法律方法与民间规范：一个意义的追问

2007-09-15 23:43:01 作者：贾焕银 来源：http://huanyin.fyfz.cn/blog/huanyin/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律方法与民间规范：一个意义的追问

摘要：法律方法与民间规范问题已有学者予以关注。该研究首先要解决的是合法性或者意义问题。本文在分别探讨法律方法与民间法研究意义基础上，认为法律方法与民间规范问题研究不仅分别有益于法律方法问题研究和民间规范问题研究，而且还会生发出一定的拓展意义，有利于形成方法与规则及规则间的谐合，并最终有利于实现国家和社会的谐合之治。

关键词：法律方法 民间规范 漏洞补充谐合之治

问题的由来

自从法律伴随国家产生以来，在中外漫长的法律制度发展和法律思想流变过程中，综观各种法学思潮和流派，我们可以有这样的一个基本认识：实证法始终是关于或根据法律的思考和法律实践的中心点或者前提。西方三大法学流派尽管在角度、立场和主要观点等问题上存在着巨大差异，但都是以实证法作为理论探讨和制度建构的前提。自然法学派是站在价值分析立场追寻实证法“应当如何”的问题，实证主义法学派则是从逻辑形式角度站在实证法本身（国家权力）的立场上探讨其自身是什么的问题。而从社会法学派的视角来看，自然法学派和实证主义法学派都是在探讨实证法的应然问题（价值应然和逻辑应然），而问题的关键则在于实证法如何和可能在社会实施中取得实际效果。而在这三大法学流派甚至我们的具体司法实践中，都蕴含着一个基本的法哲学命题：如何发现、制定和实现正确的法。①一方面，如果“不考虑如何发现法律，完全不能讨论什么是法”。[1]另一方面，“每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解。”[2]因此，在正确的法与法学方法之间存在着一种互倚、互养关系。德国学者柏伊梅说过，理论和方法相互依存，一种理论如果不能从方法论层面上检验，则是一种没有用处的理论，离开方法的理论，则永远可能是一种不结果实的理论。[3]因此，探讨何谓正确的法和法律方法各自的本体问题及二者间的互倚、互养关系，无论是对于此二者本身和彼此间关系的清晰界定、阐释，还是对于基于此一关系的理论建构、法治建设和司法实践，都有可以想见的重要的基础性意义。 

法律和法律方法都是多元的，这是法学的一般性事实和学者们的常识。②因此，对于二者本身及其关系的探讨也必然是复杂和多元的，限于笔力所及，笔者仅选取该问题之一隅，法律之一元—民间规范与法律方法进行探讨，以期能管中窥豹，而凸现该问题真理之一角。而欲对该问题进行探讨，则须先行说明探讨问题之意义，本文即是笔者对意义之研究，期能为法律方法与民间规范问题研究奠定合法性之基础。

一、方法法治与法学更新:法律方法的合法性

方法论的意义，就主体方面来说，在于两个方面，一是对适用者所具有的效用和价值，二是对法律研究者所具有的价值和效用。

法律方法对于适用者所具有的效用和价值，魏德士教授认为包括五个方面的内容，③国内也有学者对魏德士教授的观点进行了详尽的阐发。但是，上述二位学者主要还是从司法实践视角进行分析，还不足以阐释清楚法律方法在现时中国语境下的功能意义。因此，我们认为，还须从以下几个方面进行说明：1.方法有利于法律本体问题的澄明。方法在场，本体未必澄明，但“本体之澄明，需赖方法之进化。方法之缺席，必致本体之混沌。”[4]法律方法的此一功能有助于克服长期以来在中国学界存在的只讲目的、价值，不讲手段和方法的积习，而能够在一种透明、确定和可预期的情境中进行制度建构和法律适用。2.法律方法有利于拓展和深化对于法治的认识。前些年，在关于法治问题的讨论中，一般认为法治包括两层含义：在理念上，法律至上；在操作层面上，依法办事。但是，对于如何实现“法律至上”和“依法办事”问题的追问，足以使该法治观念捉襟见肘，无以应对法治建设中的疑难甚至常规问题。因此，所谓法治，不仅仅是规则之治、良善之治，更应该是方法之治。如果一国有法律而无法律方法和司法技术，则只是徒具其名，不仅无法落实，且陷法律于不信，于国于民害莫大焉。3.法律方法增大了法律的适应能力，使法律能够适应复杂社会，并对社会生活的规则化具有相当的提升作用。法律必须稳定，但又不能静止不变，这就要求法律具有“活”的因素，要在既定的规则下，不断的调适其实适应能力，只有这样才能使法律适用于更大范围的社会生活，而发挥其既定的调控作用。另外，法律作为社会规范的典型代表，对于社会生活的规则化还具有示范作用，而其方法的适用，对于社会生活也会有潜移默化之影响，而利于法治建设。

