论法律思维

对法律推理与法律解释是不是两种相对独立的法律方法，学界的认识并不一致。依冯文生博士的见解，司法推理和法律解释是两种理解技术。他把近代司法技术范式归结为以司法三段论为主干的推理范式，而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称之为诠释学范式。他的区分不在于明晰法律推理与法律解释，而在于指明由推理到诠释构成了法律方法研究的范式转换。他认为，“如果置身于诠释范式中，‘法律思维’不过是旧范式的虚构与想象，即使在那个旧范式之下，它也不能表征法律存在状况及法律人所进行的思维的本质。因此，这是本书为什么不去研究法律思维而讨论司法技术的原因”。① 但在我们看来，以三段论为主要思维模式的法律推理是一种典型的法律思维方式，法律解释结果的运用并不能最终脱离法律推理的应用。法律解释的整体要求仍是根据法律进行解释。狭义法律推理的概念，是指以三段论为主要形式并根据法律所进行的推理。这种认识承继了实证主义法学的基本姿态。在英国法理学家哈特和麦考密克的著述中都是坚守这种观点。他们都是“把基于规则的推理放在中心地位来加以阐释”。② 但我们在阅读其他法学学人的著述时，发现许多学者都是在宽泛意义上理解法律推理的。如张保生、解兴权等，在他们的著述中都把实质推理当成法律推理的重要组成部分。③    

我们赞成实证主义关于法律推理的狭义用法，但不同意冯文生关于推理向诠释的研究范式转型的论断。因为，哲学诠释学在实现了方法向本体的转向以后，基本上否定了主客关系，作为理解主体的人变成了此在。这种理论上的努力应该说是值得肯定的。但是，哲学诠释学对方法论功能的抹杀却是我们不能接受的。在本文中，我们试图说明狭义的法律推理对法治建设是有积极意义的。以法律解释、推理等为代表的法律方法还没有完成其历史使命，我们还应深入研究法律方法论对中国的意义。如果我们像许多西方学者那样，把形式推理与实质推理都视为法律推理，只能使逻辑在法学中的地位更加低下。实质推理与另外的法律方法，如价值衡量、社会学解释、目的解释等方法几乎是重合的。我们在实质推理的理论中几乎看不清什么是法律推理。    

自从霍姆斯等人提出反对法律形式化以后，美国等西方法学都一直把对实质正义的追求当成主流，法学似乎远离了形式逻辑，虽然学人文章的写作仍在运用形式逻辑的规则，但却都在反对法律中的形式主义，尤其是1960年西方法学界兴起法律论证理论后，学者们更多的是在强调非形式逻辑的新修辞学、商谈理论以及关于法律外部证成的学说，这些都是在强化实质推理的意义。这种对法律推理界定的泛化倾向，实际上已模糊了法律推理。④ 这种理论的背后究竟颠覆的是什么，是值得我们认真研究的。    

在关于法律的实质推理研究中，三段论式的法律推理备受关注，但多数是批判之声。这其中包含着对形式逻辑的轻蔑，即使是被称为法律论证的研究，形式逻辑所强调的论证方式也基本被抛到一边，人们都忙着在形式法律之外探寻法律。冯文生博士虽然承认“司法三段论一直到今天都构成司法技术的主干”，但他主张对司法三段论的认识“必须把其置于范式的高度之上……对司法技术进行通盘研究之后才能获得”。⑤ “司法推理和法律解释具有范式上的同源性，它们是从西方近代以来科学主义范式同一基底上发展出来的不同司法技术，二者的争夺不过是企图以一种表象思维代替另一种表象思维。这种推理范式具有本身不可克服的困难。例如，分权原则与法官造法、裁判的确定性与妥当性、法律的客观解释与主观解释、逻辑判断与价值判断等，这些问题都是近代以来的推理范式所不可超越的。若要打开推理范式固有的‘死结’，只能依靠司法技术的范式革命”。⑥ 要求我国法学研究范式转换的这种呼声与西方法学界所倡导的非形式逻辑的研究方式并没有太大的区别，基本上都可罗列为反形式法学的研究。各个学派打着不同的旗号，都在颠覆着严格法制的原则——三段论式的法律推理。    

