论民间法对法治建设的可能性贡献

2007-09-02 10:40:29 作者：沃 土 来源：http://wotu.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、民间法的界定及其生存样态

粱治平先生在《清代习惯法：社会与国家》对民间法是这样界定的：“在国家法之外，还有其他类型的法律，它们填补国家法的空隙，也构成国家法的基础，这类型的法律就是民间法”。[1]而田成有先生对民间法的定义更加具体：“民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”。但笔者更倾向于采纳粱先生的定义，笔者认为这个定义揭示了民间法的几个基本特征：一是，民间法游离于国家法之外，又与国家法有着千丝万缕的联系，这就是粱先生说的“在国家法之外，······也构成国家法的基础”；二是，民间法对其存在范围内的人的行为具有调整效力，这就是粱先生说的“它们填补国家法的空隙”；三是，民间法具有明显的地域特征和地方性色彩，它总是与特定的地理环境、传统文化及民族风情相伴生的；四是，民间法有着悠久的历史性，这就是古人所谓的“朝廷有法律，乡党有议约”。

民间法的生成一般有两种形式：一是，纯粹在民间自发发生的；二是，国家倡导民间积极参与的，但又没有纳入国家正式法律体系之内。民间法的生存样态无外乎三种形式：一是，与国家法并存，起着调整特定区域人们行为的作用；二是，逐步的被国家法同化，内化于国家法之中；三是，逐步走向消亡，消亡的原因或者是其生存的地理环境和传统文化以及民族风情在变化和消失，或者是国家法对其长期否定的结果。

二、民间法对法治建设的可能性贡献

（一）民间法是法律生成的重要渊源之一

大陆法系成文法国家，法律一部分是立法机关充分发挥理性能力，通过一定的程序而创制的；还有一部分就是对得到普遍遵守的习惯和规则的认可，这种认可有可能是全面的接受，也有可能进行了一定程度的修正。但无论如何，民间法都是法律生成的重要渊源之一。

民间法之所以能够成为法律生成的重要渊源，就在于民间法在特定区域具有普遍的认同性和对规则范围内人的行为的调整性。民间法也不是亘古存在的，其也有一个生成、发展、变化、消亡的过程，而只要民间法能在一个较长的时间内比较稳定的受到人们的认同，并确实的调整着人们的行为，他就有可能被统治阶级赋予国家强制力而被认可为法律。任何统治阶级政权的巩固和延续都需要获得民众的维护和支持，而这种维护和支持需要一定规则的支撑。俗话讲“没有规矩不成方圆”，而这种规矩除了统治阶级刻意的去制定外，还需要认可民众中固有的规矩，甚至有时候是被迫和不情愿的。被迫和不情愿是一回事，而明智的选择又是另一回事。

可见，民间法做为法律的重要渊源，既是民众生活的需要，也是统治阶级巩固政权的需要。而且是加强社会管理，增进社会福利，提高立法效力，节约立法成本的一种有效方式。

（二）民间法是促成法律变革的重要动力之一

“朝令夕改”是任何一个法治国家所忌讳的，但“滞后性”又是法律的一个重要特性。所以法律在追求稳定性的同时，也要适时的进行调整。法律的变革有两种途径：一种是和平式的；一种是革命式的。和平的变革又有两种路径：一种是统治阶级积极主动的去调整法律，比如俄国彼得大帝的改革、普鲁士腓特烈二世改革等；或者统治阶级被迫的进行调整，比如俄国亚历山大二世1861年改革、清末修律等。革命式的变革，比如新中国革命胜利后废除国民党“六法全书”、法国大革命时期雅各宾派专政时期的变革等。无论是和平改革还是革命，都是解放和发展生产力。通俗的来讲，革命会更彻底、更激烈一些，而改革会更保守、更温和一些。但革命这种疾风骤雨式的变革，给整个国家和社会带来的震荡会比较大，在某种程度上不利于社会福利的持续增加。所以，现代文明政治已不大崇尚革命，他更倾向与通过一种对话协商的机制进行和平改革。民众与国家的对话协商，一部分是通过特定的国家机关，另一部分就是自己自发的去表达，这种自发表达的形式之一就是形成各式各样的民间法。这些民间法就会成为法律变革的潜动力。而民间法就是促进法律和平变革的重要动力。

（三）民间法是衡量法治建设的重要标尺之一

我国的法治建设在很大程度上是一种“政府推进”型的。政府在积极的推动法治建设，并期望把党的领导、人民当家作主和依法治国有效的统一起来。我们的法治建设是否有效、是好还是坏、是否有利于实现最终的法治目标，确实是值得探讨的问题。陈金钊老师在理论上曾经做过这样的分析：“所以我们必须认识到，法治社会的建立是一个漫长的过程，它需要官方和公众在维护法律权威方面的互动。目前的法治建设按有些学者的说法，主要是靠政府、政党的推动。但我们认为这只是权宜之计，从长远的角度看，还须唤起公众的合法性态度，仅靠政府单方面的推动，不可能建立起长久的法治。”[2]那么从实践角度来看，衡量法治建设是否有效，就要看人民在实际生活中有没有法律信仰、是否认可现存的法律。这里面有一个重要的指标就是民间法，如果民间法是在一国法律框架下的，且有利于实现法治目标，那么法治建设是有效的；反之，如果生成的民间法不在一国法律框架之下，而更多的是规避或者抵触现存的法律，那么法治建设就不是有效的。比如在革命战争期间，革命根据地的人民抛弃了国民党政府发行的货币，而采用物物交换的方式，那么国民党政府的货币法律制度就形同虚设了。其实，在我们现实生活中也有很多现象值得我们警惕，有很多的人更愿意私了而不愿意诉诸法律，很多的人更多的时候是选择上访而不是诉讼。

三、民间法何去何从

上文讨论了民间法对法治建设的可能性贡献，注意这种贡献是“可能性”的，而且在探讨其“可能性”贡献的同时，也不时暴露了其对法治建设的负面影响。那么，民间法有没有继续存在的必要，会不会继续存在，我们应当如何对待民间法？

笔者坚定的认为，只要有民族和文化就会有民间法。而且民间法有继续存在的必要，那种认为“让民间法死去，会更有利于实现法治”的想法，是法治万能论者的狂想。当然那种认为“抛弃国家法，崇尚纯粹民间法”的想法，是法治无用论者的空想。其实，民间法存在的最佳状态就是与国家法若即若离，即游离于国家法之外，又内化于国家法之中。对待民间法诚如粱治平先生所言，就是充分发挥其“填补国家法空隙，构成国家法基础”的效应。

参考文献：

1、粱治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版

2、谢晖 陈金钊：《民间法》，山东人民出版社

3、田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版

4、费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版

5、王铭铭：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版

[2]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社，1999年9月第1版