《法律诠释学：历史、理论与实践》导论

2007-09-03 22:53:47 作者：Gregory Leyh 来源：http://gangou.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律诠释学实际上没有什么特殊的，相反，它适合于用来复原诠释问题的完全范围，甚至于挽回诠释学的旧有融贯性，在那里法学家和神学家与人文学科的研究者汇合了。

汉斯－乔治·伽达默尔：真理与方法

本卷论文的任务是考察当代法律理论与解释基础之间的交叉点。现在司空见惯地是，围绕近来之法律诠释的性质与方法的争议的大量社会与智力酵母通常被理解为对诠释文本之存在的思考。在法律文献中，这一事实越来越得到人们的承认。[1]尽管这些是卓越的学识，但存在更为广泛的法律文献显示，在最佳情况下，对于法律与诠释学的结构也谈不上充分的理解。在关于许多不同的对法律中的诠释学的回应的评论中，布拉德·谢尔曼（Brad Sherman）写到，这些回应“往往缺乏对于诠释学的理解（也就是说，一种对诠释学的非诠释学的进路）。”[2]

法律诠释学的目的之一是将当代关于法律解释的争论定位于更为广泛的一般解释的框架之中。以这种方式将法律理论脉络化的尝试假设，诠释学对于教授法理学有某种作用。[3]为了理解根据法律历史阅读法律的难题，以及法律被阅读和理解的方式的政治含义，法律的语言学体系直接将法律解释置于人文主义的传统之中。与因其专门的术语和职业气质而将法律作为与人文学科不同的学科相反，在此法律被理解为在更为宽泛的关于如何促进更加公正和人道的政治的社会交谈中的另一种声音。本卷指出了一种更大的统一性，这一统一性正如汉斯－乔治·伽达默尔所言，“法学家与神学家与人文学科的研究者汇合了。”[4]

人们也希望，法律诠释学提供更多的证据——如果仍然需要的话——，证明借鉴欧式哲学来澄清法律实践并不必然导致虚无主义。恰恰相反。因为下列某些论文揭示，诠释学在我们的实际抉择的证明中起着关键的作用。在此，诠释学帮助我们理解判断的基础。关于我们如何证明我们的解释性选择的关键审查是，拓展那些实际行为的人的视野——也许特别在法律中——的方式是如此核心性地解释的。[5]

诠释学是一个对不同可能的解释开放的术语。[6]法律诠释学并不预设任何单一的或教条的诠释学概念，但读者会发现，伽达默尔的哲学诠释学在下列许多论文中被显著地论述到了。[7]如同某些著作更为充分的解释，哲学诠释学是一种确定人类理解之不可化约的条件的努力。伽达默尔经常强调，他的目的不是要为文本解释发展出一套规则或程序。他的目标是哲学的，要确定的“不是（在解释中）我们所做的或我们应当去做的，而是那些超过或高于我们想要的和所做的”。[8]

因此，哲学诠释学为自己设定了一项本体论的任务，也就是说明文本与读者、过去与现在之间必然的联系，那考虑到了首次出现的理解。[9]

法律诠释学还存在一种神秘的维度。毕竟，法律被称为一种规则治理的活动。某些时候，它被认为，形式规则和法律学说提供了对市民社会而言必需的确定性和稳定性。诠释学旨在破坏这种形式主义的法律观点，虽然并不完全。正如下列论文所论证的，作为规则治理的法律的描述是将诠释学“带进争论”的。约翰·卡普托（John Caputo）认为，诠释学“是与人类事务能最终被形式化为明确的规则——它能或应当作为决策程序来运作——的观念相对立的”。[10]但是，读者很快会发现，本卷作品不仅确实质疑了法律是某种强烈意义上的规则治理的观点的价值，反而追问谈论作为规则的法律所指为何；而且还质疑法律诠释学自身，仔细地探究将它奠立于所声称依据的基础之上。这一质问意味着，本卷标志着一项交谈的开始，而不是结束。

在本卷最重要的论文中，弗莱德·多勒米尔从哲学诠释学的角度揭示了规则治理与根本的偶然性（radical contingency）之间的关系。多勒米尔这一揭示的手段是法治的概念。由于反对客观理性，诠释学真的威胁了法治的理念吗？在追究了法治概念的某些变形，并提出了伽达默尔诠释学的梗概之后，多勒米尔探究了法治形式化的诠释学意义。按照伽达默尔式的模式，多勒米尔通过表明诠释学斡旋是以——而不是从中解放——使我们初次理解的传统和惯例为基础的，从而沿着形式主义与无政府主义之间的路线行进。

