法律的道路

2007-09-27 20:51:09 作者：霍姆斯 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条

当我们研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业。我们在研究那些我们应该掌握的东西，以便我们能在法官面前辩论，或者给人们提供建议，以使他们不卷入讼案。为什么它是一项职业？为什么人们会支付律师报酬，让律师代表他们辩论或者向他们提供建议？其原因在于，在像我们所处的这样一个社会中，对公共权力的支配是委托给法官们的，国家的整个权力，如有必要，将会用来执行法官们的判决和裁定。人们需要了解在何种情形下，以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险，因此，揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。因而，我们研究的目标就是预测，预测经由法庭（方式）的公共权力的影响范围。
　　研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法，这些材料可以一直回溯到600年前，而且如今每年还在成百成百的增加。在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言，在这些案件中，危险会降临。这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。法律思想中的每一个新努力，其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确，而且归纳进一个完全关联的体系中。这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素，而只留下具有法律重要性的事实，到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽，与此同时，伶俐夫人（Mrs. Quickly）必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒（sea-coal）燃起的炉火，其原因在于，无论他的当事人戴什么帽子，他预计公共权力以同样的方式运转。将过去判决的教义浓缩成概括性的命题，收集到教科书中，或者立法法规以一种总括性的形式通过，这会使得预测变得更为易于记住和理解。法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的，而是预测。法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一（对此，我一会儿还要提到）就是，理论倾向于本末倒置，而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西，对于这些违背，某些惩罚会接踵而来。然而，正如我试图说明的，一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即，倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决所制裁的这种或那种处罚。对于一项法律权利亦是如此。
　　预测在概括和缩减为一个体系时，就不是那么难以处理的庞大数量了。它们呈现为一套有限的教条，能在合理的时间内加以掌握。为判例报道集不断激增的数量所吓唬住，这是一个巨大的错误看法。一个确定的司法管辖区的判例报道集在一代人的过程中能包含差不多全部的法律，而且是以当前的视角重新阐述法律。即使所有这些在被焚毁之前就佚散，我们仍能重建其主体。我们主要是从历史的角度运用更早的判例报道集，我将在后面还会讨论这种运用。
　　如果我能做到的话，我希望自己确定研究这套教条或者系统化的预测一些首要的原则，对于这些教条或预测，我们称之为法律，对于那些想运用法律作为他们处理事务的工具，以使得他们在出现变动的时候能作出预计。而且，作为与这一研究相关，我要指出我们的法律仍未实现的一个理想。
　　对此一种头脑实际的理解首先一条是要理解它的限度，因而，我认为值得立刻指出并驱散道德与法律之间的混淆，这种混淆时不时上升到自觉理论的高度，而且，在没有意识到的情形下，更为经常和更为不断地制造具体细节上的麻烦。你们可以清楚地看到一个坏人跟一个好人有同样多的理由希望避免遭遇公共权力，因此，你们可以看到道德与法律的区分在实践上的重要性。然而，一个根本不在乎他的邻居所信奉和遵守的道德规则的人可能很注意避免罚金，而且会尽力避免牢狱之灾。
　　我想当然认为不会有听者误解我不得不说的话，视之为玩世不恭。法律是我们道德生活的见证和外部沉淀。法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。尽管有大众的嘲弄，但法律的施行实则有助于培养好的公民和好人。在我强调法律与道德的区别时，我是在关注一个单一的目标，即为学习和理解法律而强调的。为此目标起见，你们千万要掌握它的明确界限，正是基于此，我要你们眼下想象一下你们自己对其他的以及更重要的事情漠不关心（I ask you for the moment to imagine yourselves indifferent to other and greater things.原文如此。——译者注）。
