“交易习惯”研究
2007-10-11 16:56:10 作者：罗筱琦 来源：http://jiangsb266.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
有学者曾言:“法律的前趋是习惯,而习惯又是肇端于道德;所以法律的最初发展,无不是道德意识经由习惯而成文化。”〔1〕《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)明显特点之一就是首次赋予“交易习惯”应有的法律地位。何为交易习惯?具体实务中如何操作?……该法没有明定,司法必生疑问。笔者结合司法实践及曾参加过的与之有关的科研课题,做一探讨,以求教法学同仁。
一、习惯概说
习惯,指社会上不特定的多数人习以为常之行为的事实,即社会一般人的惯行。《辞海》的解释:习惯是“1.由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。如人们长期养成的学习习惯。良好的习惯有利于个人和集体生活的安排,不良习惯则起有害影响。2.指经过不断实践,已能适应新情况了。”《礼记》中有“礼从宜,使从俗。”“入境而问禁,入国而问俗,入门而问户。”《淮南》文中有“入其国者,从其俗;入其家者,避其讳。”孔子更有“既入其国,先从其礼”之语,在《孔子家语·七十二弟子解》更有“少则若性也,习惯若自然也”之说。详言之,在某一地区,就社会上某一事项,被一般人反复行为,久而久之在其内心中产生拘束力,形成个人行为准则的事实。例如,过年贴对联门神,给小孩压岁钱;正月十五吃元宵等,这些惯行的事实即是习惯。因此,凡属生活在一定地区的人们,对该事项反复为同一行为,且为该行为不管是处于主动或被动,如此所为之事实即为习惯。
它与习性不同,习性虽为个人所遵守和重复,但其效力仅及于个人,对他人不生拘束力。如张先生有躺在床上抽烟的习性,每天只要躺在床上,他就要抽烟,这一行为为他反复重复,但其仅为张先生个人的行为,不是本文所言之社会习惯。如果李先生也有张先生的这种行为,此行为能否为习惯?当然不是。习惯具有普遍性,须同一地区的社会一般人所共同遵守而成为该社会一般人的行为准则,其效力及于同一地区的一般人,非以一二人惯行为限,即只要在该同一地区生活的一般人,同样遵行。同时,具有某习性的人,违犯其习性,他人不予关注或谴责。相反,某人如果违犯某地区的某一习惯,一方面,产生一种孤独感;另一方面,必然受到该地区的社会舆论的否定,甚至排挤或谴责,使其不得不依习惯而行事,此乃习惯的内心拘束力。
习惯与道德不同,道德是一定社会的人们对真善美的评价及内心意念,是拘束人们内心世界的规范,习惯是拘束人们对外行为的规范;道德以伦理为基础,以真善美为准则,习惯以一定社会人们的惯行为基础,以不违犯惯行为准则,因此,在一定社会,道德必属善良,无好恶之分,而习惯则有善恶之别:好的习惯为人赞扬,为道德所肯定,恶劣的习惯则为人们所不容,为道德所否定。
法律与习惯虽然都有拘束人们行为的效力,但二者终不相同。它们之间的关系,恩格斯曾有过精辟论述:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了131
2002年4月
第24卷第2期
现 代 法 学
Modern Law Science,Vol.,24.No.2,Apr.,2002
文章编号:1001-2397(2002)02-0141-11·
专题研究·法律。随着法律的产生,就必然产生出以维持法律为
职责的机关———公众权力,即国家。在社会进一步发
展进程中,法律便发展成或多或少广泛的立法。”〔2〕习
惯纯属人们在社会现实生活和生产中,重复某一行为
或某一事实的反复应用,它在现实生活中产生,是人
类活动的产物,并不以公平正义为理念为基础,故有
好习惯与恶习惯之分。法律是阶级社会阶级斗争的
产物,具有阶级意志性和国家强制性,它是在一国各
阶层或各阶级互相斗争或妥协的条件下,依一定的程
序制定或认可而产生,须为该国国民一致的行为准
则,其内容须以公平正义为基础为理念,它以改善国
民生活促进人类共同繁荣发展为终极目的(目标),而
习惯则无明确目标。在一定时期,习惯有可能反映法
的价值取向,与法的目标一致,而成为法的内容之一;
有时,习惯会违背法的目标或价值取向而为法所否定
或禁止。同时,习惯除具有地域范围的特定性外,还
具有适用主体范围(人)的特定性及事的特定性。例
如,海南省的习惯就不能在上海适用(有相同习惯者
除外,下同),宁夏回族的习惯就不能适用于福建回
族,适用于新疆维吾尔族的习惯就不一定适用于新疆
汉族等。一般而言,法律除特别规定适用于某一地区
外,适用于一国主权范围内的所有领土。如《中华人
民共和国刑法》适用于除香港、澳门特别行政区和台
湾省以外的所有中国领土,《中华人民共和国民族区
域自治法》只适用于民族自治区,香港、澳门特别行政
区基本法只分别适用于港澳。法律也有只适用于特
定人的,如《中华人民共和国选举法》,只适用于年满
十八岁的有选举权和被选举权的公民,但它一定是适
用于该国范围内的所有这类人。也有只适用于特定
事的法律,如《合同法》,适用于该国范围内的所有合
同行为。另外,习惯常因社会经济文化发展而在不知
不觉中发生变化,法律也因时而改,但须依法定程序
立改废。……习惯与法律有很大区别。
习惯、道德与法律虽然都对人们的行为有拘束
力,但属不同行为规范。法律是建立在正义与道德基
础上的,良好的习惯固为道德所肯定,亦为法律所承
袭;陈旧落后(相对而言)的习惯既为社会正统道德所
否定,亦为法律所不许。一定社会制度下,占统治地
位的道德一般与法律相一致,并为法律服务,此时,与
法律和道德价值相一致的习惯即为良好的习惯,并为
法律所采纳,成为法律的内容之一。特别是在民事法
律中,表现最为明显,例如,对后世产生巨大影响的罗
马法,其主要内容的市民法(iuscivile)就是“一种习
惯,它直接构成对社会现实的法律写照;它是一种活
生生的传统,表现出这种传统所特有的两个方面,即:
一方面表现着某些被视为一成不变的先存条件,另一
方面又表现出对丰富的生活的善适应性。”〔3〕而万民
法更是异邦(非罗马)人间的交易习惯汇编。在今天,
作为普通法国家司法核心之遵循前例原则即是一个
惯例(习惯):英国宪制最基本部分乃为历史形成的、
至今不见诸文字的惯例(习惯);美国统一商法典也总
是跟随商业习惯变化,而不是相反。况且,“社会中的
习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和
制度的一个部分,因此也是其法治的构成性部分,并
且是不可缺少的部分。”〔4〕
由上所言,习惯,是随着人类社会活动的发展,基
于人们特定的需求,经过长期的惯行,逐渐形成的共
同遵守的准则。因此,“习惯是一种社会生活的规范,
它是不同阶层或各别族群所应一般遵守的行为模
式。”〔5〕这种行为模式,早在原始社会或有人类时即已
存在。所产生的原因,从主观方面言之,渊源于人类
的适应意识;在客观方面,是基于人类所具有的相同
性质,在同一环境中,面对相同的刺激,会产生同一的
反应与趋向,并因人类具有模仿性,易受环境暗示而
跟随社会的惯行,故对其产生的原因,须从客观与主
观两方面来加以观察。〔6〕
二、习惯法界定
《中国大百科全书·法学》认为习惯法“是指国家
认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产
生以前的原始习惯并不具有法的性质。”〔7〕孙国华教
授认为:“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的
完全意义的法。”〔8〕沈宗灵教授也持此观点。〔9〕从以上
论述,可以看出,我国传统法学理论认为,习惯法是阶
级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实
施的习惯,亦即习惯法=习惯+国家强制力。台湾林
诚二教授认为“所谓习惯法,系指在当代社会生活中
所反复惯行之事项,经国家承认而具有法的效力之规
范,英美法称CommonLaw”。〔10〕美国法学会模范法典
第307条将习惯与习俗相区分,该条规定,“习惯,是
指一人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的
惯例。习俗,则是多数人在类似情况中有规律的重复
而为同一行为的惯例。”在《统一商法典》(UCC)第1-
205(2)条对交易习惯(usageoftrade)所下的定义是“交
易习惯是指交易的习惯或作法。此种实践或做法,在
一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵
循,从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将
得到遵守。”根据该定义,一种实践或作法如果被确定
为交易习惯,那么它首先“应该是在某一地方、某一行
业或某类贸易中已得到经常的遵循”。其次,当一方
主张存在一种交易习惯时,“他必须证明另一方在订
立合同时,实际上知道或者应当知道这一惯例的存
在。”〔11〕这类主流表述虽然能够反映阶级社会中习惯
法的特点,但不能表达原始社会及现代社会大量存在
的没有国家强制力的却为人们普遍遵守的“习惯法”。
即无法表述那些有法的拘束力与价值的尚未被国家
法律认可的习惯。例如,在原始社会,生产力极端低
下,但“自从游牧部落分离出来以后,我们就看到,各
不同部落的成员之间进行交换以及它作为一种经常
制度来发展和巩固的一切条件都具备了。”〔12〕在这种
简单的交换过程中,逐渐产生和形成习惯,况且,“还
132 现 代 法 学
未产生文字的原始社会必然生活在习惯法的制度
下,”〔13〕以此作为人们行为规范,对社会群体产生拘
束力,但并未有国家强制力做保障。
现代社会,也大量存在着一些独立于国家意志之
外的,对生活在一定社会地域范围内的人们行为有规
制作用的习惯。例如,在宁夏回族自治区的同心县一
带,由于过去政策不准经商,向有经商传统的回族人,
便将白面饼子隐称为“去痛片”沿街向过往行人兜售,
这一习惯一直延续至今。而在宁夏南部山区,在一些
穆斯林群众中,发生纠纷找阿訇解决,阿訇对纠纷的
处理,有时要比法院的“执行率”高,权威性大。这些
习惯虽然未有国家强制力做后盾,但当地的人们认为
它有法一样的拘束力,人们必须遵守,否则会被周围
的人们所冷落,在心理上难以承受,严重者在群体中
无法生存。正是通过这种社会心理上的“强制力”,从
而使社会大众对它加以肯定或遵循,使习惯法被普遍
接受、具有确信性,由此产生事实上的“拘束力”。因
此,我们在承认经国家认可的具有国家强制力的习惯
法的同时,不能忽视那些不具国家强制力,但在一定
区域或一定群体中,依靠某种社会组织、社会权威而
保证实施的习惯法,特别是在我们这样一个有着数千
年文化传统的文明大国,地区差异,民族差异,文化差
异等决定了在各自地域群体所特有的一些异样的习
惯,在这些习惯中,既有自然形成的,也有特定社会组
织职业团体约定而成的;既有乡规民约式的成文的,
也有靠口头、行为等进行传播承袭下来的不成文的;
既有长期遵行的,也有在特定期日、特定地点、特定群
体等一定范围内所特别遵行的……所有这些习惯,只
要不和当时的法律相冲突,不违犯公共秩序和善良风
俗,不为官方查禁,它就具有规范人们行为的拘束力
(法信力),就是习惯法,从这个角度讲,习惯法是国家
制定法的母体,而中国最早的法即是习惯法。
众所周知,中国传统社会礼法合一,礼是中华民
族绵延数千年的发展过程中所形成的,引导约束人们
日常行为,指导朝廷“行政行为”,效力及于公或私行
为的具有“强制”约束力的而为人们代代相传反复适
用的行为规范、准则的总和。“夫礼者,所以定亲疏,
决嫌疑,别异同,明是非也”。“道德仁义,非礼不成,
教训习俗,非礼不备,分争辩诉,非礼不决;君臣上下,
父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,
莅官行法,非礼威严为行;祷祠祭礼,共给鬼神,非礼
不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明礼”。〔14〕在中
国千余年法制文化传统中,除秦商鞅变法,奉行严刑
峻法外,各朝各代皆行礼治,凡男女结合,朋友交往,
长幼相处,婚丧嫁娶,军国大事,皆以礼为据,否则,
“出礼入刑”。关于制礼之本,荀子有句众人皆知的名
言“人生有欲,欲则求,求则争,争则乱,乱则穷。先王
恶其乱也,故制礼以节制之。”在儒家看来,礼乃人的
本能,基于人类本性而生。古人认为,法律如不以礼
为基础,易生“刻薄寡思”,致朝令———祖宗之法多变,
有违朝廷纲令,对上(祖宗)不敬,乃大逆不道,且不易
遵行,故“守国之度,在饬四维”,“四维张,则君令行”,
“四维不张,国乃灭亡”。“四维”乃礼、义、廉、耻之谓。
“礼不逾节,义不自进,廉不蔽恶,耻不从枉”。〔15〕而
且,从古至今,我国还是一个多民族融合的国家,少数
民族的习惯更是五彩缤纷,特别是《唐律·名例律》中
的“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯
者,以法律论”成为数千年法律文化之“绝句”!