什么是法律文本？杰拉德·L·布伦斯审慎地检讨了对这一重要问题的两项相互竞争的回答。根据与分析法理学相一致并体现在罗纳德·德沃金的著作中的观点，一项法律文本要根据逻辑命题的模式来理解。根据这一观点，法律文本可以被解释来产生正确和错误的答案。还有另一种回答是由那些将法律文本理解为一种历史地嵌入政治话语的例证，应当根据其合法化的功能来理解，例如彼得·古德里希（Peter Goodrich）。这种对法律文本的重要进路要求我们位于文本，以便它合法化的权力关系可以清楚地考虑。

布伦斯论文的真正贡献在于他的观点，即就这两种回答探求超越诠释学而言，他们失败了。借鉴海德格尔、巴赫金（Bakhtin）和古德里希的著作，布伦斯追问，一项法律的诠释学会做什么？一项法律的诠释学不会寻求解决争端和长期存在的争议，但会“通过将思考中的问题从教条语境——固定的或制度化的思维方式——中超脱出来”，从而更为审慎地开始。

下面的数篇论文为法律的诠释学提供了某些历史的背景。在第一篇论文中，彼得·古德里希为读者提供了英语法理学的详尽族谱，揭示了16世纪普通法诠释学是如何作为一系列外部社会因素的结果出现的，包括印刷机的问世和圣经翻译的流行。[11]为了回应一系列外在于法律的谈论，并希望将法律和法律研究体系化，亚伯拉罕·弗劳斯（Abraham Fraunce）和其他人努力创造出一种科学的解释方法。古德里希注意到，这一方法论项目的修辞和逻辑保留了同时代的法律思想和教育的特色。实际上，古德里希论文的意义涉及到，我们自己的法律的过去继续影响我们的方式。

弗朗西斯·利勃在1837年出版了他的《法律与政治的诠释学》（Legal and Political Hermeneutics）。詹姆斯·法关于利勃的论文指出，这很可能是美国第一部关于诠释学的著作。与古德里希所写的那些人没什么不同，利勃也是试图以科学方式阐述文本解释的首要原则。利勃将解释科学化的努力的目的是，在诠释学争议中成熟的美国宪政的历史时刻，普及和政治化诠释学，使其容易被公民——特别是非律师——理解。法的文稿是有启发意义的，因为它表明，诠释学话语如何在美国历史中与一项发展中的政治科学话语以及关于宪政意义的激烈辩论联系在一起的。

杰瑞·斯通（Jerry Stone）的论文《作为思考活动的基督教实践》（Christian Praxis as Reflective Action）出自一个学科的角度——它有自己古老的诠释历史，法律诠释学与它有许多共同点：神学。斯通的命题来自于他自己对于实践作为所有解释之本质的程度的好奇，不论在法律、文学，或者神学中。通过对伽达默尔、布尔特曼（Bultmann）、巴斯（Barth）和利科（Ricoeur）的比较分析的方法，斯通确定了在这些不同的诠释学理论家中实践的核心性。关于，例如理性的历史性和语言性的性质等常见的问题，都从基督教神学的优势地位被审查了。斯通追问，调合布尔特曼和巴斯之形而上学的诠释学和后现代思想的历史的诠释学是否可能呢？

法律诠释学的第三部分采取了一种较为明确的理论转向，并以特伦斯·鲍尔的原旨主义猛烈批判为起点。鲍尔坚持，认真对待原旨主义需要将制定者的意图置于他们时代的语言和世界观之中。制定者的语言和政治的惯例——鲍尔标之为“话语”——被予以审查：共和主义的政治话语和官能心理学的科学话语。这些话语在现代智识景观中都不占有重要的地位——或者，在官能心理学的情况下，一点地位也没有。鲍尔得出结论，原旨主义因此将政治的和科学的假设付诸我们，那是与当代知识有着深刻的冲突的。