　　我并非认为不存在更为广阔的视角，在这一视角之下，法律与道德的区分变得次要或者无关轻重了，正如所有数量上的差异在无限的情形下趋于零一样。然而，我的确认为这种区分对于我们这里考虑的目标——正确研究和精通作为一个具有完全理解到的界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律——具有首要的重要性。我刚才已经说明了如此认为的实际理由。倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心这一法律知识能作出预计的具体后果，这不像一个好人在模模糊糊的良心约束之下，要为他的行为寻求根据，无论这些根据是在法律之内还是在法律之外。如果你们能正确地思考你们的主题，（你们会发现），法律与道德的区分理论上的重要性并不亚于实践上的重要性。法律中充满了取自道德的措辞用语，仅仅通过语言的力量能不断使我们从一个领域转到另一个领域，而不会察觉到，除非我们的头脑中事先不断有界限的概念，我们必定会这样做。法律关涉权利、义务、恶意、意图和过失，诸如此类，在法律推理中，没有什么比在法庭辩论阶段依这些用语的道德含义来解释并陷入谬误之中更简单，或者，我要说，更寻常的事了。比如，当我们依道德上的含义论及一个人的权利的时候，我们意在划出干涉个人自由的界限，而这界限我们认为是由良知或我们不管怎么实现的理想所规定的。迄今为止，确实有很多法律在过去一直得到施行，可能某些法律如今仍被施行，而这些法律受到当时最开明意见的谴责，或者，这些法律无论如何超出了良知干涉的界限之外。因此，很显然，设想人的权利在道德上的含义等同于宪法与法律上的权利只会引起思想上的混乱。毫无疑问，存在一些简单而极端的情形，其中，尽管没有成文宪法禁止，立法机关仍不敢制定某些可能的法律，因为如果立法机关制定的话，人们可能会起而反抗斗争。这使得以下这一主张显得有道理了，即，法律如果不是道德的一部分，它也要受到道德的限制。但这种对权力的限制并不与任何道德体系同延。对于大部分限制而言，它落在任何这种道德体系范围界限内，在某些情形下可能延伸出界限外，因为根据取决于特定时间特定人们的习惯。我曾听到已故的阿加西斯教授说，要是一扎啤酒加价两分钱，德国人会揭竿而起。在这种情形下制定的法规等于一纸空文，这倒不是因为它错了，而是因为它无法得到施行。没人会否认错误的法规能够并且实际得到施行，而我们对于哪一个法规是错误的又不可能意见一致。
　　我所讨论的混乱情形毫无疑问困扰着法律概念。问一个基本的问题，什么构成了法律？你们可能发现某些教科书的作者所讲的跟马塞诸萨州或英格兰的法院的判决有所不同，你们还会发现，推理体系、道德原则或是公认格言的演绎推论，可能或不可能与判决一致。但如果我们采用我们的朋友坏人的视角，我们会发现他并不在乎什么格言或是演绎推论之类的事情，他的确想知道的而是马塞诸萨州或是英格兰的法院实际上可能如何行事。我跟他的想法相当一致。对于法庭将会如何行事的预测，而不是别的什么更为矫饰造作的东西，正是我所称的法律。
　　再拿一个被一般认为是法律所包含的最宽泛的概念来说，这个概念即法律义务的概念，我已经一再提到过它。我们运用所有来自道德的内容填充一个词语的含义。但这对于一个坏人来说意味着什么？主要的，而且首先来讲，这意味着是对于如果他作为某些事情，可以预计到他将遭受某些监禁或强制付款方式的不利后果。但从他的角度看，作为某一事情被罚款和被征收一定数额的税两者之间有什么区别？他的视角即司法原则的测试这一点，通过发生在法庭中有关一项既定的立法规定的义务是罚款还是税收的许多讨论显示出来。要回答这一问题，则取决于判决所涉及的行为究竟在法律上是错误的还是正确的，以及某人是受到强制，还是出于自由意志。暂且不论刑法，依据工厂法（mill acts）或有关工厂的立法授权取得的土地征用权的义务与不法侵占无法恢复原状的财产下的义务差别何在呢。在两种情形下，取得另一人财产的当事方都得支付由陪审团估值的合理价格，其他的就没了。从法律的观点称其中一个为正当而称另一个为不法，有什么意义么？就假定的结果，即强制付款而言，是否附随的行为是值得赞还是弹，或者法律上意在禁止还是准许，都无关紧要。紧要的是，如果还是从坏人的角度看待法律的话，这必定是因为在其中一个情形下而不是另一个情形下，某些进一步的不利或者至少进一步的结果随附于依法的行为。我能想到的另外唯一的随附的不利情形是在两个不太重要的法律原则中所发现的，这两个法律原则都可能不会受到大的妨碍而被废止。其中一个是，签定作为某一被禁止的合同是非法的，而另一个则是，如果两个或更多的共同罪犯中的其中一个支付了所有的损害赔偿，他不得向他的同伙索赔要求分摊。这个我相信就是全部。你们看到义务概念的模糊情形是如何收缩（shrink）的，而与此同时，当我们用冷峻的酸液清洗它，并且去除掉除了我们的研究对象法律的运作之外的所有因素时，而这一概念又变得更为精确了。
　　法律与道德观念上的混淆在合同法中表现得最为显著。在其中，这里再次出现所谓的基本权利与义务带有无从确定和理解的神秘意义。履行一项合同的义务在普通法上意味着一项预测，即，若你不履行合同，就得支付损害赔偿，仅此而已。如果你侵权，你得承担赔偿一笔补偿性款额的责任。如果你违反合同，除非允诺的事件发生，你就得承担赔偿一笔补偿性款额的责任，这就是全部的差别所在。然而，这种看待事物的方式使那些认为把尽量多的道德（观念）带入法律是大为有益的人感到厌恶。对于科克勋爵[*2]来说，这是相当不错的，在下面这个案件中，以及在许多其他案件中，我很高兴能与他持有同样的立场。在Bromage v. Genning[1]案中，一方当事人在王座法庭申请禁止令，要求中止在威尔士边界地区索赔实际履行一项授予租佃的书契的诉讼，科克认为这会违反立契方的意图，因为他本意是选择要么是丧失损害赔偿金，要么是履行租佃。代理原告的高级出庭律师（Sergeant）哈里斯承认他提出的申请有违其良心，但法庭还是授予了禁令。我们这里不必全部讨论这一案件，但这一案件说明了（我冒昧认为）那个从一开始就一直成为普通法观点的东西，尽管这在哈里曼先生在他有关合同的一小本精彩的著作中一直被误入（我谦恭地认为）一个不同的结论。
　　我一直还仅仅提及普通法，是因为存在一些案件，在其中，对于视民事赔偿责任为清楚的强制义务能够找到合乎逻辑的正当化的东西。在衡平法上授予一项禁制令的情形相对还较为罕见，而且一旦授予，除非被告遵守法庭的命令，法庭将监禁被告或采用其他方式惩罚被告。但我一点也不认为从例外情形中归纳一般理论是明智可取的做法，而且，我认为，如果我们完全不受有关基本权利和制裁的困扰，会比我们依这些不合适的术语描述有关法律普遍强制的赔偿责任的预测更好。