自西汉汉武帝“罢黜百家,独宗儒术”以后,春秋
决狱,德主刑辅,出礼入刑原则确立,礼便成为中国封
建社会规制人们行为的准则,具有很强的法律拘束
力。但各朝各代,礼始终不是法律渊源,却是法律的
法律。故礼在中国社会中,自始便有习惯法的规范功
能(其规范内容相当于今天的私法),是中国社会主要
的习惯法。
到民国时期,习惯入律,成为法的渊源之一。民
国时期民法典第一条规定:“民事,法律所未规定者依
习惯,无习惯者,依法理。”但该条所言之“习惯”,究指
事实习惯抑或习惯法?施启杨教授认为“第一条所称
之习惯,指具有法的效力与价值的习惯,也即‘习惯
法’或‘习惯法则’,而非‘事实上的习惯’或‘单纯的习
惯’。换言之,习惯法系指非立法机关所制定,而由该
社会各组织成分子所反复实施,且具有法的确信的规
范。”〔16〕王泽鉴教授则认为“民法第一条以外条文所
称习惯,仅指事实上习惯而言,至于民法第二条所称
习惯,似可采广义解释,认为兼指习惯法及事实习惯
而言。第一条所称习惯即为习惯法。”〔17〕黄茂荣教授
也认为“习惯法与制定法系属同一位阶,用法律这个
概念予以概称,比之将习惯法与习惯这两个不同位阶
之事项用‘习惯’这一概念予以概称为妥,必如此,习
惯法与制定法之关系才能依一般竞合论解决。若将
民法第一条所称习惯了解为习惯法,则习惯法对制定
法势将自始处于民法第一条所规定之补充地位。如
此将习惯与习惯法同一化,将使习惯法相对于习惯之
地位,无法被表现出来,故民法第一条所称之习惯应
专指‘事实上之习惯而言。”〔18〕可见,该条所言之“习
惯”,是指单纯事实习惯亦或习惯法,在台湾学界也有
不同看法。
我国《合同法》所言之“交易习惯”是指事实习惯
还是习惯法?笔者认为,应指习惯法。首先,从概念
上观察,“习惯法者,基于国民之直接的法之认识,以
继续不息,反复奉行之习惯,确信为法律,而援用之法
规也。”〔19〕纯粹之习惯,是指人们在生活和交往过程
中的惯行,是社会规范的一种。人类的一般社会行
为,常基于传统风俗、习惯的模式,惯而行之,产生各
个社会不同的习惯,并逐渐强化成为社会规范的一
种,具有规律社会生活和社会行为的效力。其次,从
现实生活看,各种习惯种类繁多,合法者有之,不合法
者亦为数不少。如果合同法中的交易习惯泛指事实
习惯,其结果,一些违背公共秩序和善良风俗甚至与
133
罗筱琦:“交易习惯”研究 国家法律相抵触的交易习惯也堂而皇之,蹬上法律典
雅之堂,使非法交易合法化。例如,现今社会中的毒
品交易,从生产、加工、包装、运输、销售等都有一整套
严格的“交易习惯”,在销售过程中,以“包”而不以
“克”交易计价。再如,各种名目繁多的赌博,都有一
套行为规则(交易习惯)。如果将合同法交易习惯理
解为事实习惯,致上述非法“交易习惯”合法化,其后
果何勘设想?再次,从法的理念讲,公平正义秩序是
法追求的价值和永恒主题,上升为法的社会规范都是
经过法的价值评判,为法所肯定的行为规范。而纯粹
的事实习惯仅是一种客观存在,未经过这道“过滤”程
序,难言其有法的公信力。第四,从法的统一性讲,
《立法法》的规定,可以看出,在我国,宪法为第一位
阶,法律为第二位阶,行政法规等为第三位阶,后者绝
对不能与前者相矛盾或不一致。一些与宪法、法律、
行政法规不一致或相矛盾的交易习惯必然不能具有
法律效力,而合同法所言之“交易习惯”是具有法律效
力的习惯,故合同法中的“交易习惯”实指习惯法。民
国时期《民法总则编立法原则》(二)项之“说明”对此
有相当精辟的论述:“凡法律有条文者,不适用习惯,
是成文法之效力,实超于习惯也,惟我国幅员辽阔,人
口最多,各处所受之影响不同,社会及经济上种种进
步,种种组织,未必到处能与其他种种进步及组织,并
驾齐驱,结果所至,各省各区域之风俗习惯,大相悬
殊,且根深蒂固,牢不可拔者有之,且此等习惯,多因
各地特殊情形,均有特殊之适用,一旦废除之,除非易
事,故对于全国应划一遵守之事项,拟规定为强制条
文,间有各地不同不能划一之事项,拟规定为任意条
文,或不规定之,而暂委之于习惯。”〔20〕
从以上论述可以看出,习惯法是一定社会中,人
们在长期的生产生活和社会实践中所惯行的,为一定
群体的人们在心理上所接受的,能够像法一样规制约
束人们行为的,不违背公序良俗的习惯。合同法所说
的交易习惯即指习惯法。
三、习惯与习惯法之关系
由于罗马法将普遍的同意作为习惯的要件,未将
法律习惯与法律以外的习惯区别开来,以致今天深受
罗马法影响的人们也未能很好地将习惯与习惯法区
别开来。事实上,在古罗马,由习惯制定的法叫习惯
法,即“由习俗认可的法(iusquodususcomprobavit)”。
习惯与习惯法有无区别,学说不一。概而言之,有下
述三种学说:
(一)不同说
此种学说认为,习惯与习惯法不同,习惯为单纯
的事实,且不违背公序良俗或善良风俗者,始得援用。
又当事人若主张习惯之存在,须负举证责任。〔21〕习惯
法相对于制定法而言,是国家法律的一种,具有法的
强制性。此说认为,法律包括制定法和习惯法。我国
通说持此观点,因此,习惯与习惯法不同。德国学者
认为二者的区别是:“(1)一为事实,一为法律;(2)一
为社会所遵行,一为国家所承认;(3)一则需当事人自
己援用,一则审判官有适用之义务。”〔22〕易言之,在德
国,认为习惯法是国家承认的习惯,属法律范畴;习惯
则是社会通行的单纯的事实。在具体诉讼中,对习惯
法言,法院有依职权适用的义务;对习惯言,当事人有
举证的义务与责任。
(二)相同说
此说认为,人类本身具有遵守习惯的“惰性”:一
方面,易于行为;另一方面,交易成本低,无风险。因
此,在日常生活中以“先例”事实为基础,惯行已有经
验,一旦违犯这种为不同阶级和各种群体所普遍遵守
的行为模式,社会往往会通过表示不满或不快的方式
来作出反映;如果某人重复不断地违犯社交规范,那
么他很快就会发现自己已被排拆在这个社交圈以外
了。“一旦家族、族群、部落或民族成员,开始普遍而
持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习
惯时,习惯法便产生了。”〔23〕物以类聚,正是人们从心
理上要求相互遵守规则的需要,才使习惯得以遵守和
服从,也是习惯具有拘束力的首要保证。阶级社会诞
生以后,曾经从一个家庭产生,逐渐为一个群体、一个
部落或一个民族持续遵守的具有类似于现代国家法
律强制力的习惯,便为统治者利用而为习惯法,或者
虽未称“法”,但具有法的效力与作用。另一方面,家
长、首领或长老这些或许曾是执行习惯的代理人,摇
身一变成为阶级社会的“统治阶级”,是他们使习惯同
法律以及官方对法律的解释理解揉合在一起,(遂有
“以吏为师”之说)产生等同于法律的社会效果,以致
在今天的法律圈内,尚能寻得它的“阴影”。而在英美
法中,CustomaryLaw(习惯法)是指基于或产生于“习
惯”而有一种普遍通常性法律。在英国,“习惯”是直
接的法源,地方或商业习惯决定着某种事项是否有违
普通法的特别规定,因此,国家是否承认习惯,并不影
响习惯的拘束力(除非国家强力禁止或欲根本消灭),
它仅对上升为法律的那些习惯即习惯法产生形式上
的或拘束力范围(全国)内的效力,而为习惯法得到国
家法律承认所具有国家法律地位的形式要件,故认为
习惯与习惯法相同。例如在法国,习惯与习惯法并无
区别。
(三)混合说
此说认为,习惯是一定社会内,一定群体或一定
地域内,人们普遍就同一实事反复为同一行为的习俗
或惯行。习惯法则是上升为国家意志的,对人们有法
律拘束力的习惯。故习惯未必属习惯法,习惯法则必
为习惯的一种;非习惯法的习惯仅为事实的习惯,为
习惯法的习惯,则是成为法律的习惯。因此,习惯与
习惯法的区别仅在于对人的拘束力是否经国家法律
的承认。至于承认的方式,有将习惯明确具体的规定
在成文法中,成为成文法的一部分,如英国的普通法
被称为“王土内的普遍习惯”(UniversalCustomofthe
Realm);有承认习惯有法律效力,但不明定哪些习惯
134
现 代 法 学 有法律效力,如我国《合同法》“交易习惯”的规定,但
何为交易习惯,其内容如何未予订定,而留待司法个
案审定;有奉行法不禁止即合法的原则,变相承认习
惯的法律效力,我国《合同法》颁布以前,即是此类状
况。
笔者认为,习惯与习惯法既有相同点,又有不同
处:
相同点:(1)二者皆为一定人们所长期惯行;(2)
二者对一定社会范围内的人们有拘束力;(3)二者均
为一种社会现象,是一定历史条件下的产物,其内容
随社会环境变化而变化;二者皆属社会行为规范的一
种;(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴。
不同处:(1)习惯是未经国家法律承认的行为规
范,习惯法是为国家法律所承认的行为规范;(2)习惯
不是法,只是一种事实状态,习惯法则是法的一种;
(3)习惯不一定反映统治阶级意志,符合公序良俗,习
惯法则反映统治阶级意志,符合公序良俗;(4)习惯没
有自身的价值目标,是一种规范行为的客观存在状
态,习惯法则有自己所追求的价值目标;(5)在司法实
践中,习惯的认定由当事人负举证责任,习惯法则由
法院直接引用。
四、习惯法(交易习惯)的构成要件及其效力
(一)交易习惯的构成要件
在司法实践中,适用合同法规定的“交易习惯”即
习惯法,必须明确习惯法的构成要件。民国初期朝阳
大学余启昌教授认为,“习惯法之成立要件有二:第
一、须习惯。习惯云者,依同一榜样继续遵行之习俗
之谓。第二、须有法之观念。法之观念云者,受其习
惯支配之人,信其习惯为法而守之之谓。”〔24〕梅仲协
先生认为,习惯法的成立,“应具备二个要件:其一、须
有继续不息,反复奉行的习惯在。此项习惯,为全国
人民所遵守,则形成普遍适用的习惯法,仅局限于某
一特定区域者,则只可使该区域内之人民受其拘束。
其二、须系确信其为法律,而予以援用。”〔25〕胡长清先
生亦有类似观点。〔26〕施启杨教授上为,习惯法必须具
备两项要件始能成立:“(1)在社会上有反复实施的行
为,属于客观要件。(2)具有法的确信(opinionecessi-
tatis)属于主观要件,认为某项行为具有法律的拘束
力,人人(不必全国一致)必须共同遵守”。〔27〕习惯只