杜希拉·康内尔（Drucilla Cornell）以一种确实新颖和更为清晰的视角来审视法律解释的行为。康内尔批判了那些通过得出结论说法律最终不以政治和伦理的原则为基础，而将不确定性命题推得过远的人们，包括某些批判法学研究（CLS）运动的成员。批判法学研究的学者们已经唤起关注他们所认为的在自由的法律体系和其统治的法律意识形态中的根本矛盾。[12]康内尔所说的“非理性主义者”（irrationalists）指的是那些对于不确定性的理解引向道德怀疑主义的人们。[13]

康内尔也挑战了那些将法律解释视为与当代正义图景相脱离的过去的复兴或挪用。康内尔对于履行承诺的关注呼吁法律解释者阐述将未来与过去融为一体的善（the Good）的愿景。履行原则将解释者作为“指路明灯……我们可以认为原则是来自灯塔的灯光，一束指引我们并防止我们误入歧途的灯光……如果一项原则不能给我们一个正确的答案，它就能帮助我们界定什么答案是错的——因为与其实现不相符合。”

伽达默尔关于理解与应用的评论包括这样一项观点，“解释并不是继理解之后的偶然的附加行为，毋宁说，理解总是一种解释，因此，解释是理解的明确形式……因此，我们好像被迫去超越浪漫的诠释学一步，不仅要将理解和解释，而且要将应用作为一个统一过程的让步。”这一观点使得伽达默尔主张，因为理解总是应用，如果一个文本“被正确理解了，即根据它作出的主张理解了，那么它必须在每一时刻、在每种特定情况下，以一种新的和不同的方式被理解。”[14]

戴维·霍伊（David Hoy）、斯蒂芬·克纳普（Steven Knapp）和瓦尔特·本·米歇尔（Walter Benn Michaels）的论文源自于关于伽达默尔的诠释学对法律的价值的辩论。克纳普和米歇尔揭开了论战序幕。在《反理论2：诠释学与解构》（Against Theory 2: Hermeneutics and Deconstruction）[15]，克纳普和米歇尔攻击了伽达默尔的理解概念，并试图反驳常常与哲学诠释学相结合的观点，即文本意义的理解应该脱离作者的意图。克纳普和米歇尔捍卫了文本解释之意图主义的说明。辩论在这里继续。

本卷中戴维·霍伊的文稿是从克纳普和米歇尔的批判中对诠释学的辩护，也用来澄清法律的诠释学可能会给法律与解释的研究者提供什么。虽然诠释学并不否认意图在解释中的作用，但它也不赋予法律作者的原初意图以文本意义被确定的特权。霍伊通过指向司法判决做出的实际实践（伽达默尔采取了类似的手段），论证了他所认为的理解之诠释学说明的优越性。霍伊争辩说，诠释学认为，传统往往限制了我们的解释，文本意义永远不能“从解释的介于其间的传统”中分离开来，“没有更多的正义来具体化法律实践”。

在对霍伊的回应中，克纳普和米歇尔更新了他们对于诠释学的意图主义的攻击。他们追问，是什么使得第十四修正案中“平等”一词的解释者真的想要知道？他们的回应是，最为合理的答案是，这样一个解释者想要了解作者的本意。继对于这一回应的辩护之后，克纳普和米歇尔继续考察宪政解释的含义。在此，他们与其他意图主义者，特别是那些在雷根政府任职并支持使用一个版本或另一个版本或原旨主义的保守派法官之任命的人分道扬镳了。通过适用某种类似德沃金的概念与观念之间区分的方式，克纳普和米歇尔辩称，一个一般意图的精确可以说完全符合一项司法判决，它是与所适用的法律原则的作者的信念相违背的。为此，以及其他原因，克纳普和米歇尔相信，意图主义的方法论价值是很有限的。的确，它的超越伽达默尔诠释学的主要优势据说并不在于其用处，但是在事实上，“这就是事实”。

在这一部分的最后一篇论文中，肯·克勒斯调查了法律中不确定性命题的不同版本。克勒斯在不确定性上的兴趣，原初是受到了合法性问题的影响。因此，克勒斯的论文将新鲜的分析视角置于一个由多勒米尔和康内尔提出的论题上。克勒斯以由某些批判法学研究的学者所发展的主张开始，即法律是不合法的，因为它是不确定的。接下来，他认为选择奠基合法性的自助是与自由的政治和法律理论相结合的。最后，克勒斯通过谨慎地怀疑不确定性与合法性的相关性，以及为我们法律体系的不确定提出某些理由，得出了结论。