　　在取自道德的而被法律使用的词语的其他例子中，我提及过恶意、意图以及过失。接受恶意作为在不法行为民事赔偿责任法中——我们法律人称之为侵权法——使用的含义足以说明它的含义与在道德观念中的含义有所不同，而且，还说明这一差异因赋予一些很少或根本彼此没有关联的原则同样的名称而一直变得多么模糊不清。300年前，一个人在布道时讲到，福克斯著的《殉教者篇》（Fox’s Book of Martyrs）中的一个故事里，其中一人协助刑求圣徒，一直遭受不安的良心折磨，这人后来死掉了。正好福克斯错了，那人一直活着，碰巧听到了这次布道，于是，这人起诉教区牧师。首席大法官雷伊（Chief Justice Wray）指示陪审团说，被告并不因此承担责任，因为他只是善意地讲述这一故事，并非出于恶意。雷伊采用了恶意在道德观念上的含义，意指恶毒的动机。但如今，没有人会怀疑那个被告可能应该承担责任，而不论其是否具有任何恶毒的动机，因为虚假的陈述明显造成了现世的（temporal）损害。在起诉状中陈述案件时，我们仍应该称被告的行为是恶意的。然而，按照我的观点，至少这一词语跟意图毫不相干，或者甚至跟被告针对将来的态度毫不相干，而只是意味着在众所周知的情形下，他行为的倾向非常清楚地造成了对原告现世的伤害。[2]
　　在合同法中，正如我已经部分显示的那样，道德词汇的使用导致了同样的混乱状况，然而，那只是一部分而已。道德涉及一个人心智的实际内在状态，涉及他意欲的东西。从罗马人的时代到现如今，这种处理方式一直在影响有关合同法律的语汇，而且，这套使用的语汇一直在影响（法律上的）思考。我们讲合同是当事人意思一致（的产物），自此，在许多案件中可以推断并不存在合同，因为当事人的意思并不一致，也就是说，因为当事人意图不同的事物，或因为一方当事人一直并不知晓另一方当事人的承诺。然而，没有什么比双方当事人可能受到一个任何一方都并未意图，以及一方当事人并不知晓另一方当事人承诺的合同约束更为确凿无疑的事情了。设想一个合同以适当的形式签字生效，并且（合同标的是）以书面形式发表一篇演讲（in writing to deliver a lecture），但未有提及在何时。一方当事人认为这一允诺应解释为尽快，在一周内。另一方当事人则认为这意味着在合理时间内。双方当事人受到法庭所解释的合同的约束，然而，没有一方会认为他们的含义是法庭宣称他们所已讲的话的含义。在我看来，在人们理解到所有的合同只是形式上，理解到签定合同并不有赖于在某一意图上双方意思的一致，而依赖于两套外部符号（sign）的一致——并不依赖双方意味着同一事情，而是依赖他们讲过同一事情--之前，没人会理解合同的真正理论，或者甚至能清楚讨论某些基本的问题。进言之，正如某些（外部）符号可能意味着这或那（对于看到或者听到），有关（外部）符号的性质，则将取决于合同达成的瞬间。如果（外部）符号是有形的，譬如说一封信函，那么合同则在承诺信函投递时达成。如果双方意思一致必需的话，直到承诺（函）能获悉之前，双方未达成合同，譬如，如果承诺（函）由第三方从要约人手中攫取，双方并未达成合同。
　　此刻不是详尽讨论某一理论的时候，或按照这些一般观点回答许多明显的疑问和问题的时候。我还没见过不好轻松回答的问题（I know of none which are not easy to answer），而我现在要做的仅是对法律原则的狭窄小径投射某些光亮，并且指出其中的两个陷阱，在我看来，这两个陷阱很危险地靠近这一小径。其中第一个陷阱我已经讲得够多了。我希望我的阐述已经显示，无论对于思考还是对于实务，混淆道德与法律的危险所在，而且，我也希望我指出法律语汇在我们前进道路上设下的陷阱。就我自己而言，我常常怀疑，倘若每一个具有道德意义的词语完全从法律中清除出去，而且，其他采用的词语应该表达不受法律之外的事物所沾染的法律概念，是否就不会有什么好处。（那样的话），我们会失去来自与道德相关联的大量历史与权威的活化石记录，然而，通过摆脱毫不必要的（法律与道德上的）混淆，我们能在厘清我们思想方面得到相当大的收获。
　　对于法律的限度就讲这么多吧。接下来我要讨论的是那些决定法律的内容及其发展的力量。你们可能与霍布斯、边沁和奥斯汀一道认为所有的法律源自主权者，即便头一批阐述法律的人是法官们，或者，你们可能认为法律就是时代精神（Zeitgeist）的声音，或是你们所希望的东西。这对我眼下的目标而言，都是一回事。即便是每一个判决需要一位专权且反覆无常的皇帝的批准，我们依然要关注，依然带着预测的观点，去发现某些秩序，某些合理的解释，以及某些为他所制定的规则发展的原则。在每一个制度下，都存在这样的解释和原则有待发掘。正是有关这些，出现第二个谬误，我认为这很重要而需要揭示。
　　我提到的这一谬误即是这样的一个观念，它认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。在最宽泛的意义上，这一观念的确是真确的。我们思考宇宙的基本前提就是认为在每一个现象及其前因后果之间存在一定数量的相互关联。倘若存在某一事物，而它缺乏这样一定数量的相互关联，那便是奇迹。奇迹超出因果律之外，超出了我们思考能力所及的范围，或者，奇迹至少是某种我们无法前后推理的事物。我们思考宇宙的条件在于它是我们有能力进行理性思考的，或者，换言之，其中的每一部分在因果上具有我们多半熟悉部分同样的含义。因而，在最宽泛的意义上，法律的确像任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展（过程）。我提到的危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律，危险在于这种观念，即比如像我们这样特定的制度，能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。这一观念是某些学派（schools）自然而然的错误，但并不局限于那些学派。我曾经听到一位极为杰出的法官说过，在他完全确信判决正确之前，他绝不会作出判决。因而，司法异议意见常常受到谴责，仿佛这仅仅意味着一方或另一方算数没算对一样，而如果他们不多嫌麻烦（多费点工夫，异议意见就会消除），（法庭）必然达成一致意见。