有具备这两个要件,始具有法的拘束力,方谓习惯法。
如果仅有反复实施的行为(客观要件),而不具有法的
确信(主观要件),则为事实上的、单纯的习惯。钱国
成教授认为,习惯欲成为习惯法,必须具备以下要件:
“(1)人人有确信以法之决心”。即普通一般人确信其
足为某种事项之法则,亦即一般人均愿意接受遵守的
无形规范。“(2)于同一时期内,就同一事项反复为同
一之行为”。即多年惯行的事实,亦即社会大众习以
为常的行为。“(3)须法令所未明文规定之事项”。即
包括下述两方面内容,第一,法律无明文规定,且依现
有的法律解释,仍不能知晓其法意者。第二,若已有
法律规定,则无习惯适用的余地,同理,如果习惯与法
律规定相抵触,则不能适用习惯。“(4)须无背于公共
秩序及公共利益”。即指该习惯不得违背社会的公序
良俗。〔28〕学界对构成要件的解释,真可谓“意见分歧,
殊不一致?”。
司法又做何界定?前大理院二年上字第三号判
例,谓“吉林旧惯,凡地地买卖,本卒、本旗、本屯有先
买权,必此项人无力购买,始得外卖。今李臣忠越界
买地,竟不通知上告人,是为越买,此种契约有悖善良
之习俗,即不应认为有效。”该案当事人因土地买卖纠
纷,上诉人穆金布认为被上诉人李忠臣与案外人那永
海所订的买卖契约应属无效,所依据的即是吉林“先
卖权”的地方习惯。大理院判决指出,“本院按判别本
案两造主张之是非,其一应解决之点,即吉林习惯对
于本族、本旗、本屯人卖地时有先买之权,此种习惯是
否可认为地方习惯法。习惯法之成立要件有四:(1)
要有内部要素,即人人有法之确信心;(2)要有外部要
素,即于一定期间内,就同一事项,反复为同一之行
为;(3)要系法令所未规定之事项;(4)无背于公共秩
序利益。对本案所涉及的习惯,大理院认为,“纵谓第
一至第三要件皆备,而独于第四要件不能无缺。盖此
种习惯,非仅为所有权处分作用限制,即于经济上流
通与地方之发达均不无障碍,为公共秩序利益计,断
难与以法之效力,则是上告所称先卖权即无可存在之
理,该上告人第一主张事毫无正当理由。”
大理院在三年上字第九八八号判例中,当事人因
债务纠纷涉诉,上诉人周作元上诉状称,“普通商场习
惯,铺户倒闭而有债权债务关系者,以收欠还欠为办
法;即有不敷,亦仅拍卖铺底器具货物,按成摊还,无
涉家产之例。”而不应要求其以田产抵偿,并认为依照
宁邑习惯,“六折偿债,并可以田产抵押,则其债应已
抵偿。”大理院在判决中赞同“商场埠户倒闭,有债权
债务关系者,以收欠还欠为办法,若有不敷,则按拍卖
铺底器具货物,按成摊还,无涉及家产之例。”即类似
于“破产”。但对于“宁邑习惯,六折偿债,并得以田产
抵押,”持不同意见,并认为“习惯之成立,以长久惯行
之事实为基础。……习惯之有法律上效力,尤以不害
于公益为其要件之一端,上告人所主张之办法,于交
易安全实有妨碍;纵令果属宁邑已有之习惯,亦断难
即认为有法律上效力。”
大理院在四年上字第二三五四号关于合伙已退
股的股东对合伙债务应否承担责任的判决中,上诉人
主张,本地方特别习惯,凡合资经营的股份退让与他
人,应由在股之股东签字作证。本案对上诉人对于前
述情事加以隐讳,其退让是否有效成立而对抗合伙债
权人,当事人发生争执。大理院对该案交易习惯部分
判决认为,第一,“按之法学通例,无明文者依习惯法,
无习惯法者依条理;是既有习惯法则可资依据,既不
能仅凭条理处断。”第二,“当事人若主张有习惯法则,
并经审判衙门调查习惯属实,而可认为有合法之效力
135
罗筱琦:“交易习惯”研究 者,自应援用之以为判断之依据。”第三,“此种事实殊
与公安良俗毫无妨碍,且系一般均有遵从之心,则可
谓为具备习惯法则之条件。”第四,“本案上诉人之退
伙,仅系与萧国相私相授受,各合伙人并不知之,则此
项退伙行为虽属实在,而尚未备各股东签字作证之要
件,对于合伙全权人即无对抗之余地。上告意指均非
有理,难予采用。”
民国时期最高法院十七年上字第六一三号判例:
“惯法之成立须以多年惯行之事实及普通人一般之确
信心为基础。”同年上字第六九一号判例:“习惯法则
应以一般人所共信不害公益为要件,否则纵属旧有习
惯,亦难认为有法之效力。”〔29〕可见,前大理院及民国
时期最高法院将习惯法的构成要件厘定为:具备长久
之惯行、具有确信心、不违背公序良俗等。建国后,开
展废除旧法运动,特别是对瓦砖瓦论进行无情批判
后,国内无人再敢问津习惯及习惯法。改革开放以
后,在一些涉外法规中偶尔出现“国际惯例”词语,在
《合同法》中引入“交易习惯”作为规范准则,则是建国
后开天辟地头一回,也是合同法一大特色,具有深远
的历史和现实意义,无疑会极大促进交易。但如何判
定交易习惯,即交易习惯构成要件如何,合同法未予
规范。崔建远教授认为“交易习惯,必须是在某一地
域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做
法、方法或规则,已被人们所认知、接受和遵守,此其
一。其二、该交易习惯必须适法,违犯强行性规范者
无效,因而不得用做补充欠缺的条款。其三、该交易
习惯必须为双方当事人所共知,仅为一方当事人知晓
时不得用做补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事
人所共知时,优先于任一性规范。其四、该交易习惯
必须未被双方当事人所明示排斥。”〔30〕窃以为,《合同
法》中的“交易习惯”具有习惯法性质,且习惯法须具
备如下构成要件:(1)习惯法须有就同一事项,反复为
同一行为。此乃为“事”的同一。(2)该同一事项之同
一行为须经相当长的一段时间。此乃“时”的同一。
(3)须为一定范围内的人们所普遍接受。此乃“人”的
同一。(4)习惯法必须具有法信力,即在人们内心具
有法一样的“强制力”,该范围内的人们必须遵守。此
乃“力”的同一。(5)习惯法必须合法,且不违背公序
良俗。此乃“法”之同一。概而言之:
其一,须有为人们内心信奉的有法一样的拘束力
的习惯存在
如上所述,言交易习惯首先必须有习惯存在。习
惯有多种多样,如过年回家看看,清明扫墓,端午赛龙
舟等,这些仅仅作为客观存在的习惯,在人们心理上
没有法的拘束力,你可以为,也可以不为。但作为习
惯之部分的合同法所言的交易习惯(习惯法),人们一
旦为某种交易或选择某习惯作为交易准则,该交易习
惯即在交易者心中具有法信力。例如在南方,特别是
福建省广东省的一些地方,民间交易有“合会习惯,即
二人以上的民事主体,都有用钱”的需求,向银行申请
贷款,需提供担保等繁杂手续,于是,在会首的召集
下,组成一个合会,会首分别与各会员达成合会协议
即合会章程,约定举标规则或方法、时间以及每期会
款额,按习惯首期标金(会款总额)归会首,从第二期
开始,谁中标谁就享有标金(合会金),未中标者,享有
到偿还期的个人会款及个人会款孳息(一般比银行利
息高),这样既不用提供担保,却有可能拿到所需资
金,拿不到也能收到孳息,一举两得。虽然合会习惯
在我国没有法律规定,但在民间却有法信力,人们都
把它当作“法”来遵守,一旦有违,虽不会招致法的强
制力,但有痛苦难堪的内心感觉,且认为机会成本太
大,其后果可能不亚于法的强制力,甚至比法的强制
力还强。
习惯法所具有的这种类似于法的“拘束力”,不是
象国家强制法那样,以国家强力做后盾,而是基于人
们社会心理的普遍确信。早期的习惯或习惯法,例
如,同态复仇,血亲复仇,之所以对一定范围的人、社
会组织有拘束力,人们不是恐于外部诸如武力或国家
机器强制力之类的物理意义的强力(那时国家机器不
甚发达甚至还没有建立),而是实实在在基于社会心
理的普遍确信。因此,法的效力是建立在社会心理上
的,只有普遍的社会心理承认其有法的拘束力,始能
规范人们的行为,其所表达的内容才能得以遵守,否
则很难对人们有“法”的拘束力。这一点从两大法系
传播历史即可窥知:法国在许多殖民地国传播其先进
的成文法,特别是传播其民法典,也为殖民地国官方
所接受,赋予其民法典在该国有法的强制力,人们必
须遵守,否则会招至国家强制力的制裁,但由于法国
民法典的内容并未在人们心理中具有普遍确信力,最
终都以失败告终。
我国也有这样的事例,宴席税条例,软件登记条
例等,皆因没有普遍的社会心理确信力,在人们心中
没当作“法”去遵守,即使有国家强制力做后盾,其拘
束力亦大打折扣;“习惯法系的传播也同样经过殖民
输出和自动接受的过程。但有文化背景的国家通常
仅作部分的接受,并经与其传统文化相调和。”〔31〕经
“调和”,致英国法的价值观得以在人们内心接受,使
其具有社会心理的普遍接受,人们确信其有法的拘束
力,才得以遵行,故英国法在美国、加拿大、澳大利亚
以及中国的香港等地得以生根繁衍。对此,我们不妨
这么说,法的生命就在于人们对它的普遍的社会心理
确信力,而不是国家强制力,国家强制力在法的实施
中不具普遍性,它只是法效力的辅助性措施或手段。
否则无法解释法的普遍不遵守即武力推翻现政府现
象。之所以如此,根源在于人类活动规范的历史发展
是由习惯到习惯法再到制定法的衍化过程。其衍化
手段或方式,一种是和平演变,使习惯成为习惯法;一
种是武力干预,强制推行某种法律制度,其结果有时
也能发生质变,但代价或成本太高。“一般说来,各族
人民对于自己原有的习惯总是恋恋不舍的。用暴力
136
现 代 法 学 取消这些习惯,对他们是悲惨的。因此不要去改变这
些习惯,而要引导他们自己去改变。……法律不是一
种纯粹的‘权力作用’;在性质上无关紧要的东西就不
属于法律的规范。”〔32〕法也是以这两种方式实施的,
在法的效力方面也应强调以自动遵守为原则,强制履
行为例外,这正是我们研究习惯法的价值所在。同时
还因为在我们这样一个封建主义历史较长的国度,社
会的演化大都自上而下,严格奉行祖宗之“法”(做法)
不可变的习惯法则,老百姓只能仰仗圣贤明君,创造
盛世之景。市场经济建立后,市场主体逐步实现从身
份到契约转变,《合同法》正是顺应这一朝流,充分尊
重市场主体的主体意识,对市场主体所惯行的一些交
易习惯予以法律肯定,使其具有习惯法的地位与功
能。
其二,该习惯不违背国家法律的强制性规定,不
违背公序良俗
《合同法》虽然未明确规定什么样的交易习惯不
能适用,但作为国家法律所承认的具有法律效力的交