对于法律方法对法学研究的意义包括以下几个方面：1.法律方法是法学学科的重要前提之一。一般认为，一门学科得以成立的内在依据是独立的研究对象和适切的研究方法。一方面，适切的法律方法有利于说明法律的本体问题，另一方面，也有助于将法学与其他人文社会学科清晰、明确的区分开来。各种学科间的界定和区分，总是在运用彼此的研究方法界定各自的研究对象和各自的方法对于研究对象的独特适用性而实现的。2. 法律方法有利于法律理论和法学体系的更新。在很大程度上，社会变迁带动法学更新和意义的改变。在此前提下，法律方法也对法学更新和意义改变具有重大意义。正如有学者指出的“新方法带来新视角、形成新课题、催发新立论、产生新观点”。[5]就新中国成立以来，法学发展的历程来看，可以说有什么样的方法就标示着什么样的法学。④3.法律方法对于法律实践的意义。拉伦茨指出：“法学对于法律实务的意义不仅止于对司法裁判提供助力。其最重要的任务之一是：发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。”[6]

二、国家法与法治建构:民间法研究的存在理由

对民间法研究的意义追问，其实质在于对民间法合法性的探索，黑格尔曾言,凡是存在的，就是合理的，那么，这也就意味着，意义的追问总是以被追问的对象的确定存在为前提的。局限于本文的论域，我们首先要搞清楚的是民间法是什么的问题。虽然，近几年来，民间法研究作为一大热点在法学界被凸现出来，但是，何谓民间法却是个仍在不断争议中的话题。⑤一般而言，流行的分析范式都是本于法律多元认知，在国家—社会框架中，基于国家本位观来分析和探讨民间法的本体问题、认识问题和方法问题的。而笔者则认为，民间法乃是法律社会学探讨法律与社会关系的一种范式。它是在政府的法与非政府的法研究框架下的法律叙事，是法律的社会化理解的方式之一。民间法具有双重属性，一方面它是社会自规则化的方式，另一方面则是法律社会化和日常生活化的表达。而对民间法意义的追问,则是围绕民间法本身、其参照物或相关者和对其追求的目的贡献展开的。

（一）民间法研究对于国家法的意义

民间法研究兴起的重要原因在于国家法的缺陷和供给不足，因而，民间法研究的意义分析是也应该是基于和针对国家法的。

1、作为法律多元之一元，民间法以对法律的社会化阐释来推进和实现国家法的发展和进步。“正是因为人们用不同的方式来理解法律，才使其成为一种更为强大和更为持久的制度。”[7]而中外法制发展史也表明，法律被多元化理解的时代与法律被某种支配性力量独断的时代相比，法律制度和法学研究总是取得进步、不断创新和开明的。[8]国家法作为上层建筑的组成部分，不能仅仅作为上层建筑的组成部分，还要在取决于社会前提下反作用于社会。法律的这种双重面向社会的性质决定了其功能和作用的发挥，须是在直面社会的过程和实践中实现。而民间法作为法律社会化阐释的一种话语方式，不仅有助于我们全面理解法律本质，而且对于法律发现和立法与司法间的沟通起着一种媒介作用。