　　这种思考方式是完全正常的。律师受到的训练就是在逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。逻辑方法与形式迎合了人们渴望确定性和存在于每一个人心灵中的恬静感受。然而，确定性一般来说是一个幻觉，而心灵的恬静并非人之天命。在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键。你们可以为任何结论找到一个合乎逻辑的形式。你们可以总是找出某一合同中的默示条件。但你们为什么默示设定这一条件？这是因为它是有关社会或某一阶级的习惯做法的某些信条，或是因为有关政策的某些意见，或者，简言之，是因为针对某一事物并不具备确切的数量上的计量时，因此不具备有确切的合乎逻辑的结论根据时你们的某些态度。这些事物其实就处在相互竞争之中，在那里，各种方法并不为作出一劳永逸的决定而存在，并且，在那里，判决并不能比在某一特定时间和地点中对于某一特定团体的恩惠包含更多的东西。我们并没有意识到，在我们的法律中有多大的一部分在公众思想的习惯上发生一点点变化就需要重新加以考虑。没有一个具体主张是不证自明的，不论我们多么心甘情愿接受它，甚至是赫伯特·斯宾塞先生的理论也是如此。每一个人都有权去做他愿意做的事情，前提条件是他不得干扰他的邻人类似的权利。
　　为何在提供有关一个雇员的信息时诚实作出的一个错误和有害的陈述受到特许保护？这是因为人们一直认为应该自由提供信息是更为重要的事情，它比一个人应该受到保护免受在其他情形下可能会是可以提起诉讼的不法行为侵害更为重要。为何一个人被允许建立一个他知道将使他的邻人破产的企业？这是因为假定最好的促进公共利益的方式是自由竞争。显然，这些对于相比较的重要性的判断可能因不同的时间和地点而有所不同。为何一位法官指示陪审团称，除非雇主存在过失，否则雇主不必为雇员在雇佣过程中受到的伤害承担赔偿责任？为何陪审团在案件允许诉至他们时（if the case is allowed to go to them），一般作出有利于原告的裁定？这是因为我们法律中的传统政策将赔偿责任限定在这些案件上，在其中，一个审慎的人可能原本可以预计到伤害，或者至少预计到危险，与此同时，社会中相当大部分人的倾向是让某些阶层的人为那些与他们涉及的人的安全投保。在我撰写完这篇演讲词时，我已经看到提出作为公认最好的劳工组织之一计划的部分的这种保险要求。在有关立法政策问题上，存在隐蔽的、半自觉的斗争，而且，如果任何人觉得这可以通过演绎推理解决，或者一劳永逸地解决，我只能说，我认为他在理论上错了，而且，我可以确信他的结论在实践中也永远不会得到众口一词的接受。
　　确实如此，我认为甚至是现在，我们对于这一问题的理论对重新考虑是开放的，尽管我并没有打算说如果提出重新考虑，我该如何决定。我们的侵权法来自旧的相互孤立的时代，未归纳的不法侵害、殴打、诽谤以及类似的东西，在其中，损害赔偿落在司法判决所决定的范围内。但现在我们法庭所忙于处理的侵权则主要是一些知名企业的事故。这些是铁路、工厂以及类似的企业对于人或财产的伤害和毁坏。对此的赔偿估计迟早要纳入公众所支付的（产品或服务）价款中。公众实际上支付了损害赔偿，[*3]而赔偿责任问题，如果往远里说，实际上是公众应该保险那些他们享用其劳动的人的安全在多大程度上可取的一个问题。要说在这样的案件中，陪审团作出有利于被告的可能性仅仅是一个偶然机会，偶尔会武断地打断常规的索赔进程，这大部分出现在一个非同寻常勤勉尽责的原告索赔的案件中，因而更好地摆脱了它。另一方面，甚至是一条生命对社会的价值也能够加以估价，而且，可能会有人说，没有索赔应该超出那个数额。可以想象，将来某一天，在一些案件中我们可能发现自己在更高的一个水平上在模仿我们在蛮族法中看到的有关生命和肢体的价格表。
　　我认为法官们自己一直没有充分认识到他们对于社会利益进行权衡考虑的责任。这一责任是不可避免的，而且，司法上常常讨厌处理这种考虑的后果是，完全将判决的依据和基本原则言说不明，而且正如我已经讲过，常常是懵懵懂懂。当人们刚刚开始谈论社会主义的时候，富裕阶层对此相当惊恐。我怀疑，无论在美国还是在英格兰，这种恐惧都影响了司法行为，然而，确定无疑的是，在我提到的一些判决中，这并非是自觉意识到的一个因素。我认为类似的事情已经导致不再希望控制立法机构的人们寻求法院来作为各州宪法的阐释者，而在一些法院，人们发现一些新的原则处在这些宪法文件主体之外，它们被总结成对一些盛行约50年的经济原则的接受，而且，未加正当地予以考虑，法院就依据这些经济原则颁发大量的禁令。我禁不住相信如果法律人受到的训练使他们习惯上更为明确和清楚地思考公共利益，他们所制定的规则必须正当地符合公共利益，那么，他们会不时对于他们如今信心十足的东西感到迟疑，并且明白他们对于争议颇大和常常是棘手的问题实际上偏向某一方。