易习惯,首先必须经过宪法法律的价值评判,即不得
与之相矛盾或抵触。如《婚姻法》规定不得借婚姻索
取财物,即是对婚姻习惯中索取财物习惯的否定宣
告。但事实上,习惯总是先于国家法律的承认存在,
习惯法之所以有法信力,乃基于习惯自身的力量,久
而久之形成事实上的规范力。正如耶林(Rudilphvon
Jhering)所言“最初,法是以事实上法之资格而施行,因
持续行使之故,意识其所行者为规范,从而,规范自身
即成为该团体之权威命令,卒成法规范而被认识。习
惯法既非民族精神表现,亦非出于全体之确信,更非
因国民默示之意思行为而成立,它是基于反复不断表
现的事实,认之为规范的一般心理。习惯法所以具有
拘束力之基础,和礼仪及流行的拘束等完全同其渊
源。”〔33〕
其次,不得违背一国公共秩序和善良风俗。“公
共秩序或善良风俗(简称公序良俗)是一种不确定的
法律概念。公共秩序是国家及社会生活的共同要求,
包括立国精神及基本国策在内。善良风俗是国民的
一般伦理与道德观念,包括文化传统、生活方式及民
间习俗在内。公共秩序与善良风俗在条文上时常并
用,在概念上相互贯通。在英美法上常以’publicpoli-
cy’表示公序良俗。公序良俗是衡量习惯的标准,使
习惯符合一般国民公正适当的法律感情,藉以提高法
律生活水准,进而与伦理道德观念相结合。”〔34〕现代
各国基于国家法律或公共政策目的,以及维护社会公
平正义计,一方面,以法律的形式,明白列举若干违犯
公共秩序或善良风俗的情形,对此类交易行为设无效
宣告制度或在法律中明文规定,习惯合于公序良俗相
异者适用之。如《日本民法典》第九十二条“有与法令
中无关公共秩序的规定相异的习惯,如果可以认定法
律行为当事人有依该习惯的意思时,则从其习惯。”;
另一方面,法院在具体案件的处断上,对与之相违的
交易习惯以判决的形式宣告其不具法律效力,特别是
在以习惯法著称的英美法国家,这一点表现得特别明
显。“在美国法律整编契约法第二次类编中……以
‘公序良俗的理由而不得执行’之标题,无非意在以公
序良俗此一无固定范畴,鲜有一定准绳之概念,广泛
规范所有悖于公序良俗之契约。”〔35〕即法院根据习惯
法上公共政策或公序良俗原则,对一些不符合该原则
的交易习惯宣告无效。之所以如此,是考虑到“维持
每一种不是必须毁灭的事物乃是完全有用的;法律应
对社会习惯予以尊重,除非它们是邪恶的。”〔36〕
(二)交易习惯的法律效力
具备上述二要件的交易习惯方为《合同法》承认
而为习惯法,具有法律效力,其效力若何?从理论上
言之,有多种观点:
观点一,认为人类具有遵循“先例”的惯行———对
前代人或社会的遗风流俗的顺从,并由此产生心理上
的具有法一样的强制力,此说被称为惯行说。观点
二,认为习惯法的效力源于民族意识,经某一民族确
信其为“法”,则必须遵守,即具有法律一样的效力,故
认为习惯在成立的时候,同时存在“法律效力”,故称
为实在说,或法信说。由此二说,合而认为,交易习惯
欲发生法律效力,须具备二要素:惯行事实和法的确
信。当交易习惯具有惯行事实和法的确信时,即有法
的效力。观点三,认为交易习惯必须经国家权力机关
承认,方具有法律上的效力,此说称为承认说。但应
由哪一个机关承认,又有两种观点,一种观点,盛行于
制定法万能时期。在“法无不备”、“成文法万能主义”
思潮影响下,认为交易习惯只有立法机关制定成文
法,才能具有法律效力,在成文法以外不承认有习惯
法的存在。如拿破仑民法典明文规定排斥习惯的适
用。〔37〕另一种观点认为,交易习惯必须经过司法机关
的承认,将其适用于个案的司法裁判中,其效力才能
显现出来而实实在在具有法律效力。观点四,认为只
有习惯经过一定的期间的惯行,才具有法律上的效
力,但该期间究有多长,并无统一的标准,此说称为时
效说。观点五,认为习惯之所以具有法律上的效力,
主要源自人民的意思,称为意思说。但又有不同的观
点,一种观点认为,习惯法的效力乃出于国民中强者
之意,又称为强意说;另一种观点认为,其效力是由人
民意思的集合所产生,可称为总意说;还有认为,来自
于一定群体的人们的共同承诺,即合意说。〔38〕
上述学术众多观点,皆基于不同侧重点,揭示出
习惯的效力,与同样具有法律效力的法律规范相比,
其效力若何?又是人们思考的问题。从学说及立法
例来看,又有三种观点:(1)绝对无效说。此说认为,
法律只限于成文法,习惯则无法律效力。如与民国初
期同时代的Baden国法第6条,Sachsen国法第28条
都规定习惯仅能用来解释当事人的意思,并无法律效
力。法国学者多从之。(2)绝对有效说。此说为德国
历史法学派的宿论,德国在新民法制定之际,曾明定
137
罗筱琦:“交易习惯”研究 习惯与法律有同等的效力,嗣后虽删除此条,但在通
说仍主张习惯可以改废法律。(3)相对有效说。此说
为通说,各国法律大都作如此规定。如奥国民法第10
条规定:“习惯,须法典定为可以适用时,始可适用。”
日本法例第2条规定:“习惯,仅限于为法令之规定所
认,及关于法令无规定之事项,为有效。”瑞士民法第1
条第2项规定:“本法未规定者,审判官依习惯。”皆明
认习惯有补充成文法的效力。〔39〕
现代各国为维护良好交易秩序,促进交易发展,
基于法律不能穷其尽,“法之极,恶之极”,以及习惯是
补充法律适用的最佳途径等原因,大都尊重良好习
惯,在其民法典中有的规定习惯有补充法律适用的效
力。如中国历史上第一部民法典,即现台湾地区民法
典第一条“民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者,
依法理。”正是鉴于习惯在某一地区,就同一事项反复
为同一行为的事实———这一特殊性所决定的习惯
(法)已被人们当作法实施或遵守,在人们心中具有法
信力而赋予其补充法律适用的效力,以降低法实施成
本;有的鉴于交易习惯在民商事交易中能简便、快捷、
安全且易于适用和遵守,一句话,能够降低交易成本,
提高交易率,即使纠纷生成,亦易于解决的特点规定
习惯(法)具有优先于法律而适用的效力。例如,《日
本民法典》第二百一十七条“于前二条情形,关于费用
负担另有习惯时,从其习惯。”
第二百一十九条、第二百二十八条、第二百三十
六条等条都有“从其习惯”的规定。〔40〕
我国《合同法》也顺应市场社会需要,用若干条款
首次以法律形式确定交易习惯的法律效力。如该法
第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则,根
据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等
义务。”第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交
易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单
证和资料。”等条的规定。综观《合同法》对交易习惯
的规定,可以发现,在合同法中的交易习惯具有补充
合同法的效力、优先于合同法适用的效力和解释合同
的标准的效力,兹分述如下:
(1)补充合同法的效力
从法制史的角度看,“法律之最根源,乃习尚
(practice),由习尚演变成惯例(usageorcustom),再由
惯例经法的意识,遂成为习惯法(customlaw),而习惯
法中有为一般社会所必须经立法予以制订者,乃今日
之实定法。”〔41〕详言之,最早人们的行为规范就是各
种各样的习惯,后来有习惯法,此二者作为古代社会
主要行为规范。随着阶级社会及生产力的发展,特别
是工业革命,科学技术转化为生产力,使生产关系及
社会规范极度复杂,固有的习惯及习惯法难以调整变
化了的复杂了的新的社会关系,而新的习惯又一时产
生不了,既使产生了也很难让人尽快了解掌握遵守。
加之习惯及习惯法本身所具有的内容的不具体性,效
力范围的不统一性,使当时的习惯或习惯法很难适应
社会化大生产的需要。为应此急,主要工业国家,一
方面,搜集整理各地商事习惯,将其法典化。如法国
早在十六、十七世纪,国王便将中世纪重要商业城市
产生的商人商行为习惯和规则加以法律化,使其成为
商人习惯法。另一方面,从十八世纪末期以后,政教
分离,加之制定法万能思想崛起,欧洲各国受其影响
而兴起法典化运动,纷纷制定成文法。如1794年《普
鲁士民法典》、1804年《拿破仑民法典》以及1896年
《德国民法典》等。但是,“(立法)即使有国家强制力
的支撑,它并不能彻底废除任何一种流行于社会中的
习惯性秩序。”〔42〕再如,拿破仑民法典未将散见各商
业城市的交易习惯与规则纳入,坚信其法典能囊括一
切民事法律关系的拿破仑,做梦也没想到“法国民法
典并没有改变历史,而是历史改变了法国民法
典”,〔43〕深受制定法万能论思想洗礼的拿破仑后代不
得不于1871年将这些规则习惯再行收集编撰成《法
国商法典》———商人及商事交易习惯汇编。至于原本
就由判例法和普通法组成的英美法系,只将制定法视
为判例法(CaseLaw)原则的修订或例外补充,而普通
法(CommonLaw)的原则一般不受影响。“尽管人类历
史上,也曾有过大规模的‘立法’,但是,以前的‘立法’
更多是对习惯法的汇纂,”〔44〕一语中的。十九世纪以
后,两大法系发现所奉行的传统各有利弊,转而互相
借鉴。
如1907年《瑞士民法典》首次承认习惯有补充制
定法而适用的效力。该法第一条第二款“无法从本法
得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判”。该条后
为日本民法典承袭,也为台湾民法抄袭。在美国,从
罗斯福新政以后出现大量制定法,在今天已不再是什
么新鲜事。可见,两大法系的习惯法都有补充制定法
或先例(precedent)的补充效力。
作为两大法系相互结合产物的我国《合同法》对”
交易习惯”的立法规定也是在借鉴两大法系制度基础
上,在成文法中赋予交易习惯法律效力。从《合同法》
规定看,大部分交易习惯法条,诸如第二十六、六十、
六十一、九十二、一百二十五、一百三十六条等赋予交
易习惯补充合同法效力。如第二十六条“承诺通知到
达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯
或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条表明,
“承诺通知到达要约时生效”———法律规定;“承诺不
需要通知的”法律不做规定,交由“交易习惯或者要约
的要求”———补充规范调整,即对“承诺不需要通知
的”,承诺何时生效的确定,由交易习惯补充定夺。显
然,合同法的上述规定有很强的现实意义。再如,英
美国家国际贸易惯例中,承诺到达奉行投邮主义,将
邮局视为受约方的代理人,承诺交邮局就等同于交受
要约人,就开始生效,根据合同法第二十六条,如果交
易当事人选择该交易习惯,该交易习惯即具有补充效
力。
(2)优先于合同法的效力
138
现 代 法 学 由于社会上有不同的交易习惯,在不同的地域适
用不同的行业交易习惯,其中不乏有违公序良俗,与
现代社会所倡导的法律精神不符,一方面,立法对此
类交易行为令其不生效力;他方面,厘定交易习惯,合
于法律精神者,使其成为习惯法,作为法律补充渊源,
以补充法律的适用。故原则上讲,交易习惯(习惯法)
只能在法律未有规定的情形下方能适用,如果法律已
有明文规定,则不适用交易习惯,而应适用法律的明
文规定。但现代社会民商事交易日益复杂多变,新型
交易方式、交易习惯层出不穷,对此,法律很难及时予
以规范或调整。而且,有些交易方式或交易习惯也不
宜做统一规定,令全国遵行。鉴于此,大陆法系国家
立法遂有习惯法优先于成文法的立法规定。我国《合
同法》第二十二、二百九十三、三百六十八条等亦有类
似规定,如第二十二条“承诺应当以通知的方式做出,
但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承
诺的除外。”此即如拉丁法谚“一切法律均系依合意而
制定,或因需要而形成,或依习惯而确立。”〔45〕如宁夏
回族自治区同心县一带,由于过去曾将经商视为投机
倒把违法犯罪行为,穆斯林群众为躲避执法人员检
查,在牛羊交易中以互相捏手指头,掐指头节,表示价
格的要约与承诺。执法人员很难区别他们是在交易
(投机倒把),还是握手互致问候,该交易习惯一直延
续至今。这种承诺方式,显然不能用该法第二十一条
规定的承诺方式解释。根据第二十二条的规定,该交
易习惯之承诺方式应优先于该条前半部分“应当以通
知的方式做出”的法律规定而适用。需要指出,交易
习惯优先于法律规定适用,必须有法律的明确规定,
否则,不能优先于法律规范(那怕是任一性规范)而适
用。
(3)解释合同的标准的效力
合同是当事人间意思表示一致的结果,但有时当
事人就同一合同条款或术语理解不一,发生争执,即
生合同解释问题。因为“所谓的语义不清之争实际是
发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社
会利益之争,”〔46〕合同的解释,犹如解释法律,必须以
法律的条款为基础,不得背离法律的本意和精神,在
具体合同解释中也应以定约时当事人间的合同事实
及其他一切证据材料为判断的标准,最终确定合同内
容的真意,以达合同合理性、公正性。故“解释契约,
必须探求当事人定约时之真意,不能拘泥于契约之文
字;但契约之文字业已表示当事人真意,无须别事探
求者,不得反舍契约文字,而更为曲解。”
《合同法》第一百二十五条规定了合同解释的准
则与方法,即“当事人对合同条款的理解有争议的,应
当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的
目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真
实意思。”该条昭示:当事人对合同条款理解不一致发
生争议时,首先应当依照法律的规定,按照合同所使
用的词句、合同的有关条款、合同的目的———法律的
直接规定来做出解释。该规定直接体现合同意思自
治精神,充分尊重当事人意思选择。如果按照法律规
定的这三种办法,还不能确定该条款的真实意思,则
应选用法律的补充规范———交易习惯来确定(从这个
角度讲,该条的规定也可以理解为交易习惯补充合同
法的效力)。例如,某建筑公司(甲方)与有四吨翻斗
车的某个体运输户(乙方)签定供货合同,合同约定甲
方每日需用黄沙约二十吨,乙方每日供五车黄沙,共
计价款二百元。在履行过程中,乙用三吨翻斗车每日
供五车,双方发生争议。查该地区建筑工地都以车为
计量单位,每车即三吨。该交易习惯双方都知道。对
该合同计量单位“车”之确切内涵如何解释、确定?此
即涉及交易习惯解释标准的效力问题。如果“交易习
惯为双方当事人所共知时,优先于任一性规范”,那
么,此案交易习惯每车三吨应优先于法律直接规定的
前三种解释标准(选择性规范或任一性规范)而适用,
乙的诉讼请求应得到法院的支持,即乙每天用三吨翻
斗车拉沙五趟十五吨,甲付乙货款二百元。但甲抗辩
说,“我当时和他订合同就考虑到他有四吨翻斗车,我
工地每天用沙二十吨,而且从沙场到工地,每天最多
能跑五趟,为便于管理,我只雇一个车,如果用三吨
车,我得雇两个车,所以我当时订合同的时候意思就
是用他的四吨的车,一天五车刚好二十吨”。
如果认为交易习惯有补充法律规范包括任一性
规范的效力,认为合同法第一百二十五条的规定有适
用效力顺序,即解释合同时先依该条规定的前三种办
法解释,如果还不能确定合同真意,则按该条规定的
第二顺位———交易习惯解释。那么,甲的诉讼主张应
当予以满足,即该“车”应解释为四吨,乙每天应供甲
二十吨而不是十五吨黄沙。笔者持后一种观点。正
如上文所言,交易习惯除为解释合同标准的效力外,
尚有补充合同法及优先于合同法适用的效力,而优先
于合同法适用的效力必须有法律的明文规定。故合
同法第一百二十五条中的交易习惯既有补充合同法
的效力,又有解释合同标准的效力。
五、交易习惯(习惯法)在司法中的运用(代结论)
合同法中虽有交易习惯的法律规定,但不一定在
司法中就能准确恰当应用。特别是当某交易行为,当
事人一方认为是交易习惯,而另一方不认为是交易习
惯的尴尬局面发生时,法官更难处断。对此,在对交
易习惯性质进行界定基础上,结合交易习惯两个构成
要件、三方面效力进行分析判断。
首先,对交易习惯的性质,究为事实、证据或法
律?如果是事实,当事人自己可以直接适用。但是,
当事人主张某一交易习惯时,若上文所述交易习惯要
件皆为举证事项,且该要件多为抽象要件,则有背于
举证规律,且任何一个善良的诚信的当事人也很难能
够完成此等举证责任,即使完成,其成本也会异常昂
贵,如此,交易习惯即有窒息交易之可能而背于其本
139
罗筱琦:“交易习惯”研究 身的便捷适用性;如果是证据,属于何种证据?如何
为证据调查?何方承担举证责任?如果是法律,法院
即有适用的义务。
从清末民初司法看,前述大理院三年上字第988
号判例中,当事人虽提出若干证据以证明该习惯的存
在,但法院仍认为并不足以证明该习惯已备长久惯行
的要件,而未予采认。因此,如果严格要求当事人对
其所主张的习惯要件加以举证,显然在增加胜诉的困
难度。况且,要件中的所谓“合理”、“公共秩序”等要
件,显然不是当事人可以轻易证明的。在大理院四年
上字2354号判例中表示,“……惟当事人若主张有习
惯法则,并经审判衙门调查习惯属实,而可认为有合
法之效力者,自应援用之,以为判断之准据,不能仍凭
条理处断。”在大理院七年统字第827号解释:“饭店
对于结欠房钱费,死者遗留物之优先扣押权利,如查
明有此习惯,自可认为法则,采以判断。”从大理院的
相关判例中,可以发现,当事人提出习惯的存在后,对
该习惯存在与否,似乎属于法院职权调查范围。不
过,北洋政府司法部曾于民国四年(1915年)9月15日
发布“审理民事案件应注意习惯通饬”:“各司法衙门,
审理民事案件,遇有法规无可依据,而案情纠葛不易
解决者,务宜注意于习惯。”对于如何适用习惯,司法
部另有具体意见:其一,由各审判厅厅长率领民庭推
事调查、了解各类习惯,以备适用。其二,案件审理
时,邀请当地知名人士,就当地习惯作出陈述,以供法
庭参考。至到1932年9月19日当时的最高法院在上
字第2131号判决中明示:“(一)习惯法成立,以习惯
事实为基础。习惯事实之调查,依诉讼法则与审查争
执事实同其程序。应据当事人依法提出之证据,或法
院调查之结果而为认定。”“(二)当事人应就其所主张
之利己事实,尽举证之责。若所举证据,不足为利己
主张之证明,则相对人即无举出反证之必要。”〔47〕
在现代习惯法之邦的美国,根据《统一商法典》第
1-205(3)条,如果当事人一方所从事的正是争议所
涉及的行业或贸易,就有理由推定,他已经知道这种
惯例的存在。“因此,如果当事人一方所从事的是某
一行业的经营活动,他就有理由知道这一行业中的贸
易惯例,不管该方是否实际知道这种惯例;反之,如果
他所从事是其他行业的经营活动,就没有理由认为他
知道争议所涉及的行业中的惯例。”〔48〕美国法学会模
范法典第307条(2)规定,“一人习惯的证据,可以容
许以证明其于特殊场合的行为,符合于其习惯。多数
人习俗的证据,可以容许以证明其于特殊场合的行
为,符合于其习俗。”从中可以发现,在美国,交易习惯
只是一种待证事实,即是一种事实问题而不是法律问
题,更不是证据问题。由主张交易习惯存在的当事人
负举证责任。证明程度也异常的宽松,“证明方法通
常是由熟悉特定行业的商业活动的专家出具证实在
这一行业内存在着某种行业惯例的证明。一种与行
业惯例相近的概念是习惯(custom)。可是,对证明存
在行业惯例的证据的要求与对证明存在习惯的证据
的要求相比要宽松得多。根据古老的实行于英国的
标准,要证明存在一种习惯,举证者不仅要证实其是
众所周知的,而且要证实它是‘古老的或不朽的’、‘得
到一致遵循的’。”〔49〕所以,交易习惯在下列情形下,
在当事人间发生法律效力:“(甲)各当事人相互表示
同意该项习惯用法发生效力者;(乙)一方当事人同意
其用语或行为之效果遵循习惯之用法,为他方当事人
所知或有理由知悉其意思者;(丙)习惯用法系存在于
此种交易之行为,而为每一当事人知其习惯之用法
者,或除为一方当事人所知或有理由知悉他方当事人
有反对习惯用法之意思外,其于类似之情况而为一般
人所周知者。”〔50〕在《合同法重述》第248条中更进一