2、民间法研究有助于沟通、协调与整合立法与司法间的矛盾和冲突。法律发现本是一个统一的过程，⑥但却被人为割裂为立法与司法两个过程，导致“书本上的法”与“行动中的法”之间的差距和割裂，形成所谓的法律的“公共空间”，这种空间不是无意义的，而是“能量和发明的空间”,是人们运用法律原则的“社会行动空间”。[9]而民间法则是人们在该空间中用以行动的工具和方式之一，有助于沟通、协调乃至整合法的应然与实然、理想与现实、意义与权威之间的相互关系。

3、民间法可以补救国家法的某些不足。一则民间法可以起着规则补充的功能，对于那些国家法意欲调控而无力规范的社会领域和行为进行规整；再者，由于理性建构和以国家强制力为后盾等原因，国家法的存在和实行总是刚性的，而民间法则具有“软法”的诸多特点,在特定的情况下，能够补救国家法的刚性导致的与情理间的非一致性；最后民间法与国家法相较，总是具有在场性的特点，针对特定场域和特定人群，就其制度成本来说，总是比国家法经济的。

（二）民间法研究对于制度建构和秩序维续的意义

 1、民间法是社会生活规则化的方式和实现法治的前提。法治的基本意蕴包括两层：一是法律至上，二是依法办事。就其实际运作来说，法治是规则化治理的事业，人们遵行法治，就是按照既定规则办事。但是实践作为规则化治理事业的法治前提之一乃是社会生活本身的规则化。社会生活的规则化实现方式有许多，诸如法律、道德、宗教等既是社会行为规范本身又是社会实现规则化的方式，包括习惯、惯例、家法族规和乡规民约等在内的民间法则既是社会生活自组织化和实现规则化的方式，又是诸如法律、道德、宗教等社会规范实现规则化的基础和前提。可以说，没有民间法就没有法治的真正的社会化实现。

2、民间法为实证法内部的逻辑证成困境提供了一种解决路向。明希豪森男爵可以妄言在四周无所依旁时抓住头发将自己从泥潭中拉了出来，因为他不过在讲述一个奇遇的故事。而法律则不成，作为实证的规则和制度它需要知识的“确实性之墙”支撑。不幸得是法律视明希豪森男爵为榜样者而试图仅借助自身的力量，在不凭依它物的情况下言说自己的故事。由此而产生了法律的“明希豪森三重困境”。[10]凯尔森法律秩序的最终规范“基本规范”的效力假设性就是如上困境的典型例证。涵摄模式作为司法的基本方式仅是法律适用的基本结构，其“内部正当性”在于法律适用者在具体化的法律规范的事实构成与具体的生活事实间建立了一种有说服力的推导关系，而其“外部正当性”则只能通过实证法的规则或者经验的法则达到。[11]

明希豪森男爵毕竟是妄言，而法律则是社会生活中的法律，它必须将自身的叙事依旁于社会生活中，才能在无法获得知识的“确实性之墙”时解决无限递归、循环论证与独断性问题。涵摄模式作为司法的基本方式，其外部正当性论证只能在社会生活中不断变化的事实和普遍的价值观与实证法确定的事实构成和目的性中才能达到。因此，法律的终点和起点都在于社会生活，民间法作为日常社会生活的普遍性的、规则化的表达方式，为链接法律与社会，在社会生活中解决实证法内部的逻辑证成困境提供了扎实的基础和路径。

3、民间法是实现法治的重要思想文化资源。民间法不仅是社会生活自组织化和实现规则化的方式，同时还是一种重要的法文化类型。无论对于西方国家还是现时的中国，民间法都作为各自的本土思想文化资源而对于制度建构和秩序维续发挥着重要的作用。一方面任何国家法都必须是民间的法，民间法的各种观念价值必然以各种形式进入国家法之中，影响和制约着国家法文化的价值观和发展趋向；另一方面作为国家法的比肩者和参照系，民间法是国家法合理与否的重要评判准据。