本卷接下来的三篇论文各自以其自己独特的方式考察了实践的理解和法律诠释学的价值。李夫·H·卡特（Lief H. Carter）1986年在一个与十四名初审法官的研讨会上花了一个星期。这个司法研讨会为卡特提供了独特的机会，去探究法律解释的学术理论是否对那些每天作出判决的人有意义。卡特用他一周的研讨会作为检测法官日常工作与两者选一的法律概念——卡特称之为“基础主义的概念”和“实用主义的概念”——的一般符合的方法。卡特的初步结论认为，法官的实践经验使得某些人支持法律与解释的实用主义——有人可能会增加更多的诠释学的——的概念。

米歇尔·J·佩里的论文《为什么宪政理论关乎宪政实践（反之亦然）》要求读者思考，某些“现实世界的后果”（real-world consequence）在许多最近关于宪政解释的交锋中是否处于危急时刻。对于读者而言，认为佩里——一个已经有很多重要作品的宪政理论家——相信理论对于宪政实践有着非常重要的作用，这也许不会令人感到惊讶。虽然论文的重点是原旨主义和非原旨主义法理学之间的区别，以及使用这些理论中的一个或另一个作为解释的指导，但是，佩里的论断可以被有效地理解为法律诠释学之实践意义的一个论证。

佩里的先理论（protheory）立场将宪政理论视为证立宪政解释与实践的实践进路的一项努力。这一证立反过来只是有关证立所依赖的政体之道德特性和政治之性质的背景判断。与康内尔——他将法律解释视为包含了转型的契机，因为它设计了一个公正和人道的未来的愿景——类似，佩里也将宪政解释视为关于宪法可以被认为推动的那些人类愿景的一种政治话语。

这部分作为结束的论文中，我主张法律教育会通过诠释学材料与观点的更多应用而得以改善。构成现代法律课程之基础的好法律人的观念是贫困的和需要反思的。今天的法律人不再是通才或者学问人（person of letters），他是在一个日益伪技术性的（pseudotechnical）领域中接受狭隘的专业训练的人。与流行的观念相反，好法律人或许应该被认为是熟悉更为宽泛的文化之材料和理念的人，并能够将这些材料适用于法律实践。为了服务于这一修正后的好法律人的观念，法律教育应该通过更为人性法律基础观念——一种将法律与其他作为其天然盟友的学科相联系的观念——来指引。最后，论文就诠释学如何能对这一法律学习的深化有所贡献提出了一些建议。

包含在本卷中的关于诠释学之交谈是以其跨学科性（interdisciplinarity）为标志的。指导性的假设是，如果主题能从解释的法律人或者哲学家的独家控制中解脱出来，那么关于解释法律很可能会了解得更多。它是结合的和协作的，特别是批判性的结合与协作，我们都可能看到主题的内容丰富，并将新的洞见带到老问题之中。

诠释学思想并没有对棘手的法律难题产生出恰当地答案或简单的解决办法。诠释学既不会为正确阅读文本提供方法，也不会为任何给定的文本——法律的或其他的——给出一项权威解释。既然如此，法律诠释学是什么呢？什么是诠释学对我们法律与解释的知识做出的贡献呢？法律诠释学起到了什么作用呢？

即使我有这些问题的答案，在此也不适合公之于读者。因为这些是评论家以其自己独特的方式进行的质疑。然而，这一文不值，提问与对权威采取怀疑态度的活动正是诠释学话语的核心。诠释学涉及我们所面对的困惑，它试图去打破——至少以不完全的方式——由被承认的观念和法律正统所传达出的平静保证。

这种批判质疑的精神在斯坦利·费什（Stanley Fish）的结束性评论《表面游戏：理论与规则》（Play of Surfaces: Theory and the Law）中被表现为一种复仇。费什为读者提供了一篇关于本卷内容的评论，它既是批判性的，也是高度建议性的。费什收集了围绕确定性vs.不确定性、历史解释vs.与历史无关的解释（ahistorical interpretation），以及原旨主义vs.非原旨主义等循环命题的论文。被挑战的不仅是特定论证和结论，而且个别论文还有益地与更为宽泛的一般解释的框架相联系。根据费什的观点，人们还可能将先理论vs.反理论的命题加进他的理念清单中。对于作者之间分歧的解决，要求读者们进入交谈——在此这只是个开始——，提出他们自己的问题和答案——姑且暂定他们必须如此——来指导我们关于未来之法律与解释的思考。