程序性证明论纲

2007-09-28 11:33:57 作者：封利强 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

构造一个科学合理的诉讼证明概念，是使我国证据理论研究进一步走向深入、成熟的重要前提。[①]为此，近年来我国学者开始对传统的诉讼证明概念进行反思，主张重塑诉讼证明的概念。然而，截至目前，学者重构的证明概念在理论上尚未被广泛接受，在实务上仍然面临着某些障碍和局限。为了进一步澄清诉讼证明的概念，探索诉讼证明的内在规律，笔者拟在提出“程序性证明”这一概念的基础上，对程序性证明的相关理论展开探讨，以期推进我国证据法学研究的深入。

一、“程序性证明”界说

（一）学者对传统证明概念的重塑

在我国传统证据上，诉讼证明“是指司法机关或当事人依法运用证据阐明或确定案件事实的诉讼活动。”[②]根据这一界定，证明主体是司法机关和当事人；证明责任由公安司法机关和当事人承担；证明存在于诉讼的全过程。

这一传统定义抹煞了证明与查明的区别，认为“查明案件事实的过程，就是一个证明过程”。[③]由此，不仅争讼双方承担证明责任，而且人民法院也承担证明责任。而在刑事诉讼中，法院承担证明责任的观念所导致的后果就是“疑罪从挂”。显然，传统的证明概念不符合诉讼证明规律。

近年来，有学者对证明的概念进行了重塑，认为“证明就是国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实、论证诉讼主张的活动。”[④]根据这一最新定义，诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人；诉讼证明的目的是为了阐明诉讼中的争议事实，论证已方的诉讼主张；诉讼证明只在审判阶段发生；诉讼证明受证明责任所影响或支配；诉讼证明是一种具体的诉讼行为，要接受各类诉讼法律规范和调整。[⑤]

（二）证明的新定义存在的优势与不足

证明的新定义告诉我们，“‘查明’与‘证明’是两个既有联系又有区别的概念”，[⑥]明确区分了查明、证明和判明，[⑦]倡导证明观念的更新，将诉讼证明的主体限定为公诉机关和当事人，将法官排除于证明主体之外，从根本上纠正了传统学说存在的弊端。然而，目前仍有不少学者拒绝接受这一定义，在他们看来，刑事诉讼的侦查阶段、审查起诉阶段都存在运用证据的活动，因而切断其与证明的联系是不符合实际的。

笔者认为，新定义未被广泛接受的根本原因在于其对程序性证明的忽视。该定义将证明活动限定于审判阶段，其主要理由是，“庭审前的收集、提取证据只是为法庭上的证明活动奠定基础，创造条件，而不属于严格意义上的诉讼证明”。[⑧]而实际上，庭审前的活动不仅仅包括为法庭上的实体性证明活动创造条件，还包括就程序性事项所进行的程序性证明活动。这是因为，从我国刑事诉讼制度的发展来看，构建程序性裁判机制是大势所趋，而审前的程序性裁判离不开控辩双方对程序性事实的证明以及裁判者对程序性事实的判明活动。可见，证明的新定义有待于通过程序性证明理论的引入而得以进一步完善。

（三）程序性证明的内涵界定

所谓程序性证明，与实体性证明相对应，是指诉讼双方依照法定程序和要求，就其所主张的程序性事实和证据事实的有无，向裁判者所作的举证、说服和论证等活动。根据这一界定，证明的主体是主张事实的争讼双方；证明对象是程序性事实和证据事实；证明存在于整个诉讼过程之中。

我国“重实体、轻程序”的法律传统使人们长期忽视了程序性证明的相关理论，而程序性证明理论的引入对于我们把握诉讼证明的完整内涵具有重要意义。在诉讼中，程序性证明与实体性证明都是诉讼证明的重要方面，但是程序性证明在很多方面有别于实体性证明。因此，有必要从证明主体、证明对象、证明规则等方面对程序性证明的独特规律进行探究。

二、程序性证明主体

笔者认为，证明的新定义将证明主体明确限定为争讼双方，而把作为裁判主体的法院排除在证明主体之外，这是符合诉讼证明规律的。不过，由于诉讼阶段的不同，程序性证明主体又会有所差别。

（一）侦查阶段

在侦查阶段，逮捕等强制措施的适用有证据方面的要求。人民检察院针对侦查机关提请批准逮捕的案件要进行证据方面的审查，判断是否达到了法律规定的“有证据证明有犯罪事实”的证明标准。在这一过程中，人民检察院属于裁判主体，而证明主体一般是侦查机关。在某些情况下，如为请求变更或解除强制措施而主张某些事实的，被追诉人也可能成为证明主体。

（二）起诉阶段

在审查起诉阶段，检察机关的职责是对公安机关侦查终结移送起诉的案件或自行侦查终结的案件从事实上和法律上面进行审查，以判断是否具备起诉条件。就公安机关移送审查起诉的案件而言，一般由公安机关作为证明主体；而对于检察机关自侦案件来说，一般由检察机关内部的侦查部门作为证明主体。在某些特殊情况下，如被追诉人主张犯罪超过追诉时效而请求作不起诉处理的，被追诉人也可能成为证明主体。

（三）审判阶段

在审判阶段，争讼双方也可能会对某些程序性事项产生争议，比如，证据是否属于非法取得、上诉期间的耽误是否有正当理由等。在争讼双方围绕这些事项所进行的程序性证明活动中，法院是裁判主体，而控辩双方分别是证明主体。