　　对于逻辑形式的谬误就说这么多。现在，让我们考虑一下作为研究的一个主题的法律的当前状态，以及它所向往的理想。我们仍远远没到我希望获得的那种观点。迄今还没有人达到和能够获得这一观点。我们仅仅是处在哲学反思的开始阶段，以及对于重新考虑原则的价值的开始阶段，这些原则大部分仍然未经任何对它们依据进行深思熟虑的、自觉和系统化的质疑而理所应当地接受了。我们的法律已经经历了大约1000年的发展，就像一株植物的发育一样，每一代都不可避免地决定了下一步，心智正如事物一样，完全遵守自发生长的规律。这是完全自然正当的。模仿是为人类天性所必需，正如一位杰出的法国作家M·塔德在一本绝妙的著作中所指出的那样，“Les Lois de l’Imitation”。我们所做过的绝大部分事情，我们去做并非出于比我们的父辈已经做过或者邻人做过更好的理由，对于比之我们怀疑我们思考的那些东西更大的部分，也同样如此。对此的理由是很站得住脚的，因为我们短暂的生命没有给予我们更多的时间来做得更好，但这还不是最佳的理由。这并不会随之而来，因为我们都不得不对大部分已经得到过运用的规则信以为真，我们的行为和思想都依据这些规则而行，我们每一个人可能不会去按照理性的命令安排他自己的生活，或者，我们所有人不应热望贯彻理性到每一个角落。于法律而言，这毫无疑问是对的，即，进化论者对于他的社会理想，或者对于他认为应该包含在立法之中的原则的普世有效性的确信会踌躇不定。若他能在眼下证明为最优，他就心满意足了。他可能准备承认，他对宇宙中绝对最优的东西一无所知，他甚至会承认，他对于什么是人类永恒最优的东西也差不多一无所知。仍然正确的是，当法律体所包含的每一规则清楚明确地参照于它所推动的目的，以及，在对于期待中的那个目的的根据以或准备以言辞载明时，这个法律体就是更为合理和开化。
　　在目前许多案件中，如果我们想知道某一法律规则为何形成其特定的形态，以及，多多少少我们是否想知道它为何存在，我们诉诸于传统。我们从《年鉴》中追寻它，可能追踪到较之更早的萨利法兰克人的习惯，而且，在历史上的某一地方，比如日耳曼人的森林，在诺曼国王的需要中，在占统治地位阶级的主张中，在普遍观念的缺失中，我们发现，对于如今最佳的东西的实际动机，因其被接受的简单事实，以及人们习惯于此而变得正当。对于法律的理性研究仍然在很大程度上是对于历史的研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它，我们无法知道规则的确切范围，而知晓这些是我们的职责所在。历史是理性研究的一部分，因为它是通往开明的怀疑论的第一步，也就是说，它是通往对于那些规则的价值深思熟虑作出重新评价的第一步。当你把凶龙从山洞引到光天化日之下的平地，你就可以数它的爪和牙有多少，来判断它的力量有几何。但把它引出来仅仅是第一步。接下来的一步是要么杀死它，要么驯化它，使它成为有用的牲畜。对于法律的理性研究而言，研究文本的人（black-letter man）是属于现在的，而将来则属于研究统计学和精通经济学的人。对于某一法律规则，现今并没有比亨利四世时期更好的理由，这实在是令人讨嫌的事情。更讨嫌的事情是，规则制定的依据早就消逝不见了，但规则仍仅仅因盲目模仿历史而存在。此时此刻，在我头脑中想到的是有关正如其名称显示的自始侵害（trespass ab initio）的技术性规则，我在最近马塞诸萨州的一个案件中试图解释了它。[3]
　　让我来举一个三言两语可以说清的例子来显示，某一法律规则所着眼的社会目标是如何变得含混不清，以及，由于规则在形式上受到渐进历史发展的影响，未能有意识地明确参照期待中的目标而全面重新塑造，我们只是部分实现了社会目标。我们认为阻止一个人的财产被他人盗用是合我们意的，因而，我们把盗窃定为犯罪。无论财产所有人将财产置于某人之手而被盗用，还是某人非法拿走财产所有人的财产，罪行是同样的。但初民的法律其缺陷在于，它没有足够的努力来避免暴力，而是非常自然地设定非法取走他人的财产为侵害，而定义其部分具有犯罪性质。在现代，法官们通过作出如下判定（实际）些许扩大了这一定义：若非法侵害人通过骗局或诡计取得财产占有，即犯有罪行。这确实缺乏侵害的要件，而且，要是完全放弃侵害的要件的话，原本会更合乎逻辑，同样，对于法律的当前目标也会更正确。然而，这一做法（对于判例法来说）似乎显得太轻举妄动，（只得）留给立法来解决，通过立法规定盗用他人财产是一项犯罪。但传统的力量使得盗用罪被视为与盗窃罪相当不同，直到今天，至少在某些法院，这使得为一些盗贼留下了可以逃脱的便门，如果这些盗贼被指控说是盗窃，他们可以辩称应被指控为盗用，而如何被指控为盗用，他们又辩称应被指控为盗窃，因此而逃脱惩罚。
　　较之我们重复我们的先辈做过的事情而言，更基础的问题仍等待有更佳的答案。对于显示目前的刑法带来的好处超出其带来的坏处而言，我们凭什么认为这不过是胡乱猜测而已？我不会停下来涉及诸如刑法在羞辱罪犯以及使其进一步遭受罪行（处罚）的问题，或者诸如是否罚款和监禁并没有产生对罪犯亲属的实际责任上的“株连”。我头脑中的问题较这些问题更为深远。惩罚产生了威慑作用么？我们在处理罪犯上是否有适当的原则？欧陆刑法学家中有一个现代学派以研究程式（formula）为荣，高尔首次认为我们应该更多地考虑罪犯而不是罪行。程式不会带我们走得更远，但一直以来探讨寻求对于我提出的问题的答案首次依据于科学。如果一般的罪犯是退化生物，就像响尾蛇必定咬人那样具有深植的器质必然性，注定要招摇撞骗或者谋杀，那么，讨论通过传统的监禁方式来威慑他就是无益之举。他必须得被消灭掉；他不可能被改造好，或者被（惩罚）吓唬住而抛弃其器质性反应。从另一方面讲，若罪行像一般的人类行为那样主要是仿效，惩罚就可能帮助仿效的人远离那种仿效。对罪犯的研究一直被一些知名的科学家认为是支持前一个假定。对于像在大都市那样拥挤地方（在那里这个例子极可能发生）犯罪相对激增的统计，而在人口较少的地区，这些不良行为蔓延得更为缓慢一些，这些都一直有力地证明后一观点是正确的。但存在一种有分量的权威意见认为，不管情况如何，“并非罪行的性质，而是罪犯的危害性构成唯一合理的法律标准来指导针对罪犯的不可避免的社会反应。”[4]