步规定,“(1)交易行为的双方当事人同居一地,且其
约定或合意也在该地履行,除为当事人一方所知,或
有理由知悉他方当事人有相反的意思外,则当地属于
此种交易行为有关的交易习惯即发生效力。(2)交易
行为的双方当事人从事于相同的职业,或属于相同的
团体,除为当事人有理由知悉他方当事人有相反的意
思外,则该种职业或团体的交易习惯发生效力。”
由上可知,交易习惯,虽有法律效力,但不是法
律;虽是客观存在的,但不是证据;充其量也仅为待证
事实,可以适用自认法则,但其证明程度与其他待证
事实相较为低。在具体个案中,以法院调查为原则,
则当事人举证为例外。换言之,当事人提出交易习
惯,应由法院依职权进行调查,调查不果者,由提出该
交易习惯的当事人承担举证不能的责任。该当事人
则有协助调查之权利与义务。为此,笔者建议:各省、
自治区、直辖市的县级以上人民代表大会法制工作委
员会成立民事习惯调查办公室,或由地方志办公室负
责,调查当地民事交易习惯,由该地人大常委会审定,
对合于公序良俗的交易习惯,予以公告,并报省级人
大常务委员会备案,以供司法裁判时参考。当事人和
法官均可查阅。在具体案件裁判中,对人大常委会公
告的交易习惯,法院可直接援引,作为裁判的根据;对
当事人单方主张的,人大常委会未予公告过的交易习
惯,法院予以职权调查,当事人有协助调查的权利和
义务,并由该方当事人承担举证不能的责任。证明该
交易习惯存在的主要证据有:1.两个以上的交易当事
人认可该交易习惯的证据;2.该地工商联合会、个体
劳动者协会、行业协会或商会及市场管理等相关部门
证明该交易习惯存在的证据;3.地方志办公室或该地
人大常委会证明对该交易习惯已做过调查,但尚未公
布及未公布的原因的证据;4.交易当事人一方或双方
曾以该交易习惯为或与他人为同种交易的证据等。
对此种交易习惯,法院应依法审查,确信符合公序良
俗者,可予援引定案;反之,不予采信并说明理由。对
法院认定的交易习惯,法院应提交人大常委会公告,
并将有关认定该交易习惯的证据材料复印件交人大
常委会备案,以供法院再次处理类似案件时援引。
140
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OnTradeUsage
LUOXiao-qi
(GuangzhouUniversityofTradeandLawScience,Guangzhou510000)
Abstract:Bothcustomandcustomarylawplayimportantrolesinhumansociety,andcustomarylawhasbeenhighly
emphasizedthroughouttheworld,nevertheless,inChina,acountrywithatraditionofcustomarylaw(Li)forthousands
years,ithasbeenreceivedlessattention.Inournewcontractlaw,thereare9articlesabouttheapplicationoftradeus-
age__akindofcustomarylaw.Tradeusagemusthavetwoimportantconditions:firstly,itmustbetakenasalawforlocal
people;secondly,thecontentoftradeusagemustnotbeagainstthecompulsoryarticlesofthelaw,publicandgoodwill
order.Tradeusageincontractlawhasbecomeamainsupplementofthecontractlaw,tobeprecedence,tobeapplicable
overcontractlawandtobetakenasastandardofaninterpretationofcontract.
Keywords:custom;customarylaw;theeffectoftradeusage
一、习惯概说
习惯,指社会上不特定的多数人习以为常之行为的事实,即社会一般人的惯行。《辞海》的解释:习惯是“1.由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。如人们长期养成的学习习惯。良好的习惯有利于个人和集体生活的安排,不良习惯则起有害影响。2.指经过不断实践,已能适应新情况了。”《礼记》中有“礼从宜,使从俗。”“入境而问禁,入国而问俗,入门而问户。”《淮南》文中有“入其国者,从其俗;入其家者,避其讳。”孔子更有“既入其国,先从其礼”之语,在《孔子家语·七十二弟子解》更有“少则若性也,习惯若自然也”之说。详言之,在某一地区,就社会上某一事项,被一般人反复行为,久而久之在其内心中产生拘束力,形成个人行为准则的事实。例如,过年贴对联门神,给小孩压岁钱;正月十五吃元宵等,这些惯行的事实即是习惯。因此,凡属生活在一定地区的人们,对该事项反复为同一行为,且为该行为不管是处于主动或被动,如此所为之事实即为习惯。
它与习性不同,习性虽为个人所遵守和重复,但其效力仅及于个人,对他人不生拘束力。如张先生有躺在床上抽烟的习性,每天只要躺在床上,他就要抽烟,这一行为为他反复重复,但其仅为张先生个人的行为,不是本文所言之社会习惯。如果李先生也有张先生的这种行为,此行为能否为习惯?当然不是。习惯具有普遍性,须同一地区的社会一般人所共同遵守而成为该社会一般人的行为准则,其效力及于同一地区的一般人,非以一二人惯行为限,即只要在该同一地区生活的一般人,同样遵行。同时,具有某习性的人,违犯其习性,他人不予关注或谴责。相反,某人如果违犯某地区的某一习惯,一方面,产生一种孤独感;另一方面,必然受到该地区的社会舆论的否定,甚至排挤或谴责,使其不得不依习惯而行事,此乃习惯的内心拘束力。
习惯与道德不同,道德是一定社会的人们对真善美的评价及内心意念,是拘束人们内心世界的规范,习惯是拘束人们对外行为的规范;道德以伦理为基础,以真善美为准则,习惯以一定社会人们的惯行为基础,以不违犯惯行为准则,因此,在一定社会,道德必属善良,无好恶之分,而习惯则有善恶之别:好的习惯为人赞扬,为道德所肯定,恶劣的习惯则为人们所不容,为道德所否定。
法律与习惯虽然都有拘束人们行为的效力,但二者终不相同。它们之间的关系,恩格斯曾有过精辟论述:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了131
2002年4月
第24卷第2期
现 代 法 学
Modern Law Science,Vol.,24.No.2,Apr.,2002
文章编号:1001-2397(2002)02-0141-11·
专题研究·法律。随着法律的产生,就必然产生出以维持法律为
职责的机关———公众权力,即国家。在社会进一步发
展进程中,法律便发展成或多或少广泛的立法。”〔2〕习
惯纯属人们在社会现实生活和生产中,重复某一行为
或某一事实的反复应用,它在现实生活中产生,是人
类活动的产物,并不以公平正义为理念为基础,故有
好习惯与恶习惯之分。法律是阶级社会阶级斗争的
产物,具有阶级意志性和国家强制性,它是在一国各
阶层或各阶级互相斗争或妥协的条件下,依一定的程
序制定或认可而产生,须为该国国民一致的行为准
则,其内容须以公平正义为基础为理念,它以改善国
民生活促进人类共同繁荣发展为终极目的(目标),而
习惯则无明确目标。在一定时期,习惯有可能反映法
的价值取向,与法的目标一致,而成为法的内容之一;
有时,习惯会违背法的目标或价值取向而为法所否定
或禁止。同时,习惯除具有地域范围的特定性外,还
具有适用主体范围(人)的特定性及事的特定性。例
如,海南省的习惯就不能在上海适用(有相同习惯者
除外,下同),宁夏回族的习惯就不能适用于福建回
族,适用于新疆维吾尔族的习惯就不一定适用于新疆
汉族等。一般而言,法律除特别规定适用于某一地区
外,适用于一国主权范围内的所有领土。如《中华人
民共和国刑法》适用于除香港、澳门特别行政区和台
湾省以外的所有中国领土,《中华人民共和国民族区
域自治法》只适用于民族自治区,香港、澳门特别行政
区基本法只分别适用于港澳。法律也有只适用于特
定人的,如《中华人民共和国选举法》,只适用于年满
十八岁的有选举权和被选举权的公民,但它一定是适
用于该国范围内的所有这类人。也有只适用于特定
事的法律,如《合同法》,适用于该国范围内的所有合
同行为。另外,习惯常因社会经济文化发展而在不知
不觉中发生变化,法律也因时而改,但须依法定程序
立改废。……习惯与法律有很大区别。
习惯、道德与法律虽然都对人们的行为有拘束
力,但属不同行为规范。法律是建立在正义与道德基
础上的,良好的习惯固为道德所肯定,亦为法律所承
袭;陈旧落后(相对而言)的习惯既为社会正统道德所
否定,亦为法律所不许。一定社会制度下,占统治地
位的道德一般与法律相一致,并为法律服务,此时,与
法律和道德价值相一致的习惯即为良好的习惯,并为
法律所采纳,成为法律的内容之一。特别是在民事法
律中,表现最为明显,例如,对后世产生巨大影响的罗
马法,其主要内容的市民法(iuscivile)就是“一种习
惯,它直接构成对社会现实的法律写照;它是一种活
生生的传统,表现出这种传统所特有的两个方面,即:
一方面表现着某些被视为一成不变的先存条件,另一
方面又表现出对丰富的生活的善适应性。”〔3〕而万民
法更是异邦(非罗马)人间的交易习惯汇编。在今天,
作为普通法国家司法核心之遵循前例原则即是一个
惯例(习惯):英国宪制最基本部分乃为历史形成的、
至今不见诸文字的惯例(习惯);美国统一商法典也总
是跟随商业习惯变化,而不是相反。况且,“社会中的
习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和
制度的一个部分,因此也是其法治的构成性部分,并
且是不可缺少的部分。”〔4〕
由上所言,习惯,是随着人类社会活动的发展,基
于人们特定的需求,经过长期的惯行,逐渐形成的共
同遵守的准则。因此,“习惯是一种社会生活的规范,