三、双赢与拓展：民间法与法律方法研究的意义

探讨本文论题的意义须是基于上述法律方法与民间法各自意义基础之上，同时，其阐释也是围绕法律方法与民间法展开，其外延应当包括本文论题对于法律方法的意义、对于民间法研究的意义及论题本身的意义。我们认为，追寻民间法与法律方法研究的意义无论对于法律方法还是对于民间法都是有益的，同时，还会有某种聚合相应，产生一些拓展意义，概括来说，就是双赢与拓展。

民间法与法律方法的意义，作为第一、二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会的重要议题已经引起了法学界一些学者的关注。谢晖教授是该问题的首倡者和重要阐释者，他认为，民间法对于法律方法的可能贡献包括以下几点：1、民间规范作为法源而被引入——国家认可；3、民间规范作为价值衡量的社会根据；2、民间规范作为判例或判例法产出的社会根据；4、民间规范作为司法论证的合法（理）性前提等。[12]另有学者认为，民间法与法律方法的关系是认识论与方法论的关系，民间法对法律方法的可能贡献包括：1、民间法的法律认识论拓展了法律方法的内容；2、民间法作为司法过程中法律发现、漏洞补充的重要法源；3、民间法可能成为法律解释的重要论据。[13]无疑，上述二位学者的观点是开创性的，也具有重要的建设性意义。但是，按照我们对于本文论题设定的论域，二位学者仅阐释了问题的一面（民间法对于法律方法的可能贡献），而没有涉及问题的另一面，如果以问题的形式提出来，就是“法律方法对于民间法的可能贡献又是什么？” 另外，就其探讨问题所秉持的指导理念来看，主要是工具性的考量，而没有论及本文论题的理念和价值层面的内容，具体来说，就是本文论题对于法治建构的理念和价值又具有什么意义呢（我们称之为拓展意义）？

关于民间法对于法律方法的可能贡献，我们基本赞同二位学者的认识。下面我们分别简单讨论上面提出的两个问题。

（一）法律方法对于民间法的意义

1、法律方法对于民间法研究方法上的示范意义和借鉴作用。综观近年来民间法的研究成果可以发现，大多学者无非关注两个方面的问题：一是理论建构，着力于探讨何谓民间法、其学科地位和功能等问题；二是规则发现，通过实证研究，在不同的生活场景中发现曾经存在和各种现实存在的民间规则。而对于民间规范的运用，包括在民间社会和在国家法中的运用及如何运用和民间法方法问题，则缺乏整体性的关照、反思和具体的、适切的方法认知和建构。 

对于民间规范的运用问题研究，多数学者关注的是民间规范在国家法建构中的适用问题，而很少有人关注在民间社会产出的民间规范如何在民间场域中运用的问题。目前，就笔者掌握的材料来看，已有学者对民间法方法问题进行了较为深入地研究。该学者认为，民间习惯法方法在构造上包括理论立场、理论假设和逻辑起点等九大要素；在层次上可以分为模式、理论、视角和方法等四个方面。当民间习惯法的研究进行到一定阶段时，其研究方向就可能发生从对民间习惯法的本体论研究到方法论研究的转向。同时，当民间习惯法研究方法论发育到一定程度时，它自身也会发生转向。[14] 我们赞同该学者对于民间法方法论层次上的认识，但是这种认识，主要是宏观上的分析，而对民间规范在国家法场域和民间社会场域中适用的具体方法则没有也不可能做出深入的、适切的讨论。德国学者科殷认为，法学的思维方式正在由系统论的思维方式转向以条分缕析的问题意识为重要特征的疑难论的思维方式，该种思维方式是以各种具体问题、以疑难问题为取向的。[15]因此，法律方法对于民间法研究，一方面，其系统论的思维可以助益于民间法研究方法论层面上问题的研究与建构；另一方面，其疑难问题取向的思维方式及由此产生、形成的各种具体的法律方法，对于以个案分析为主要认知手段的民间法研究来说，则具有重要的示范意义和借鉴作用。