　　对于理性概括的阻碍（这在我从惩罚盗窃的法律中得到例证）在法律的其他部门也有显示，正如在刑法部门显示一样。就拿除合同法及类似法律之外的侵权法或民事赔偿法来说，是否存在有关这类赔偿责任的一般理论？或者，有没有案件在其中存在这种一般理论来依据其特别的理由逐一列举和解释它？正如根据这一事实，即，对于某类公认的诸如侵害或诽谤的不法行为有其每一类特定的历史的事实简单相信其诉权？我认为存在一个一般理论有待发现，尽管对其的认识有赖于找到一般趋势，而非有赖于发现已经确立和得到接受的事实。我认为，如果在某些他所知晓的情形下，按照普通经验，或者若超出普通经验之外，按照他自己的经验，他的行为很明显是造成危害的，除了在某些情形下依据某一政策的特殊理由，法律拒绝保护原告或者授予被告以特权外，[5]法律认定一个负责任的人造成的现世伤害是可提起诉讼的。我认为，普通的恶意、意图和过失仅仅意味着在行为人知晓的情形下危害明显程度的或多或少而已，尽管在某些赋予特权的情形中，恶意可能意味着实际存在的恶毒动机，而且这一动机可能取消有意识造成伤害的许可（权），这种许可（权）依据主导性公共利益的这一或那一理由另外授予的。但当我前几天向一个非常杰出的英格兰法官说明我的观点时，他说：“你在讨论应然的法律；作为实然的法律，你得说明权利所在。一个人除非受制于一项义务要求，否则，他不会因过失而承担赔偿责任。”如果我们观点上的差异不仅仅只是语词上的差异，或者不仅仅是例外与公例（规则）的比率，那么，按照他的意见，对于一项作为的赔偿责任不能参照这一作为引起现世伤害的明显趋势来大体上作充足的解释，而应参照伤害的特殊性质，或者，必须是来自这一作为的趋势之外的某些特殊情形，因为对此并不存在一般化的解释。我认为这一观点是错误的，但这一观点是令人熟悉的，我冒昧认为这一观点在英格兰普遍得到接受。
　　在任何地方，原则的基础均为传统，其（影响的）程度甚至达到我们将历史的作用过分强调的危险地步。前些天，埃姆斯教授写了一篇有见地的论文，称普通法并没有认可在诉讼中依据特殊性所作的欺诈抗辩，道德力量似乎是，那种抗辩的个人特点归因于其衡平起源。但如果正如我一直讲到的，所有的合同都是形式上，那么，在阻碍合同成立的格式上的缺陷与错误的意图（在任何制度下，这明显不能设想为我们必须认为它是不利于了解这些意图的合理例外）之差异并非仅仅是历史上的，而是理论上的。这并非局限于特殊情形，而具有普遍性。我得补充指出，我并不认为埃姆斯先生会反对我的意见。
　　然而，如果我们思考合同法，我们会发现其中充满了历史。金钱债务、文契与简式合同的差别仅仅是历史上的。不考虑诸如准合同之类的任何议价的法律强制规定某些支付金钱义务的分类也仅仅是出于历史上的。赋予封印的效力要单独依据历史作出解释。对价只是一个程式。它是有用的程式么？如果有用，为何不是所有的合同都需要它？封印仅仅是一个程式，而且，它在卷宗和立法中消逝不见了，（法律）要求（合同）必须有对价，不管有没有封印。为何任何仅仅只是出于历史上的区别能允许其影响商人的权利和义务？
　　在我写这篇文章时，我无意发现一个非常好的方式的例子，按照这个方式，传统不仅取代了理性的政策，而且，在它首次遭到误解和给予一个崭新和较它本身含义更广泛的范围上推翻了它自身。英格兰法中确立的一个原则说，一方当事人对于书面合同作出的重大修改是无效的，其要承担不利后果。这一原则与法律的一般趋势相违背。我们（法官）不会指示陪审团说，倘若某人在某一方面撒了谎，就推定他全部撒谎。甚至如果某人一直设法欺诈，也似乎没有足够的理由阻止他证明事实实情。类似性质的反对意见大体上是有关证据的分量，而非证据的可采信性。此外，这一规则与欺诈无关，并不局限于证据。它不单单是你不能运用书面形式，而是合同成就（the contract is at an end）。这意味着什么？书面合同是否存在有赖于要约人与受要约人已经交换他们的书面表述的事实，而不有赖于这些书面表述的持续存在。但在一个书面封印合同（bond）的情形下，原初的观念有所不同。合同与羊皮纸（即文本形式——译者注）是不可分离的。倘若某一陌生人毁坏了合同，或者剥掉了封印，或者改变了它，不管他多么没有过错，债权人无权取得赔偿，因为被告签定的合同，即，他已经封印的实际书面合同不能以使他受到拘束的形式向法院出具。大约100年前，凯尼恩勋爵曾针对这一传统运用他的推理，正如他有时的所作所为有损于法律一样，他这次也没理解这一传统。他称，他看不出有什么理由对于一项书面封印合同正确的原则为何不应适于其他合同。他的判决正好作对了，那个案子涉及的是一张本票，在该案中，普通法再次视合同为与其书面文件不可分离，但作的是一般推理，很快就延伸及其他的书面合同，各种各样荒谬不经的和不真实的政策理由设想出来，来解释这个扩大了的规则。
　　我相信，没人因为我如此直率地对此评头品足，会认为我是对法律失敬。我尊重法律，尤其是我们这个法律制度，视之为人类头脑最浩繁的产物。我在理解无数伟大的智者方面并不比他人逊色，这些智者穷其一生在（智识上）做某些添砖加瓦或一些改进，（然而，即便）其中最伟大的功业跟巨大的整体（事业）相比也显得微不足道。尊重它的存在有一个最终的名目（title），这并非出于黑格尔式的梦想，而是因为它是人类生活的一部分。但一个人即便对他尊重的东西也会挑剔，求全责备。法律是我终其一生致力的事业，而且，若我未能尽力来改进它，以及，在我理解到在我看来是法律未来的理想（状态）时，如果我对于指出这一点和全力促进它逡巡不前，那我一定并没有显示出我对这一事业的热诚。
　　也许，我对于说明研究历史在正如当今在敏锐研究法律中的必要作用讲的足够多了。在本法学院以及在坎布里奇[*4]的教学中，这都不存在被低估的危险。这里的比奇洛先生以及那儿的埃姆斯先生和塞耶先生一直在作出不可磨灭的重要贡献，在英格兰，弗里德里克·波洛克爵士和梅特兰先生最近撰写的早期英格兰法史令这一主题带有奇幻的魔力。我们得意识到醉心于古代所带来的陷阱，我们得记住对于我们的目标而言，研究历史只是为了更好地洞悉现在。我期盼在某一时候，那时，历史在解释原则中所起的作用会非常小，而代之以独创性的研究，我们应该花费精力研究需要寻求的目标以及如何实现这些目标的根据。作为迈向那一理想的一步，在我看来，每一个法律人应该寻求对经济学的理解。目前政治经济学与法学的分离，在我看来反映了哲学上的研究尚需多大的进展。在政治经济学的现状下，的确，我们再次在很大范围上要遭遇历史，但在那里，我们被要求考虑和衡量立法的目标，以及实现这些目标的途径和代价。我们知道，要追求某些东西，我们得放弃其他的东西，我们得到教导去平衡我们得到的好处和失去的益处，而且应明白在作出抉择时，我们究竟在做什么。