近代以来，虽然学者们都在法治的旗帜下强调依法办案、依法办事，强调以法律为大前提、事实为小前提的三段论推理思维模式。但是，关于法律解释的理论仍然没有被彻底扼杀，只不过是在推理的思维模式下，解释更多是强调了文义解释方法，其他解释方法在理论上处于被压抑的状态。但绝不是说近代法学中没有解释学理论，只不过那时的法学家更倾向于严格解释。⑦ 在这种情况下，法律推理的形式性得到了极度张扬。但我们应该看到严格法治具有的两面性。它的优点是捍卫法治的可能性，缺点则是难以解决一般正义与个别正义的冲突，使法律呈现出一定程度的僵化。许多学者对法律推理的批评大多源于法律推理的这种僵化与呆板。自从概念法学受到批判、自由法学研究盛行以后，“活”法的能量被释放出来，法的形式主义备受批评，三段论一直是批评的靶子。但批来批去，遂形成了一种轻视形式逻辑的思潮，甚至有人轻率地断言，概念法学已死亡，形式法学应被抛弃。我们认为这种观念是极其有害的，特别是在中国语境下，我们的法治才刚刚起步，人们对法治的信念还没有完全树立起来，这时候就采取挖祖坟的研究方式，对中国的法治进程是有害而无益的。我们的想法是严格法治而不是放纵“活”法横行，不是丢掉基本的法律思维方式去搞范式转换，而是把严格法治当成主旋律，把“活”法当成严格法治的特例来处理，即在一般情况下反对过度解释，多数情形下应用推理而不是本体论的诠释。试想，法官的判断行为如果不是取决于推理，而是取决于各自的“自由”选择，那么我们在哪里还能看到法治的影子？事实上，即使像霍姆斯这样一直强调法律的生命不是逻辑而是经验的法官，也相信在多数案件中可以用简单的演绎推理对案件做出裁决，法律思维离不开形式逻辑作为思维的基础。⑧ 我们很清楚，运用三段论的法律推理不可能针对个案找到现成的正确答案， 但我们应努力在法律中寻找答案，而不轻言放弃法律。这是法治论者应有的姿态。

当然，我们得看到，“在西方社会从近代向现代的转型中，规范与逻辑的紧密关系被打破了，价值与逻辑的矛盾在法学与法律中凸现出来，这已被近代特别是现代以来的法哲学洞明无余”。⑨ 我们很难否认，一般法律与个别正义、合法性与妥当性在个案中的冲突；我们也必须承认，司法活动是把一般法律个别化，法官判案是以一案一法的形式实现法治的。但我们必须清楚地意识到，一般法律在其个别化过程中所起的重要作用。在法律个别化过程中，以法律规则为大前提的演绎推理显然发挥着其他推理形式所不可替代的作用。麦考密克说：“一个法官如若依据可靠的法律前提和发现的事实，通过逻辑对所裁决的正当性进行了论证，而随后发生的却是某个全然相反的指令，这种图景是不可想象的。……从制度的角度或从心理的角度来判断一个法官做出这种行动的可能性极小。”⑩ 以现实主义为代表的法学，实际上过分张扬了主体的能动性，而忽略了一般规范对法官思维的约束作用，同时也过分夸大了一般法律与公平正义及社会关系的冲突；因而也在很大程度上忽视了一般法律解决案件和调整社会关系的能力。    