2、法律方法是民间法纳入和影响正式法律制度的规范的措施和机制。一般认为，民间法研究是国家法优位，以助益于国家法合法性的提升作为意义旨归。尽管民间法研究首先是对社会需求的一种规则型回应，但是只有民间规范纳入或影响国家正式制度建构才能或者更好的回应社会需求。上述二位学者关于民间法对于法律方法的可能贡献的具体阐释就是民间法的意义旨归载该问题上的合理表现。但是，民间法与国家法毕竟是两种不同性质的法，民间法纳入和影响国家正式法律制度也不是当然的、任意的和自然而然的，而是必须经由特定的途径、通过一定的程序和运用特定的方法才能实现。诸如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、价值补充、漏洞补充、利益衡量和类推适用等具体的法律方法，一方面绝大多数是民间规范纳入或影响国家正式制度建构的具体方法,另一方面，各种具体的法律方法在内容与形式、目的与价值等方面也在一定程度上承载着、表达着民间法规范的意涵。“形式是有文化差异和历史可变的”，[16]因此，各种法律方法也总是因民族、文化的差异，随社会历史的变迁而流变，其自身的民间法特征也是自然的。

一般来说，民间法纳入国家法主要通过以下几个途径实现：一是作为立法的社会根据，成熟的、适用的法律总是源出于当时社会。二是法律的任意性条款。法律作为一种行为模式，由于社会生活的复杂性、人类认知的有限性等原因，总是基于一定的价值评判标准而对人们的行为区别对待，绝大多数行为不属于法律的调控范围，即使属于法律调整的，法律做出强制性规定的也总是少数，而对大多数行为，法律赋予人们相当广泛的选择权。现实生活中，对于这部分行为，人们也不是不受任何拘束进行选择的，而总是在诸如习俗、惯例、乡规民约等规范类型中进行，这样，民间法规范就以任意规范为途径纳入到法律框架中而产生相应效力。三是不确定性概念和概括条款等。法律概念，绝对的确定是例外，不确定则是其原则。考夫曼将不确定性概念称之为“非本原的概念”，认为大多数“非本原的概念”都是经验的而非先验的概念。[17]而经验总是日常生活的，法律与经验的勾连比民间规范与经验的勾连要远些,在法律概念的形成和确定中，民间规范起着连接法律和日常生活的媒介作用。概括条款，就其实质来说，是在既定的框架下，遵循一定的评判标准而对不同语境中相互冲突的利益关系择抉取舍，在其中，民间规范的考量是不可避免的。

无论民间法通过立法、任意行为模式的选择，还是通过不确定性概念的形成、确定和概括条款的适用纳入和影响法律制度建构,都需要遵循既定的法律方法。

3、法律方法对于民间规范的形成和产出的导向和模范意义。在各类社会规范形式中，法律的规则化程度是最高的，这是人类千百年来拷问经验事实和理性建构的结果。因此，一直以来，包括民间规范在内的其他社会规范都以法律作为模范对象，而试图追求和达致更高程度的规则化。民间规范不仅存在于有社会组织（如家法族规、乡规民约等）的地方，而且也存在于没有结晶化的社会事实中，深一步来说，前者也是从后者中产生出来的。米尔恩认为，习俗由通例和规则构成，是在任何特定的社会场合下一直在做的事应该在这种场合下继续做下去。通例是描述性的，而规则则是规定性的，后者在逻辑上依赖于前者。一个新的习俗的形成包括四个阶段：“第一、有一些人开始经常在同一社会场合下做同样的事情。第二，这样的事投合人心并广泛流传。第三，持续下来从而变成特定场合下一直在做的事。第四，这样的事获得普遍的认可并通过认可（原文如此）而成为一项规则。”[18]

