关联。语句的语义自治是法律规则的一般性和普遍性的条件。　
    　
    三、正确适用的问题
    
    一旦我们设计出了自治的规范意义的概念，我们就可以把法律与其正确适用的问题联系起来。因此，伴随着如下问题：在一个适用的概念中，正确这个观念已经被蕴涵了，因为，"适用"只有参照正确适用或错误适用的二元代码来能够被理解。这进一步意味着必须存在一个标准，以它为参照，我们能够评价某一适用是正确还是错误。然而，在这个标准的概念中，最初的适用问题被转换了。因为，标准自身可以被设想成一个规范，它也必须参照一个正确或错误适用的二值代码而得到理解。正确的规范适用的标准自身要求另一个标准来判断其是正确还是错误地被适用。如此类推，我们还需要一个标准来决定这另一个标准是否得到了正确地适用，而后者是判断法律是否得到正确适用的标准的标准。如此等等。但是，如果我们确实需要一个标准来评价规范适用的正确性，并且如果确实适用这个概念必须参照"正确"和"错误"的二值代码才能得到理解，那么这就意味着，规范适用的概念似乎悖论性地意味着它自身的不可能性。因为在标准的回溯当中，我们无法达到一个终点。由于这点，连同如下事实--我们不可否认他确实在适用规范，就必然导致一个无标准的正确（a　noncriterial　rightness）的奇怪观念。更进一步：如果规范适用的正确性完全地依赖于所参照的标准，它们将是（因为无限倒退）不可能的，但是，我们确实在适用规范，所以，某种类型的"无标准的正确"必须是存在的。　
    
    很有意思的是，无标准的正确的悖论转向了这样一个对象--理论与实践的关系--我们必须以此为出发点。是康德以这样一些术语揭露了这个问题。康德把理论界定为这样一套"实践的规则……如果这些规则……是以一个特定的一般性的和抽象的形式被思考的，该形式就是无论如何会影响其适用的一套条件"。"反之亦然"，康德继续说道，"并非所有操作都被称为……一个实践"，而仅仅那些能够被描述为是对一个规则的适用的，才能被称为是实践。然而，据此康德凭借正确的构成性的方面而与上述的规则的无限倒退问题不期而遇；也就是说，最终的实践不可能发生这个悖论。康德试图通过下述方法来解决这个问题，即通过引入理论与实践之间的第三个观念--判断力，通过判断力，我们可以区分"是否某事就是规则的正确适用"。因为，这种判断力，康德继续说道，"不能所有的时候都假定规则的存在"。根据康德，判断力是这样一种东西，它可以鉴别出实践的人，最明显的就是法律的实践。可以存在一群法律的学者，"他们在其生活中永远不能成为实践的，因为他们忽略了判断力"。存在一种实践的正确性，它总是领先一步于它的理论反思，即试图说出为什么正确就是正确的。英国哲学家赖尔（Gilbert　Ryle）提到一种知道如何（knowing-how）的知识，赖尔用它来跟知道这个（knowing－that）的理论知识做对照。在这里存在着另一种问题的概念化的可能性。理论知识--具有知道这个的形式--意味着显白的知识，这种类型的知识能够使你--经要求--命名你的行动的标准。从这里，离一种在我们的实践性行动背后存在默会知识的假定已经不远了。　
    　
    四、理性的问题
    
    我们必须意识到，提及默会知识或者说默会规范（Robert　Brandom）并不比我们的悖论性的术语--无标准的正确--具有更大的解释力。这些概念并不是可理解的，它们是一种推理的终点。在此，理论来到了它的尽头。但是，对于法学方法论的根本性问题而言，其结局是什么？是不是有可能意味着，我们的规范适用在其源头上是非理性的？如果我们不能界定导致我们决定"正确"或"错误"的标准，我们的确遇到了一个理性的问题（rationality　problem）。我们所不知道的，我们所不能判断的以及超越我们的判断的东西也许在深层次上是非理性的。这个问题就是我们为什么不能停止继续理论化的理由。我们认识到，我们不能把无标准的正确作为一个解决方案。无论如何，我们被强烈地驱使着走向这个方向，由于对我们可能永远无法知道为什么我们决定以这种或那种方式--特别是当我们即将执行法律的时候--行事的关切所困扰着的时候。　
    
    概括一下迄今为止我们思考的要点，我已经做出了一个提议，对于一个日益增长的并非一目了然的（non－transparent）法律实践，既不能与任何理论性活动断绝关系，也不能用一个并非一目了然的法律理论来应对，而只能留意一个理论的优点，该理论的能力使得能够递交一份关于根本问题的简单答卷。我已经推论道，法学方法论的根本问题来源于把法律与其正确适用的问题联系起来的任务。在我们能够适当地聚焦于正确适用的问题之前，我们不得不发展出一个法律的语义自治的理论概念。我已经试图通过一种关于句子形式的语义独立性的理论--该句子形式至少是一切法律规范的潜在形式--来实现上述目的。在这第一步之后，我们可以进一步来处理正确适用的问题。凭借规则的无限倒退的问题，我们走到了无标准的正确这个悖论性的概念面前，它导致我们面对关于理论的问题。如果我们的法律适用最终无法用标准来界定，那么它们的适用将是完全的非理性的，将受到各种各样的超越我们所达到的因素的影响。尽管无标准的正确这个概念是无法理解的，从而不是有意义的理论化的对象，我们却必定得继续"理论性的工作"，因为我们认为我们是理性的存在。　
    
    然而，我想要针对一种理论化而提出一个警告，该理论化转向了无标准的正确自身，一而再，再而三地描述它。于是，结果将是木存在正确意义上的理论，而只存在一个语言学上的旋转水马的表演。我建议，把悖论留在它原来的地方，而严肃地尝试着把理性的问题变得对我们更少一些威胁。　
    　
    五、反科学主义与主体间性
    
    如我所见，存在两套基本的论辩来驳斥理性的问题，它们实际上会导致法律的非理性适用的假定。在这种语境中，有意义的关键词就是反科学主义和主体间性。当我们处理法学方法论的根本问题的时候，下面这一点变得很明显，即我们不能从单个人的虚构的能力中获得正确适用的标准。法律的正确适用是一个主体间的过程。当我遵循一种我不能向任何人解释的标准，我就没有标准从错误的正确适用中把真正正确的适用区分出来。然而，作为主体间过程的法律适用限制了无标准的正确这个悖论。我们能够假定，我的判断和行动的前提条件--它们的存在超越于我的判断--并不是绝对的任何个体都无法知道的前提条件。因此，我们的对话就是一个使得我们互相注意我们的"默会标准"的机会，并且通过要求为之提供理由而挑战它们。这就是商谈理论的根本观念，它被德国哲学家哈贝马斯，法学家阿列克西（Robert　Alexy）和贡特尔（Klaus　Gunther）特别地运用于法律理论的问题中。　
    
    但是，通过我们的论据和观点的交换，难道我们没有可能会扩大我们的错误，并且因此使得我们更进一步池深陷于理论的问题之中？当然不会，这是不可能的，因为，我们的大多数信念和论据必定是正确的。理由很简单：我们假定的错误越多，我们能够挑选出来的这些错误的对象就越是具有更少的更好性（less　better）。我们拥有很好的理由来相信我们关于世界的观点在很大范围内是真的。因此，理性的激进的怀疑主义是没有自己的根基的。与对"默会"（implicity）的主体间性的限制相联系的反对怀疑主义的论据结了我们很强的理由来保持我们的自我理解--我们是理性的存在物和理性的法律适用者。

                                                                              该文由牧文翻译