现实的情况是：尽管概念法学被宣告“死亡”，但是法科教育的基础知识仍然是关于法律的知识体系或原理体系，起码在我国，法律体系的骨干内容仍然是被称为概念法学的东西。法律的概念体系（或者说知识体系）本来就源于社会。虽然它们是以抽象形式表述的，但我们同样可以看到，像正义、公平、社会关系甚或个别正义的观念也是用概念（语词）来表述的。我们能否因为在个别案件中合法与合理冲突、法律与社会背离而否认一般法律的约束作用呢？或者说，我们能否因为在个别案件中不能经常使用法律推理（三段论）而轻言舍弃呢？看来答案是明确的：法官通晓法律规范，他必须依照法律对案件做出判断。我们注意到：“规范与逻辑判断之间具有了对应关系，但绝不是同一关系。也就是说，司法三段论中的规范与裁决之间的关系不仅仅是三段论中的前提与结论之间存在逻辑推理关系。规范与裁决之间的关系本质是不同主体和立法与司法之间、客观精神和法律文本与诉讼主体和法官与诉讼参与人之间相互独立的精神沟通关系，而不是在终极命题的统摄之下形成的逻辑包含关系。从规范到裁判的过程不仅仅属于推理思维范畴，而且属于技术——实践范畴。它是内在逻辑保障与外在强力约束的统一以及文本与读者之间的诠释关系。”(11) 在法律思维过程中情况确实是这样，法律与事实的对应是由法律人来完成的，是人的思维活动。在这一思考过程中，三段论作为一种常用的思维形式，其本身并不存在对与错的问题。在法律思维活动中，由三段论运用所练成的思维形式只是思维的工具。在这里，我们想说明的是：不是三段论本身错了，而是近代的一些思想家把三段论的大前提僵化为现成的法律——是他们的这种认识错了。三段论是亚里士多德以来形式逻辑的核心，是现代法治的惟一技术支撑，颠覆它，毁坏的将是法治大厦的技术（或方法论意义上的）根基。    

现实主义法学包括后现代法学对司法三段论的攻击，主要集中在法律中没有解决案件的现成答案，法律具有不确定性，现成的法律难以作为判决的大前提。这种攻击无疑是有道理的。但问题在于“现成答案”的理论倾覆后，我们该怎么办？我们能否像极端的现实主义法学那样去实践无法司法，或者像部分法社会学者那样去构建无需法律的秩序，或者像自然法学那样把希望都寄托给“自然”的正义。我们还须清楚法律不仅要适应社会，在一定程度上还得改造社会。法律自身隐含着自然与社会的要求，已经制定或应用的法律不是社会之外的法律。法律与社会正义的冲突只是在个别的场合而不是在所有的案件之中。在法律推理中，如果说三段论的大前提出了问题，原因主要是司法者的认识出现了偏差。把约束思维的法律当成现成的大前提，并不是说三段论推理本身出了问题，而是人们的认识出了差错。法律作为人类社会的最完整的规则体系，源自于社会生活，虽然有时由于立法者简化法律的努力与复杂的社会交织，可能会发生一些冲突，但这本身是无法避免的，这也正是司法者发挥作用的场合。法律与事实的对应不是机械地结合，而是司法者能动性参与其中的活动。从总体上看，法律只是法律思维最根本的出发点和归宿。法律人的职业思维必须戴着有色的法律眼镜，法律人应是法治的守护神或建构者，而不应是法律的瓦解者。依此姿态，我们认为需要重新审视推理与解释作为两种相对独立的法律方法。    

我们总的认识是：法律推理是简约而明确的，它就是指以法律为大前提，以事实为小前提的推理，只不过这里的大前提我们不能把其简单地等同于制定法条款或判例法规则。作为法律推理的大前提不是现成的，而是建构的。制定法（或判例法）规则只是对行为主体的思维的依据，而不是现成方案。但现有的法律却是我们思考法律问题的出发点。法律解释、法律论证、价值衡量、社会学解释都是为法律推理建构大前提的准备活动。法律思维不是规范与事实直接对应而产生裁判，而是解释者在规范与事实之间架起了“桥梁”——进行思维意义上的沟通。有了这种沟通，才使得解释与推理方法有了用武之地。

二、舍弃方法的解释？    

面对法律推理的“死结”，冯文生博士试图用从推理到解释的范式转换来克服法律传统法律三段论的缺陷，试图在法学中引进哲学诠释学来克服传统法律方法论之不足。诠释学哲学是由德国哲学家伽达默尔所创设的，其主旨似乎是要揭示真理反对方法，认为在历史发展的长河中，方法不是达致真理之途。根据已有的方法，人们只能发现与方法相对应的真理，因而方法可能成为遮蔽真理发现的途径。当然，对此评价有不同的认识。严平教授认为，伽达默尔不是一味地反对方法，而是在其著述中传输了新的方法，这就是现象学和辩证法的方法。(12) 但实际上理解在伽达默尔那里只是一个过程，许多学者已经看到，哲学诠释学实际上已经放弃了什么是正确的标准，理解只是一个瞬间的遭遇，是一个事件，是视域融合的过程。许多西方法学研究者像伽氏一样，看到了西方法学的法律方法论并没有找到解决案件正确与否的标准，反而增大了法律的不确定性。因而也像海德格尔或伽达默尔一样，试图用法律本体论的解释图式来解说法律问题。因而就出现了法律解释向本体论转向的理论。本体论的解释学确实在一定程度上对法律有很强的解释力，它能在很宽泛的范围内从宏观的角度解释法律，因而从认识论的角度看具有很强的穿透力，但是这种舍弃方法直奔本体的转向，可能会使我们这个本来不重视方法的国度更加鄙视方法，我们的整体性文化已使我们过度关心宏观问题，忽视方法论已给我们造成很大的伤害。    

