惯例是另外一种法律

2007-09-01 11:33:22 作者：冯健鹏 来源：http://luhmann.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

Consuetudo est altera lex.（拉丁文）

Custom is another law.（英文）

    法律和惯例都是社会共同体的行为规范，只是两者在出现时间、实现方式和效力范围等方面有所不同。随着社会的日益复杂化和社会共同体范围的不断扩大，法律逐渐成为主要的规范形式，惯例则显得相对薄弱；但在一定条件下，惯例仍然能作为“另外一种法律”，发挥规范的作用：
    惯例发挥作用最重要的条件是与法律规范密切结合。人们遵守惯例通常是出于传统习惯、社会舆论等非强制性原因，但要像法律那样发挥作用，就必须具有一定的强制性因素。因此，惯例的规范作用往往是与既有的法律规定相结合的。以英国为例，作为不成文宪法的国家，英国拥有大量的宪法惯例，但这些惯例的运作无不以法律关系作为前提。例如英国议会每年至少召开一次，这就是一项宪法惯例；而维持这一惯例的基础在于：《权利法案》吸取历史的教训，规定国王不得拥有常备军。但为了保持国防力量，议会只得每年修改相关法案，以保持国王拥有军队的合法性。如果议会超过一年不召开，英国军队的存在就成了违法行为。因此，虽然没有相关的法律规定，但这项惯例得到了国王的严格遵守——显然，如果没有国王和议会的法律关系作为前提，这项惯例是不可能得到遵守的。
    另一方面，惯例也有可能成为明确的法律规范。美国总统本来是没有连任限制的，只是由于华盛顿在两届任期后主动退出，而后继者自认不该超过华盛顿，这才形成了“总统任职不超过两届”的惯例；但是在富兰克林•罗斯福任总统期间，由于种种原因，该项惯例被打破，罗斯福连任四届总统，最后死在任上。为了防止这种情况被后来者滥用，国会于1947年通过了总统任期限制的宪法修正案，将一百多年的惯例转化为法律的明确规定。
    惯例发挥作用的另一个重要条件是惯例本身不能是危害人权、破坏法治的“恶例”。随着时代的发展，许多曾经广为适用的惯例会因不适应社会需要而销声匿迹。现代社会需要保障人权、维护法治，如果有惯例反其道而行之，自然不能令其发挥规范作用。许多法律格言也表达了类似的含义，如“恶俗应该废除”；“违反理性的惯例，与其叫‘惯例’不如叫‘强词夺理’”等等。
    与明确的法律规范相比，仅就内容而言，惯例的缺陷在于往往过于简单，而且各地区的差异较大，所谓“十里不同风，百里不同俗”。因此需要有一个设计精细、统一适用的法律体系为基础；而惯例的优点在于较易获得遵守，施行的成本较低。特别是在法治后进国家，大量的法律移植不可避免，此时法律施行的成本往往较高，于是适当吸纳各种合理的惯例，就不失为明智的选择。中国在清末和民国时期，均为了制订民法典而做了大量的民事习惯调查，每次耗时两至三年；在民法典中也设计了与传统罗马法内容不同的特有制度，以与中国自身的民事惯例相契合。
    在立法中，适当地考虑惯例可以令法律更易于实施；但是在司法中，由于各部门法本身的差异，因此对于惯例的考虑也是各不相同的。例如在民法中，由于规范的是私人之间的权利关系，而且以意思自治为基础，因此对于惯例的适用余地就比较大。1930年颁布施行的《中华民国民法》第一条即明文规定：“民事，法律未规定者，依习惯。”相比之下，在刑法中，由于涉及到公权力对公民权利的限制与剥夺，因此明确规定以“罪刑法定”为基础；在此前提之下，法官对于惯例的适用自然也就要受到极为严格的限制了。

原文发表于《人民法院报》