　　还有一项研究被从事实务的人所低估了，我要对它说几句溢美之词，即便我认为有相当多非常糟糕的东西是归于其名下的。这个研究就是对所谓法理学的研究。法理学，当我看待它时，我认为它仅仅只是最为概括意义上的法律。将某一案件简约为某一规则的努力就是法理学上的努力，尽管英语中使用的名称限定在一些最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大法律人的一个标志就是他注意最为广泛的规则的适用。有一个佛蒙特治安法官的故事说，一个农场主诉另一农场主损坏一个搅乳器，案件诉至这位治安法官。这位治安法官花了一些时间考虑后，随后指出，他仔细查阅了法规，在其中未发现有关搅乳器的规定，他便判被告胜诉。与之同样的思想状态在我们一般的判例摘要和教科书全部有所体现。对合同法或侵权法基本规则的适用隐藏在有关铁路或电报的标题下，或在激增的论文或历史分类的标题之下，诸如航运或衡平法，或者，收集在随意定的篇目之下，比如商法，这些被看作是可能会投合头脑实际的人。倘若一个人去探究法律，要费好大工夫才能精通它，要精通法律，意味着需要仔细研究所有的戏剧性事件，而且需要分辨预测所需的真实基础。因此，应当对于法律上使用的词语，如权利、义务、恶意、意图、过失、所有权、占有等等要有准确的概念。我想起在一些案件中，最高审级的法庭在我看来似乎在胡乱地挣扎，因为他们对于这些主题缺乏清晰的概念。我业已说明这些清晰概念的重要性。倘若还需要进一步指出的话，在阅读詹姆斯·斯蒂芬爵士涉及有关占有的《刑法》中的附录时就可以找到，让我们随后再转向波洛克与莱特合著的启迪心智的著作[*5]。詹姆斯·斯蒂芬爵士并非唯一的作者去试图分析因追求所有体系毫无用处的本质而搅混的法律概念，而不是去准确剖析法律概念。奥斯汀的问题在于他对英格兰法所知不足。然而，掌握奥斯汀及其先驱霍布斯、边沁，以及他的杰出追随者霍兰和波洛克的思想还是有实际的益处的。弗里德里克·波洛克爵士最近的一本小书带有他所有著作中体现的那种措词得体的文风，而且完全没了罗马范式（Roman models）的乖张影响。
　　长者对小辈的忠告就像最佳百本书目单一样，非常容易显得不实在。至少在我求学的年代，我曾经得到过这类建议，其中最不现实的当属推荐研习罗马法。我认为这种建议应不仅仅流于只是搜罗一点拉丁法谚用来装点论文之举，而这正是科克勋爵推荐阅读布拉克顿的目的。倘若这就是全部所需要的，那么《论古代法律规则》（De Regulis Juris Antiqui）能在一个钟头内读完。我认为，如果有研习罗马法的适当方式，那么，把它作为一个有指导意义的制度来研习是适当的。这意味着要掌握一套远较我们自己的法律更为复杂和难以理解的术语，而且，罗马法要得到解释，远较我们自己的法律需要更多研读另一个历史课程。如果有人不信我的话，让他读读凯勒的“罗马法民事程序与诉讼”（Der Römische Civil Process und die Actionen），一篇有关裁判官告示的论文，让他读读穆尔黑德非常饶有趣味的文章“罗马私法历史引论”，以及最好让他读读索姆令人击节赞赏的《法学阶梯》。不！要获得对于你们专业广阔视角的方法不是阅读别的什么，而是钻研你们专业本身的根基所在。要做到这一点，首先，你们要借助法理学随着现存的（法律）原则体进入其最高的一般化原则；其次，从历史中寻找它是如何变成当前这一形态的；最后，尽你所能思考一些规则寻求实现的（社会）目标，及为何这些目标是可欲的理由，需要放弃什么来实现这些目标，以及为何它们值得付出代价。
　　我们的理论还是太少，而不是太多，特别在研究的这个最后分科上（on this final branch of study）。在我谈论历史时，我拿盗窃作为例子来说明，法律因为没有以一个清楚无误的形式包含一个可以实现其明确目标的规则而受损。在那种情形下，麻烦因形式上的遗迹来自着眼于更为有限目标的时代而起。让我现在举一个例子说明对于实际案件的判决而言，理解法律的理由的实际重要性，让我举一个来自就我所知尚未以任何令人满意的方式解释或加以理论化阐释的规则的例子。我涉及到的是有关诉讼时效的立法和时效法。这类规则的目标是显而易见的，然而，因为时间的推移（就其本身而言，不过一个纯粹的不幸），就剥夺一个人的权利有何正当可言？有时候，证据的灭失作为考虑因素，但这毕竟是次要的事情。有时候，是为了达到息宁人事，但为何过去20年后，息宁人事比过去还更值得去追求？没有立法的协助，这种情形会日益可能出现（It is increasingly likely to come without the aid of the legislation）。有时候，听人说，如果一个人疏忽而未能坚持自己的权利，那么，若过了一阵子后，法律也仿效他而不能维护他的权利，他没什么好抱怨的。现在，如果这是所有可以提出的理由，如果我把这样的一个案子提交给你们判决，你们极可能作出有利于原告的判决；如果你们采纳我所提出的观点，你们可能判决被告胜诉。有一个案件是这样的：某人被诉侵入他人土地，但依照通行权证明其行为正当。他证明他一直公开使用和时效占有这条道路20年，然而，其结果是原告授予了原告合理认为是被告代理人的某人以许可权，尽管事实上并非如此，因此，原告推定对于道路的使用是出于许可的，在这种情况下，道路通行权（并未因公开使用和时效占有）而取得。被告是否得到通行权？如果他获得通行权要依据土地所有人在普通意义上的错误和疏忽，正如一般认为的那样，若没有这样的疏忽，那么，通行权就并没有取得。当倘若我是被告的律师，我会建议因时间的推移而取得通行权的根据应站在取得通行权人的角度去寻求，而不是站在丧失权利人的角度去寻求。亨利·梅因爵士曾经把古代的财产概念与时效联系起来，这一做法当时显得很时兴。但联系（二者）的做法比首次有案可稽的历史更靠后。这种情形存在于人类思想的本质中。某一你享用并当作你自己所有的东西使用了很长一段时间后，无论是财产还是某一主张，不管你当初是如何取得它的，它已经在你的生命中扎下了根，要把它从你这儿拿走，不可能不遭致你的愤怒行为并努力保护它。法律不可能寻求比最根植性的人类本能更好的正当化依据。只是通过响应这一建议的方式，你们在挫败先前的土地所有人，你们认为他的疏忽使得他本人与他的权利之间慢慢出现了分离，而与另一个人慢慢发生关联。如果这个土地所有人知道他人正在作为某事，这当面显示这人正在朝建立这种关联迈进时，我认为对于另一个人公正的地方在于，他应自担风险去找出是否有他人依照其许可而行事，注意使他受到警告，而且，如果必要的话，令他停止下来。