郑永流教授认为，“对既有法律解释学及解释方法的解构，部分源于当代哲学诠释学，部分源于后现代主义思潮……当代西方学界对传统法律解释方法的批判，假如放在哲学诠释学意义上，便是本体论对方法论的颠覆，其意重在建立本体论的法律诠释学”。(13) 郑永流教授的评论显露出了当代法律解释学中方法论与本体论解释观的矛盾关系。冯文生博士受此启发，则明言法律推理范式向法律诠释转换乃是当代司法乃至法律世界走势之必然。当然冯文生也注意到了诠释（解释）也有方法论与本体论之分。他接受了郑永流的提法，把方法论意义上的解释活动与技术称为“解释”，而把本体论意义上的诠释称为“诠释”。解释的宗旨在于达到对文本的正确理解，避免误解，目标在于探求正确理解的方法或规则。诠释的内容十分丰富，从总体上看，它是人生在世的一种方式，这里没有主客二分，人的存在不是独白式言说，而是互动与对话，它所依赖的不是客观性，而是主观性，它的真理观不是符合论而是共识论，重点关注的是你我关系。所谓从推理到诠释的转向指的就是这种从方法论向这种本体论的范式转换。冯文生认为，之所以要实现这种转换，是因为“在逻辑崇拜的时代，推理成了解释最可靠的惟一方法”。(14) 这使得在传统法律解释方法中出现了不少难以解释的“死结”。比如，面对法律的不确定性，法官无法径行进行推理，因而也难以服从法律、也不能突破法律限制进行创新。这些都是严格法治原则所要求的。这样，在以三段论为主要形式的方法论解释学中，三段论的应用者就完全迷失了方向。他们不知道究竟该用逻辑还是价值行使判断权。然而，“本体论诠释学作为近代科学主义意识形态的对头，在人类20世纪的精神舞台上独树一帜地出场了。由此开启了人类世界经验的新航向，成为人类思维前沿的新景观”。(15) 本体论解释学强调了理解的本质就是人的存在，理解是此在的存在方式。他强调了理解作为思维活动，参与思维的不仅仅是逻辑，还有历史、价值、非理性成份等。而逻辑抽离了事物丰富的内容以及存在的时间性和空间性。“在以逻辑为主导的理解范式中，通过推理达成理解的必然结果是绝对的、机械的”。(16) 而这种本体——逻辑的绝对化导致的不是世界的秩序，而是某种范式秩序。“这一理论系统在法律世界中表现为近代以来占强势地位的概念思维”。(17) “然而，本体论诠释学并未实际上也不可能抛弃方法论乃至方法，它反对的只是主客二分本体论下的所谓科学的方法论”。(18) 它要建构你——我关系理解的新途径。在这个途径中，“诠释不仅是本体，同时也是方法，是本体与方法的统一”。(19) 在推理转向诠释后，冯文生博士认为，“它使我们看清了在所谓名为法律诠释学实为法哲学以及部门法律科学研究中三种不同的错误倾向：一是无视本体论理解——诠释观或者认为此种理解——诠释与方法论无涉，偏执地坚守科学主义的传统方法论，仍然在科学形而上学范式的‘黑暗世界’中对实践问题的解决方法进行摸索；二是认为哲学诠释学的理解——诠释观只是本体论，没有方法论，走向方法论和方法的虚无主义道路；三是虽然认识到哲学诠释学本体论理解观的意义，但没能认识到哲学诠释学本体论及其所主张方法的价值，因此把本体理解——诠释观与方法论理解——解释观的方法不加改造和辨别地强行撮合，走所谓‘第三条道路’”。(20)    