它是不同阶层或各别族群所应一般遵守的行为模
式。”〔5〕这种行为模式,早在原始社会或有人类时即已
存在。所产生的原因,从主观方面言之,渊源于人类
的适应意识;在客观方面,是基于人类所具有的相同
性质,在同一环境中,面对相同的刺激,会产生同一的
反应与趋向,并因人类具有模仿性,易受环境暗示而
跟随社会的惯行,故对其产生的原因,须从客观与主
观两方面来加以观察。〔6〕
二、习惯法界定
《中国大百科全书·法学》认为习惯法“是指国家
认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产
生以前的原始习惯并不具有法的性质。”〔7〕孙国华教
授认为:“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的
完全意义的法。”〔8〕沈宗灵教授也持此观点。〔9〕从以上
论述,可以看出,我国传统法学理论认为,习惯法是阶
级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实
施的习惯,亦即习惯法=习惯+国家强制力。台湾林
诚二教授认为“所谓习惯法,系指在当代社会生活中
所反复惯行之事项,经国家承认而具有法的效力之规
范,英美法称CommonLaw”。〔10〕美国法学会模范法典
第307条将习惯与习俗相区分,该条规定,“习惯,是
指一人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的
惯例。习俗,则是多数人在类似情况中有规律的重复
而为同一行为的惯例。”在《统一商法典》(UCC)第1-
205(2)条对交易习惯(usageoftrade)所下的定义是“交
易习惯是指交易的习惯或作法。此种实践或做法,在
一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵
循,从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将
得到遵守。”根据该定义,一种实践或作法如果被确定
为交易习惯,那么它首先“应该是在某一地方、某一行
业或某类贸易中已得到经常的遵循”。其次,当一方
主张存在一种交易习惯时,“他必须证明另一方在订
立合同时,实际上知道或者应当知道这一惯例的存
在。”〔11〕这类主流表述虽然能够反映阶级社会中习惯
法的特点,但不能表达原始社会及现代社会大量存在
的没有国家强制力的却为人们普遍遵守的“习惯法”。
即无法表述那些有法的拘束力与价值的尚未被国家
法律认可的习惯。例如,在原始社会,生产力极端低
下,但“自从游牧部落分离出来以后,我们就看到,各
不同部落的成员之间进行交换以及它作为一种经常
制度来发展和巩固的一切条件都具备了。”〔12〕在这种
简单的交换过程中,逐渐产生和形成习惯,况且,“还
132 现 代 法 学
未产生文字的原始社会必然生活在习惯法的制度
下,”〔13〕以此作为人们行为规范,对社会群体产生拘
束力,但并未有国家强制力做保障。
现代社会,也大量存在着一些独立于国家意志之
外的,对生活在一定社会地域范围内的人们行为有规
制作用的习惯。例如,在宁夏回族自治区的同心县一
带,由于过去政策不准经商,向有经商传统的回族人,
便将白面饼子隐称为“去痛片”沿街向过往行人兜售,
这一习惯一直延续至今。而在宁夏南部山区,在一些
穆斯林群众中,发生纠纷找阿訇解决,阿訇对纠纷的
处理,有时要比法院的“执行率”高,权威性大。这些
习惯虽然未有国家强制力做后盾,但当地的人们认为
它有法一样的拘束力,人们必须遵守,否则会被周围
的人们所冷落,在心理上难以承受,严重者在群体中
无法生存。正是通过这种社会心理上的“强制力”,从
而使社会大众对它加以肯定或遵循,使习惯法被普遍
接受、具有确信性,由此产生事实上的“拘束力”。因
此,我们在承认经国家认可的具有国家强制力的习惯
法的同时,不能忽视那些不具国家强制力,但在一定
区域或一定群体中,依靠某种社会组织、社会权威而
保证实施的习惯法,特别是在我们这样一个有着数千
年文化传统的文明大国,地区差异,民族差异,文化差
异等决定了在各自地域群体所特有的一些异样的习
惯,在这些习惯中,既有自然形成的,也有特定社会组
织职业团体约定而成的;既有乡规民约式的成文的,
也有靠口头、行为等进行传播承袭下来的不成文的;
既有长期遵行的,也有在特定期日、特定地点、特定群
体等一定范围内所特别遵行的……所有这些习惯,只
要不和当时的法律相冲突,不违犯公共秩序和善良风
俗,不为官方查禁,它就具有规范人们行为的拘束力
(法信力),就是习惯法,从这个角度讲,习惯法是国家
制定法的母体,而中国最早的法即是习惯法。
众所周知,中国传统社会礼法合一,礼是中华民
族绵延数千年的发展过程中所形成的,引导约束人们
日常行为,指导朝廷“行政行为”,效力及于公或私行
为的具有“强制”约束力的而为人们代代相传反复适
用的行为规范、准则的总和。“夫礼者,所以定亲疏,
决嫌疑,别异同,明是非也”。“道德仁义,非礼不成,
教训习俗,非礼不备,分争辩诉,非礼不决;君臣上下,
父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,
莅官行法,非礼威严为行;祷祠祭礼,共给鬼神,非礼
不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明礼”。〔14〕在中
国千余年法制文化传统中,除秦商鞅变法,奉行严刑
峻法外,各朝各代皆行礼治,凡男女结合,朋友交往,
长幼相处,婚丧嫁娶,军国大事,皆以礼为据,否则,
“出礼入刑”。关于制礼之本,荀子有句众人皆知的名
言“人生有欲,欲则求,求则争,争则乱,乱则穷。先王
恶其乱也,故制礼以节制之。”在儒家看来,礼乃人的
本能,基于人类本性而生。古人认为,法律如不以礼
为基础,易生“刻薄寡思”,致朝令———祖宗之法多变,
有违朝廷纲令,对上(祖宗)不敬,乃大逆不道,且不易
遵行,故“守国之度,在饬四维”,“四维张,则君令行”,
“四维不张,国乃灭亡”。“四维”乃礼、义、廉、耻之谓。
“礼不逾节,义不自进,廉不蔽恶,耻不从枉”。〔15〕而
且,从古至今,我国还是一个多民族融合的国家,少数
民族的习惯更是五彩缤纷,特别是《唐律·名例律》中
的“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯
者,以法律论”成为数千年法律文化之“绝句”!
自西汉汉武帝“罢黜百家,独宗儒术”以后,春秋
决狱,德主刑辅,出礼入刑原则确立,礼便成为中国封
建社会规制人们行为的准则,具有很强的法律拘束
力。但各朝各代,礼始终不是法律渊源,却是法律的
法律。故礼在中国社会中,自始便有习惯法的规范功
能(其规范内容相当于今天的私法),是中国社会主要
的习惯法。
到民国时期,习惯入律,成为法的渊源之一。民
国时期民法典第一条规定:“民事,法律所未规定者依
习惯,无习惯者,依法理。”但该条所言之“习惯”,究指
事实习惯抑或习惯法?施启杨教授认为“第一条所称
之习惯,指具有法的效力与价值的习惯,也即‘习惯
法’或‘习惯法则’,而非‘事实上的习惯’或‘单纯的习
惯’。换言之,习惯法系指非立法机关所制定,而由该
社会各组织成分子所反复实施,且具有法的确信的规
范。”〔16〕王泽鉴教授则认为“民法第一条以外条文所
称习惯,仅指事实上习惯而言,至于民法第二条所称
习惯,似可采广义解释,认为兼指习惯法及事实习惯
而言。第一条所称习惯即为习惯法。”〔17〕黄茂荣教授
也认为“习惯法与制定法系属同一位阶,用法律这个
概念予以概称,比之将习惯法与习惯这两个不同位阶
之事项用‘习惯’这一概念予以概称为妥,必如此,习
惯法与制定法之关系才能依一般竞合论解决。若将
民法第一条所称习惯了解为习惯法,则习惯法对制定
法势将自始处于民法第一条所规定之补充地位。如
此将习惯与习惯法同一化,将使习惯法相对于习惯之
地位,无法被表现出来,故民法第一条所称之习惯应
专指‘事实上之习惯而言。”〔18〕可见,该条所言之“习
惯”,是指单纯事实习惯亦或习惯法,在台湾学界也有
不同看法。
我国《合同法》所言之“交易习惯”是指事实习惯
还是习惯法?笔者认为,应指习惯法。首先,从概念
上观察,“习惯法者,基于国民之直接的法之认识,以
继续不息,反复奉行之习惯,确信为法律,而援用之法
规也。”〔19〕纯粹之习惯,是指人们在生活和交往过程
中的惯行,是社会规范的一种。人类的一般社会行
为,常基于传统风俗、习惯的模式,惯而行之,产生各
个社会不同的习惯,并逐渐强化成为社会规范的一
种,具有规律社会生活和社会行为的效力。其次,从
现实生活看,各种习惯种类繁多,合法者有之,不合法
者亦为数不少。如果合同法中的交易习惯泛指事实
习惯,其结果,一些违背公共秩序和善良风俗甚至与
133
罗筱琦:“交易习惯”研究 国家法律相抵触的交易习惯也堂而皇之,蹬上法律典
雅之堂,使非法交易合法化。例如,现今社会中的毒
品交易,从生产、加工、包装、运输、销售等都有一整套
严格的“交易习惯”,在销售过程中,以“包”而不以
“克”交易计价。再如,各种名目繁多的赌博,都有一
套行为规则(交易习惯)。如果将合同法交易习惯理
解为事实习惯,致上述非法“交易习惯”合法化,其后
果何勘设想?再次,从法的理念讲,公平正义秩序是
法追求的价值和永恒主题,上升为法的社会规范都是
经过法的价值评判,为法所肯定的行为规范。而纯粹
的事实习惯仅是一种客观存在,未经过这道“过滤”程
序,难言其有法的公信力。第四,从法的统一性讲,
《立法法》的规定,可以看出,在我国,宪法为第一位
阶,法律为第二位阶,行政法规等为第三位阶,后者绝
对不能与前者相矛盾或不一致。一些与宪法、法律、
行政法规不一致或相矛盾的交易习惯必然不能具有
法律效力,而合同法所言之“交易习惯”是具有法律效
力的习惯,故合同法中的“交易习惯”实指习惯法。民
国时期《民法总则编立法原则》(二)项之“说明”对此
有相当精辟的论述:“凡法律有条文者,不适用习惯,
是成文法之效力,实超于习惯也,惟我国幅员辽阔,人
口最多,各处所受之影响不同,社会及经济上种种进