　　我一直在讨论研究法律，我还没有讲到的是有关那个联系而一般谈到的东西——教科书、判例制度，以及一个法律学生最直接接触的所有方法。我不会谈论这类东西。理论，而不是实际细节是我的旨趣所在。自从我的学生时代以来，教学方法一直在改进，毫无疑问，任何方法配上才能和勤奋能够足以掌握原始材料。理论是法律原则中最重要的部分，正如建筑师是参加建造房屋所有的人中间最重要的人物一样。最近25年来最重要的改进是在理论上的改进。不要害怕不切实际，对于那些有才干的人来说，理论意味着探求专业的根底。对于缺乏才能的人来说，正如一直有人说的那样，这时常是真切的：在一般概念上的兴趣意味着对其对具体知识的缺乏。我记得在军旅岁月时，我听说有一个年轻人因为最低评分而受到核查和回答有关营队操练的问题时，答他从来没有考虑过少于一万士兵的操练问题。弱智和傻瓜必定听任他们的愚蠢作崇。危险在于能干而头脑实际的人必定带着冷漠和不信任看待有关与他们事业关联甚远的观念。我前几天听到过一个故事，说某人有一个贴身男仆，他付给仆人很高的薪水，但有一个条件，就是犯错误就要扣钱。其中一个扣钱理由是这仆人“缺乏想象力，扣5美元。”缺乏想象力不局限于贴身男仆。雄心壮志、权力现今一般仅仅以金钱的形式体现。金钱是最直接的形式，而且是欲望的恰当对象。“财富”，雷切尔曾说，“是一个人才智的衡量标准”。这当然是唤醒人们不要做黄粱美梦的金玉良言。当正如黑格尔所言，[6]“最终并非胃口，而是观念会使人感到满足。”对于任何范围的想象而言，权力最广大的形式并非金钱，而是观念的支配。如果你们想见识伟大的例证，读一下莱斯里·斯蒂芬先生的《18世纪英格兰思想史》一书，并且看一看笛卡尔死后100年，他的抽象思索如何变为控制人们行为的实际力量。读一读伟大的德国法学家的著作，并且看一看现今世界在多大程度上是由康德统治甚于波拿巴（拿破仑）的统御。我们不可能都成为笛卡尔或者康德，但我们都想追求幸福。而我通过了解许多成功的人们，确信这一点：幸福并非仅仅通过成为一个大公司的律师顾问且收入5万美元而赢得。赢得赞誉的非常伟大的睿智之辈在成功之外还需要其他的食粮。法律更深远和更普遍的方面在于那些给予其普世影响的方面。正是通过它们，你们不仅成为你们职业上的专家，而且把你们的专业同天地万物联系起来，并聆听到来自苍穹的回响，瞥见其深邃的过程，领悟到普遍规律的微弱线索。

　　[*1] 时任马塞诸萨州最高法院法官的霍姆斯在1897年1月8号波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的献辞。O.W. Holmes 1897年版权所有。载于Harvard Law Review 10 (1897) 457-78; Harvard Law Review 110 (1997)991-1009; Oliver Wendell Holmes, Jr. Collected Legal Papers (New York : Harcourt Brace & Howe, 1920)167-202; The Collected Works of Justice Holmes, ed. Sheldon M. Novick (Chicago: University of Chicago Press,1995-)vol.3, 391-406。（原编者将此文作为附录，并加注了4个收录本文的书刊页码，译文中页码从略。中文译本将本文作为首篇，放在诸评论之前。本书中原文的注脚按单一页码编号，译文按整个文章连续编号——译者注）。
　　[*2] 霍姆斯似有误，实应为科克爵士，因科克并未封授男爵（及以上）爵位。——译者注。
　　[1] 1 Roll Rep.368.
　　[2] 参见，Hanson v. Globe Newspaper Co., 159 Mass. 293, 302.
　　[*3] 霍姆斯这里提到现代侵权法与古代侵权法发生的领域不一样，在古典的孤立社会，个人对个人的侵权的损害赔偿责任并未被社会公众分摊。而在现代社会，通过保险以及厂商将损害赔偿责任的支出作为经营成本的做法，产品或服务的价格中实际上包含了这一侵权损害赔偿责任的成本，消费者购买他们的产品和服务，意味着他们实际上（支付）分摊了厂商的侵权损害赔偿责任。——译者注。
　　[3] Commonwealth v. Rubin, 1 165 Mass.453.
　　[4] 参见Havelock Ellis, “The Criminal,” 41, 引用Garofalo。另见Ferri, “Sociologic Criminelle”，文中处处可见。比较Tarde, “La Philosphie Penale.”
　　[5] 法律拒绝保护原告的一个例子是，当原告在使用一条有价值的道路时被一个陌生人妨碍，他一直时效占有使用了一周，少于规定期限。一周后，他将获得通行权，但当时他仅仅是一个侵入者。有关特权的例子我已经给过了。最佳例子之一就是商业中的竞争。
　　[*4] 指哈佛法学院。——译者注。
　　[*5] 霍姆斯这里极可能指波洛克与莱特合著的《论普通法中的占有权》，前2编由波洛克撰，第3编由莱特撰，牛津大学克拉伦登出版社1888年出版。——译者注。
　　[6] Phil. Des Rechts. § 190.

    陈绪钢/译