从冯文生博士的论述来看，方法论在由推理向诠释转向后并没有缺失，而是实现了方法与本体的统一。他的这一观点并没有背离哲学诠释学在辩证法的基础上发展的总体思路。但可能的问题在于，西方社会的社会科学走过了科学主义哲学兴盛的历史阶段，方法问题在西方学界早已得到充分的重视，以至于出现方法论问题上的僵化与极端。我国近百年来虽然一直在弘扬科学救国，我们几乎在所有问题上寻找落后原因的时候，都会找到科学的差距。科学主义在许多领域都是强音，甚至我们还能从许多口号中找到极端科学主义思潮的影响，但是在我们文化意识的深层则很难接受科学主义的观点。中国文化的整体意识轻视方法与逻辑的问题并没有彻底解决，这一点在法学研究中非常明显。我们非常同意本体论法律解释学中不能缺少方法论的观点，但是我们的法律知识结构中，方法论一直是被忽视的内容。大学本科教材体系中，法律方法论几乎还是空白。我们的知识体系中没有方法论或者说很少有方法论。在这种情况下，我们该如何使本体论与方法论统一？这一点正如我们经常强调理论与实践结合一样，没有掌握理论，何谈理论与实践的结合；没有方法论的兴盛，哪来的方法论的衰落；没有方法论的坚实根基，从哪里来谈论转向。从这一角度看，我们认为，推理向诠释的转向即使是正确的，实际上也存在一个契机的问题：即这种转向在什么条件下才是恰当的。如果不分国别、文化背景，一味地跟着西方的哲学或法学进行转向，也可能把我们自己转迷糊。目前来说，法律人应补上重视推理这一课，把以法律推理为代表方法论搞清楚，使其成为我国法律文化最好是法律思维的组成部分。当以形式法学为代表的严格法治成为我们法律无意识层次的内容的时候，我们再来谈本体论转向可能具有更加重要的意义。当然我们这样说绝不是相信形式法律万能，也不是说形式法律能解决所有问题。    　　　　