因此，民间规范的发现、生成也与法律规范一样是建立在对社会事实的分析建构的基础之上，而法律对社会事实的分析建构方式和手段，在社会科学中，特别是在规范性建构上，无疑是最成熟和稳定的。因此，对于习俗的通例的描述和分析，可以借鉴法律由社会事实型塑法律事实的诸多规范方法,使得通例能够以清晰、准确和确定的形式呈现出来，从而对习俗规则的建构起到一些促进作用。但是，休谟难题仍是按照米尔恩的习俗构成理论发现和建构习俗不能避免的难题。他通过将习俗看作设定性事实（包含规范性要求的事实）而试图消弭事实与规范间的矛盾和冲突,但这仅是将休谟难题从直接的事实与规范间的表现形态，转移到设定性事实中来，而没有当然也不可能解决该问题。于此，法学对于该问题虽然也没有给出彻底解决的方法，但却指出了许多在习俗的建构中值得借鉴的致力于真理的方法。新的习俗的形成，如同发现法律规范一样，同样不仅是个事实问题，也是个方法问题，同样需要不断的追问“规则是如何产出的”问题。法律在规范上的成熟和稳定，重要的原因在于严格的、正规的程序和方法设定，包括习俗在内的各种民间规范的形成和发展,只有在不断借鉴包括法律在内的其他学科有益的方式方法，形成和提升自身的方法认知的基础上，才能逐步提升自身的科学性，达致学科发展所欲追求的目的。

（二）拓展意义:对于论题的价值拷问—谐合之治

已如前述，本文论题的意义不仅局限于法律方法和民间法本身，同时还会产生一些拓展意义。我们认为，拓展意义主要在于有利于实现国家和社会的谐合之治。一是有助于方法与规范的谐合。各种社会规范总是通过特定的程序、方法发现、制定与适用的，同时，各种与其规范类型紧密相连的方法对于其他规范类型的发现、制定与适用也总是具有或大或小的影响和借鉴意义。而法律作为典型的社会规范类型，其方法与其他规范类型的方法相比，其示范意义是不言自明的。因此，对于法律方法和民间规范问题的研究将有助于统一的规范方法的产生、形成和包括法律规范、民间规范等各种规范类型的完善和发展。二是有助于各类规范之间的谐合。人类行为的性质、方式和国家及其他社会组织价值评价的不同导致规范人类行为的不同类型规范的产生和彼此之间的差异和不同。但是，无论是人们不同的行为类型还是由此产生的不同规范彼此之间不是截然割裂的，而是彼此相互联系、相互支撑的。因此，人们行为的规制、秩序的维续等须是各种不同类型规范合力营造的产物。这就需要设法避免各种不同类型规范间的矛盾、歧义、龃龉，达致勾连、一致与契合，才能形成有效的规则之网，规制行为、维续秩序。法律方法和民间法问题研究就是这种意义指向的重要表现形式和努力姿态，该研究必将助益于国家法与各种类型的民间规范的沟通与谐合，而于我国的法治建设贡献相当的智识力量。三是有助于国家和社会的谐合。马克主义认为，国家包括属于它的各种上层建筑都是源自社会而又凌驾于社会之上的力量，由此形成国家产生以来长期的国家、社会二元的对立、对峙格局,由此也就决定了国家回归社会的必然性和不可避免性。在现实中国的语境中，城市和乡村的二元社会格局仍然存在，这就增加了国家回归社会、国家与社会谐合的复杂性。和谐社会建设，不仅是国家与市民社会的谐合，更是国家、城市与广大乡村地区的谐合。于此谐合，内容是多方面的，法律方法和民间法问题研究则致力于和谐社会，特别是乡村社会建设的治理规则选择和各种类型规则的一致性问题研究,和谐社会应当是法治社会，法治的和谐社会应当首先是各种类型规则相互勾连、一致与契合，共致谐合的社会。法律方法和民间法问题研究应当在谐合国家法与民间法关系的基础上，致力于民间规范纳入和影响国家正式制度建构问题的研究，从而在规则治理上，在谐合城市与乡村、国家与社会等方面贡献于和谐社会建设。

本文载于《上海政法学院学报》2007年第5期。