（四）执行阶段

在执行阶段，争讼双方也可能因某些法定的程序事项发生争议，比如在民事执行过程中，被执行人请求法院对仲裁裁决不予执行等。在争讼双方围绕这些事项所进行的程序性证明活动中，执行机关作为事实裁判者，而争讼双方则属于证明主体。

三、程序性证明对象

我国传统证据理论主张，证明对象主要是实体法事实。对于程序法事实和证据事实能否成为证明对象，学者存在不同意见，由此形成“狭义说”、“广义说”和“折中说”。[⑨]在程序性证明的视野下，程序性事实和证据事实显然都属于证明对象。

（一）程序性事实

刑事诉讼中的程序性事实包括作为申请回避事由的事实、据以采取逮捕等强制措施的事实、据以变更或解除强制措施的事实、据以提起公诉的事实、据以作不起诉处理的事实、耽误诉讼期间的事实、原审违反法定程序的事实、据以暂予监外执行或中止执行死刑的事实等。

民事诉讼中的程序性事实包括作为申请回避事由的事实、提出管辖权异议所依据的事实、申请证据保全的事实、申请恢复诉讼期间的事实、申请重新鉴定的事实、申请财产保全和先予执行的事实、原审违反法定程序的事实、申请再审的事实、申请不予执行仲裁裁决和公证债权文书的事实等。

（二）证据事实

证据事实是指涉及证据的证据能力和证明力的事实。在诉讼中，证据事实主要包括据以排除非法证据的事实、证人有不到庭的正当理由的事实、关于证人诚实性的事实、证人与当事人有利害关系的事实、其他影响证言可靠性的事实、有关实物证据真伪的事实等。

需要指出的是，并非所有的案件事实都属于证明对象。首先，作为证明对象的事实应当是争讼双方所主张的事实，未主张的事实可以成为裁判者依职权查明的对象，而非证明。这是“不告不理”在证明领域的体现。其次，证明对象一般限于争讼双方有争议的事实，但也存在例外。比如，我国司法解释规定，在民事诉讼中“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”最后，双方存在争议，但法律规定为免证事实的，也不属于证明对象。

四、程序性证明规则

笔者此处所言的证明规则是从广义上来讲的，具体包括证据规则、证明责任和证明标准等规范证明过程的规则。

（一）证据规则

证明对象的特殊性决定了程序性证明采取不同于实体性证明的证据规则。依照法律对证据方法的限制不同，可将证明分为严格证明和自由证明。程序性证明在证据方法上采用自由证明，即不要求严格以法律规定的证据方法进行证明。

《美国联邦证据规则》第1101条（d）项明确规定，除证人特权规则外，该规则不适用于有关证据能力事实的先决问题、大陪审团程序、刑事案件的预审、逮捕和搜查令状的签发等程序性事实或证据事实。我国目前还没有确立完备的证据规则，在未来证据规则体系的建构方面可以考虑借鉴这一做法，为程序性证明设置必要的例外，即对于程序性证明而言，传闻规则、品格证据规则、非法证据排除规则等大部分证据规则将不再适用。

（二）证明责任

“证明主体是承担证明责任的主体”[⑩]，因此，明确了证明主体也就同时明确了证明责任的承担问题。上文提到，事实裁判者不应当承担证明责任，所以，程序性证明责任一般由主张或否认程序性事实的争讼主体承担，但在例外情况下可以设置证明责任转移或倒置的规则。

需要指出的是，在侦查机关依职权执行刑事拘留、法院依职权采取财产保全措施等情况下，实施上述诉讼行为的主体应当收集符合法定要求的证据，但这些行为不属于“证明”，而是“查明”，因而不涉及证明责任的承担问题。

（三）证明标准

依照法律所要求达到的心证程度不同，可将证明分为狭义的证明与释明。提出证据而使法官对某一事实达到完全确信的程度，这是狭义证明；提出证据，若仅使法官获得大概可信而形成较为薄弱之心证，则称为释明。[11]在证明要求上，实体法事实通常采用狭义证明，而程序法事实和证据事实则通常采用释明。显然，程序性证明在证明标准方面不如实体性证明严格。[12]

但是，由于证明主体的不同，程序性证明标准之间也存在较大的差异。例如，在刑事诉讼中，侦查机关采取强制措施、检察机关审查起诉等程序性事实由于涉及公民人身自由等重大权益的限制和剥夺，其证明标准相对较高；而被追诉人主张排除非法取得的控诉证据，其证明标准就相对较低。再比如，在民事诉讼中，申请先于执行的证明标准就应当比申请延期审理的证明标准要高一些。

五、结语

 “惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，每为适用法律之前提。”[13] 所以，程序法治的实现有赖于程序性证明制度的保障。其实，早在18世纪，贝卡利亚就指出了程序性证明立法的必要性：“公开的传闻、逃跑、法庭外的供认……都足以成为逮捕某个公民的证据。但是这些证据应该由法律来确定，而不是由法官来确定。”[14]

我国现行证据制度十分简陋，程序性证明制度则几乎是一片空白。所以，我们应当从证明主体、证明对象和具体的证明规则等方面入手，科学地建构我国的程序性证明的制度，以完善我国证据立法。

此外，程序性证明的实施有赖于程序性裁判机制的确立。没有中立的裁判者，程序性证明制度将难以发挥其应有功能。[15]因此，我国应当确立和完善程序性裁判制度，以确保程序性证明制度的正常运作。