三、推理与解释是两种相对独立的法律方法

推理与解释虽然都可以用来描述司法过程，并且二者确实也有很多重合的地方。但是从一些细微之处看，二者还有不少区别。从深化法律方法论研究的意义上看，应当把二者当成相对独立的法律方法加以研究。首先，关于法律推理与法律解释的研究有着不同的知识背景。法律推理与法律解释都少不了法学背景，但除了共同的法学背景外，法律推理以逻辑学为其主要知识背景。逻辑学的原理和思维规则是研究法律推理必备的。当今法律推理研究可分为法学和逻辑学两个大圈子，他们研究的侧重点不一样，逻辑学在忙于建构推理模式，法学则注重简单的逻辑规则的运用。但这两个圈子都要有起码的逻辑知识背景，否则关于法律推理的问题研究不下去。而法律解释学的知识背景除法学外，则主要是语言学、哲学及社会学等。法律推理主要运用理性的思维方式，而法律解释则是一种综合思维方式，是在错综复杂的语境中进行价值判断和意义选择的。虽然这其中理性思维不可缺少，但是解释中的经验色彩很浓厚。在许多问题上充斥着大量的不同理解。法律解释实际上是要充分挖掘法律的各种可能的意义，向人们展示法律的丰富内涵，但法律解释方法解决不了哪一种含义是正确的问题。而法律推理则强调结论的必然得出，不能推出多种意义，通过法律推理得出的是确定的结论。其次，二者所使用的术语、研究进路及目标都有很大的区别。法律解释是为法律推理准备大前提的活动，但仅仅以法律解释这一种方法并不能确定法律推理的大前提，它还必须附以法律论证的方法，然后才能进入法律推理的程序。当然在法律解释过程中，也有一些简单的法律推理活动，但这是司法过程中的交叉现象。像法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、价值衡量等方法，在司法过程中的区分并不是十分鲜明。我们说法律解释与推理是相对独立的方法，只是为研究的方便而提出来的，并不意味着他们之间有截然的界限。如果说法律解释是为法律推理准备大前提的活动，那么法律推理则是得出判决结论的思维活动。解释使得法律具有了更多的不确定性，但推理则使法律在个案中有了明确的意义。推理使法律的意义具有了确定性。这一点还可以从洪汉鼎先生的论述中得到印证。他认为，推理是逻辑涵摄，而解释则是利益协调。(21) 麦考密克也认为，“解释问题只不过是法律家们进行实际推理的一个因素”。(22) 第三，法律推理是以演绎方式所进行的思维活动，具有“封闭”性特征，而法律解释强调综合方法的应用，具有“开放”性特征。麦考密克说：“尽管一些博学之士一直认为法律并未为演绎推理留有余地，甚至认为逻辑在法律活动中根本没有用武之地，但本书依然坚信，某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在。”(23) 正是借助三段论形式，所谓法律推理才是可以理解的。各种法律规则只有借助三段论形式进行思考，才具有了法律推理的性格。尽管我们认识到，现成的法律规则并不是三段论前提的全部，但却是推理前提的最重要部分。由于许多学者不研究法律思维的实质，只是在法律与事实之间寻找不同点，因而表现出对一般法律的失望。实际上，一般法律与事实之间有出入是很正常的事情。一般法律作为反映事物共性的规则，与充满着个性的事实之间原本就有很多的不同。与事实相比较，法律具有不确定性并不稀奇。但现在的情况是法律的不确定性被有些法学家人为地夸大了。法律规则对法律人思维的约束作用亦被许多学者忽略了。对法律的约束作用我们不能理解为法律直接作为判决案件的依据，而应理解为法律约束主体，由主体在法律约束下解释论证法律。在得出作为法律推理的大前提后，运用推理方式来裁判案件。“因此，在‘法治’观念下强调尊重法律合理性的现代法律模式内，适用（也许‘应用’会更恰当——本文作者注）规则的逻辑就成为法律的核心逻辑”。(24) 人们对法治寄予厚望，就是因为这种涵摄式的推理模式使人获得法律的可预测性。所以，法律推理具有某种程度的封闭性，即把人们的思维封闭在已发现的理性规则内。在这里，法律推理的封闭性有两个方面的含义：一是法律推理是以三段论为主要思维形式的演绎推理，它是要把一般的规范推及为具体的判断。只有当必然得出时，我们才把其称为推理，其必然得出的是作为法律规则这一前提中的已有之意，推理的结论不应超规则的范围；二是法律推理的这种封闭性也是法治原则所要求的。法治的模式实际上就是要解决判断的标准和范围问题，如果有法律规范而我们不把其当成判断标准，不在其范围解决问题，法治就永远是空想。所以，法律推理的封闭性并不是什么坏事（在一般情况下）。但是这种封闭性的缺点已被许多法学家发现。关于实质推理的探讨就是打破这种封闭。这里的问题在于在一定场合下打破这种封闭性是必须的。但我们如果把法律推理的这种封闭性彻底摧毁，那么，千百年来人们追求法治秩序的愿望就可能彻底破灭。在法律推理大框架下的解释、论证与衡量，对突破法律推理僵化与封闭起着重要作用。但这些东西始终应是辅助性的，它不能成为法律思维的主流。法律解释与法律推理则不完全相同。法律解释虽然也强调根据法律进行解释，但由于法律规范本身需要向解释者、事实、未来开放，并且由于解释者对法律的理解不可能完全相同，事实也比较复杂，因而，即使是根据法律进行解释，其解释的结果也是不一样的。在审案过程中，越是对案情进行详细了解，就越能发现各种解释都有理有据，因而不同的法官态度越不相同，他们对各自认可的解释越振振有词。(25) 这说明解释具有很强的发散性。面对不同的解释结果，现代方法论主张用论证方法来寻求一解，以便使法律推理有可靠的法律大前提。    

强调这几点的不同不在于割裂解释与推理的关系，我们在前面已强调过，对法律解释与法律推理在思维过程中并没有必要区分。我们强调解释与推理是两种相对独立的方法有两个方面的用意：一方面是为了研究的深入与学习的方便。我们注意到，对法律推理与法律解释的研究虽然有不同的知识背景和话语系统，但逻辑学、哲学、社会学之间也没有泾渭分明的界限，并且二者都是研究大体相同的司法过程的。所以我们没有必要把二者的区分搞到绝对的程度。但是我们应注意到，在中国，关于法律方法论的研究才刚刚起步，如果现在就把二者混在一起进行研究，就会使我们的研究处在混沌状态。法律推理与法律解释虽有许多一致，但是二者的功能并不完全相同。在法律方法论体系中，它们分担着不同的任务。解释的首要任务是把不清楚的说清楚，避免误解，而推理则是把未定的法律意义确定下来。另一方面，也是为了突出形式逻辑尤其是其中的演绎推理是法律思维的重要内容。面对近百年来法学界反形式主义的思潮，我们也想表示自己的看法：推理是法律思维的基本方法，麦考密克说：“大体上，英格兰的律师和法学家已倾向于将不合逻辑视为一个优点，并坦率地将其视为法律的特征之一，使用‘合理逻辑’的标准只是欧洲大陆的一种奇怪做法，有常识的英国人如果沉湎于其中，是要冒风险的。”(26) 在有些案件中的正确判决不合逻辑，“这并不能足以说明普通法制度中的法律推理在技术意义上或可能是‘不符合逻辑’的或者‘非逻辑’的”。(27) 但麦考密克也意识到，“民法法系可能会面临陷入与上面相反的含混中的危险，既然法律推理是一种思维形式，那么它必须是合乎逻辑的才行，亦即它必须符合逻辑的规则，否则就是非理性和自相矛盾的。那就意味着从技术上，法律必须是‘合乎逻辑’的，只要承认这一点，我们或许就会唐突地得出结论说：法律在其他的非技术意义上‘合乎逻辑’也必须是一件好事”。(28) 逻辑只是一种思维规则——并不能界定真理与谬误，如果我们脱离社会历史及文化语境，将个人的判断矫饰为真理，那么逻辑就可能成为遮羞布。在这里重视逻辑，强调演绎推理，无非是要体现对理性的尊重，把二者暂且分开进行研究能丰富法律方法论体系的内容。    

总之，我们对解释与推理都不能轻言放弃。离开解释（包括论证、衡量等），法律推理的大前提就难以恰当地建构，而没有推理则法治难以证成。解释、论证与衡量都不应脱离法律对其的约束。当然，约束并不意味着机械地照搬，不意味着原原本本地理解。发现、解释、论证、衡量都不可避免地带有创造性。但这种创造性是在法治大框架下的创造性。法律推理的大前提中的法律是广义的法律，但它绝对不能反法律。法律思维应是融合了论证、解释、衡量与推理等基本方法的心智过程。在发现、解释、论证、衡量方法中，应坚持根据法律进行的法治原则。推理的核心意义在于“必然得出”，因而“是抽象的法概念和法规则出现法律推理才有了其自主性和独立性”。(29)    

注释：

① 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社2005年版，第9页。

 ② ［英］麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，前言第5页。    

③ 张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版；解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版；［美］森斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版；［美］列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版。    

④ 例如我们阅读许多西方法学著述时经常看到，法律推理常常可以作为司法过程的替代词，似乎整个司法过程都是法律推理、解释、论证乃至于法律发现都可以用法律推理替换。    

⑤ 同①，第16页。    

⑥ 同①，第18页。    

⑦ 关于这一点我们从冯文生博士的论述中似乎也能得出同样的结论。他认为，作为方法的法律解释与司法推理的范式具有同源性。参见冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社2005年版，第177页。    

⑧ 陈金钊：《法律思维的逻辑基础》，《北京行政学院学报》2005年第4期，第47页。    

⑨ 同①，第71页。   

⑩ 同②，第31～32页。    

(11) 同①，第72页。    

(12) 严平：《走向解释学的真理》，东方出版社1998年版，自序第8页。    

(13) 郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释的关系》，《法学研究》2002年第3期，第21页。    

(14) 同①，第179页。    

(15) 同①，第185页。    

(16) 同①，第199页。    

(17) 同①，第199页。    

(18) 同①，第200页。    

(19) 同①，第201页。    

(20) 同①，第202页。    

(21) 洪汉鼎：《何谓诠释学？》，载《理解与解释——诠释学经典文选》，东方出版社2001年版，第5页。    

(22) 同②，前言第8页。   

(23) 同②，前言第1页。    

(24) 同②，前言第2页。    

(25) 同②，前言第62页。    

(26) 同②，前言第38页。    

(27) 同②，前言第38页。    

(28) 同②，前言第39页。   

(29) 同①，第169页。