步,种种组织,未必到处能与其他种种进步及组织,并
驾齐驱,结果所至,各省各区域之风俗习惯,大相悬
殊,且根深蒂固,牢不可拔者有之,且此等习惯,多因
各地特殊情形,均有特殊之适用,一旦废除之,除非易
事,故对于全国应划一遵守之事项,拟规定为强制条
文,间有各地不同不能划一之事项,拟规定为任意条
文,或不规定之,而暂委之于习惯。”〔20〕
从以上论述可以看出,习惯法是一定社会中,人
们在长期的生产生活和社会实践中所惯行的,为一定
群体的人们在心理上所接受的,能够像法一样规制约
束人们行为的,不违背公序良俗的习惯。合同法所说
的交易习惯即指习惯法。
三、习惯与习惯法之关系
由于罗马法将普遍的同意作为习惯的要件,未将
法律习惯与法律以外的习惯区别开来,以致今天深受
罗马法影响的人们也未能很好地将习惯与习惯法区
别开来。事实上,在古罗马,由习惯制定的法叫习惯
法,即“由习俗认可的法(iusquodususcomprobavit)”。
习惯与习惯法有无区别,学说不一。概而言之,有下
述三种学说:
(一)不同说
此种学说认为,习惯与习惯法不同,习惯为单纯
的事实,且不违背公序良俗或善良风俗者,始得援用。
又当事人若主张习惯之存在,须负举证责任。〔21〕习惯
法相对于制定法而言,是国家法律的一种,具有法的
强制性。此说认为,法律包括制定法和习惯法。我国
通说持此观点,因此,习惯与习惯法不同。德国学者
认为二者的区别是:“(1)一为事实,一为法律;(2)一
为社会所遵行,一为国家所承认;(3)一则需当事人自
己援用,一则审判官有适用之义务。”〔22〕易言之,在德
国,认为习惯法是国家承认的习惯,属法律范畴;习惯
则是社会通行的单纯的事实。在具体诉讼中,对习惯
法言,法院有依职权适用的义务;对习惯言,当事人有
举证的义务与责任。
(二)相同说
此说认为,人类本身具有遵守习惯的“惰性”:一
方面,易于行为;另一方面,交易成本低,无风险。因
此,在日常生活中以“先例”事实为基础,惯行已有经
验,一旦违犯这种为不同阶级和各种群体所普遍遵守
的行为模式,社会往往会通过表示不满或不快的方式
来作出反映;如果某人重复不断地违犯社交规范,那
么他很快就会发现自己已被排拆在这个社交圈以外
了。“一旦家族、族群、部落或民族成员,开始普遍而
持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习
惯时,习惯法便产生了。”〔23〕物以类聚,正是人们从心
理上要求相互遵守规则的需要,才使习惯得以遵守和
服从,也是习惯具有拘束力的首要保证。阶级社会诞
生以后,曾经从一个家庭产生,逐渐为一个群体、一个
部落或一个民族持续遵守的具有类似于现代国家法
律强制力的习惯,便为统治者利用而为习惯法,或者
虽未称“法”,但具有法的效力与作用。另一方面,家
长、首领或长老这些或许曾是执行习惯的代理人,摇
身一变成为阶级社会的“统治阶级”,是他们使习惯同
法律以及官方对法律的解释理解揉合在一起,(遂有
“以吏为师”之说)产生等同于法律的社会效果,以致
在今天的法律圈内,尚能寻得它的“阴影”。而在英美
法中,CustomaryLaw(习惯法)是指基于或产生于“习
惯”而有一种普遍通常性法律。在英国,“习惯”是直
接的法源,地方或商业习惯决定着某种事项是否有违
普通法的特别规定,因此,国家是否承认习惯,并不影
响习惯的拘束力(除非国家强力禁止或欲根本消灭),
它仅对上升为法律的那些习惯即习惯法产生形式上
的或拘束力范围(全国)内的效力,而为习惯法得到国
家法律承认所具有国家法律地位的形式要件,故认为
习惯与习惯法相同。例如在法国,习惯与习惯法并无
区别。
(三)混合说
此说认为,习惯是一定社会内,一定群体或一定
地域内,人们普遍就同一实事反复为同一行为的习俗
或惯行。习惯法则是上升为国家意志的,对人们有法
律拘束力的习惯。故习惯未必属习惯法,习惯法则必
为习惯的一种;非习惯法的习惯仅为事实的习惯,为
习惯法的习惯,则是成为法律的习惯。因此,习惯与
习惯法的区别仅在于对人的拘束力是否经国家法律
的承认。至于承认的方式,有将习惯明确具体的规定
在成文法中,成为成文法的一部分,如英国的普通法
被称为“王土内的普遍习惯”(UniversalCustomofthe
Realm);有承认习惯有法律效力,但不明定哪些习惯
134
现 代 法 学 有法律效力,如我国《合同法》“交易习惯”的规定,但
何为交易习惯,其内容如何未予订定,而留待司法个
案审定;有奉行法不禁止即合法的原则,变相承认习
惯的法律效力,我国《合同法》颁布以前,即是此类状
况。
笔者认为,习惯与习惯法既有相同点,又有不同
处:
相同点:(1)二者皆为一定人们所长期惯行;(2)
二者对一定社会范围内的人们有拘束力;(3)二者均
为一种社会现象,是一定历史条件下的产物,其内容
随社会环境变化而变化;二者皆属社会行为规范的一
种;(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴。
不同处:(1)习惯是未经国家法律承认的行为规
范,习惯法是为国家法律所承认的行为规范;(2)习惯
不是法,只是一种事实状态,习惯法则是法的一种;
(3)习惯不一定反映统治阶级意志,符合公序良俗,习
惯法则反映统治阶级意志,符合公序良俗;(4)习惯没
有自身的价值目标,是一种规范行为的客观存在状
态,习惯法则有自己所追求的价值目标;(5)在司法实
践中,习惯的认定由当事人负举证责任,习惯法则由
法院直接引用。
四、习惯法(交易习惯)的构成要件及其效力
(一)交易习惯的构成要件
在司法实践中,适用合同法规定的“交易习惯”即
习惯法,必须明确习惯法的构成要件。民国初期朝阳
大学余启昌教授认为,“习惯法之成立要件有二:第
一、须习惯。习惯云者,依同一榜样继续遵行之习俗
之谓。第二、须有法之观念。法之观念云者,受其习
惯支配之人,信其习惯为法而守之之谓。”〔24〕梅仲协
先生认为,习惯法的成立,“应具备二个要件:其一、须
有继续不息,反复奉行的习惯在。此项习惯,为全国
人民所遵守,则形成普遍适用的习惯法,仅局限于某
一特定区域者,则只可使该区域内之人民受其拘束。
其二、须系确信其为法律,而予以援用。”〔25〕胡长清先
生亦有类似观点。〔26〕施启杨教授上为,习惯法必须具
备两项要件始能成立:“(1)在社会上有反复实施的行
为,属于客观要件。(2)具有法的确信(opinionecessi-
tatis)属于主观要件,认为某项行为具有法律的拘束
力,人人(不必全国一致)必须共同遵守”。〔27〕习惯只
有具备这两个要件,始具有法的拘束力,方谓习惯法。
如果仅有反复实施的行为(客观要件),而不具有法的
确信(主观要件),则为事实上的、单纯的习惯。钱国
成教授认为,习惯欲成为习惯法,必须具备以下要件:
“(1)人人有确信以法之决心”。即普通一般人确信其
足为某种事项之法则,亦即一般人均愿意接受遵守的
无形规范。“(2)于同一时期内,就同一事项反复为同
一之行为”。即多年惯行的事实,亦即社会大众习以
为常的行为。“(3)须法令所未明文规定之事项”。即
包括下述两方面内容,第一,法律无明文规定,且依现
有的法律解释,仍不能知晓其法意者。第二,若已有
法律规定,则无习惯适用的余地,同理,如果习惯与法
律规定相抵触,则不能适用习惯。“(4)须无背于公共
秩序及公共利益”。即指该习惯不得违背社会的公序
良俗。〔28〕学界对构成要件的解释,真可谓“意见分歧,
殊不一致?”。
司法又做何界定?前大理院二年上字第三号判
例,谓“吉林旧惯,凡地地买卖,本卒、本旗、本屯有先
买权,必此项人无力购买,始得外卖。今李臣忠越界
买地,竟不通知上告人,是为越买,此种契约有悖善良
之习俗,即不应认为有效。”该案当事人因土地买卖纠
纷,上诉人穆金布认为被上诉人李忠臣与案外人那永
海所订的买卖契约应属无效,所依据的即是吉林“先
卖权”的地方习惯。大理院判决指出,“本院按判别本
案两造主张之是非,其一应解决之点,即吉林习惯对
于本族、本旗、本屯人卖地时有先买之权,此种习惯是
否可认为地方习惯法。习惯法之成立要件有四:(1)
要有内部要素,即人人有法之确信心;(2)要有外部要
素,即于一定期间内,就同一事项,反复为同一之行
为;(3)要系法令所未规定之事项;(4)无背于公共秩
序利益。对本案所涉及的习惯,大理院认为,“纵谓第
一至第三要件皆备,而独于第四要件不能无缺。盖此
种习惯,非仅为所有权处分作用限制,即于经济上流
通与地方之发达均不无障碍,为公共秩序利益计,断
难与以法之效力,则是上告所称先卖权即无可存在之
理,该上告人第一主张事毫无正当理由。”
大理院在三年上字第九八八号判例中,当事人因
债务纠纷涉诉,上诉人周作元上诉状称,“普通商场习
惯,铺户倒闭而有债权债务关系者,以收欠还欠为办
法;即有不敷,亦仅拍卖铺底器具货物,按成摊还,无
涉家产之例。”而不应要求其以田产抵偿,并认为依照
宁邑习惯,“六折偿债,并可以田产抵押,则其债应已
抵偿。”大理院在判决中赞同“商场埠户倒闭,有债权
债务关系者,以收欠还欠为办法,若有不敷,则按拍卖
铺底器具货物,按成摊还,无涉及家产之例。”即类似
于“破产”。但对于“宁邑习惯,六折偿债,并得以田产
抵押,”持不同意见,并认为“习惯之成立,以长久惯行
之事实为基础。……习惯之有法律上效力,尤以不害
于公益为其要件之一端,上告人所主张之办法,于交
易安全实有妨碍;纵令果属宁邑已有之习惯,亦断难
即认为有法律上效力。”
大理院在四年上字第二三五四号关于合伙已退
股的股东对合伙债务应否承担责任的判决中,上诉人
主张,本地方特别习惯,凡合资经营的股份退让与他
人,应由在股之股东签字作证。本案对上诉人对于前
述情事加以隐讳,其退让是否有效成立而对抗合伙债
权人,当事人发生争执。大理院对该案交易习惯部分
判决认为,第一,“按之法学通例,无明文者依习惯法,
无习惯法者依条理;是既有习惯法则可资依据,既不
能仅凭条理处断。”第二,“当事人若主张有习惯法则,
并经审判衙门调查习惯属实,而可认为有合法之效力
135
罗筱琦:“交易习惯”研究 者,自应援用之以为判断之依据。”第三,“此种事实殊
与公安良俗毫无妨碍,且系一般均有遵从之心,则可
谓为具备习惯法则之条件。”第四,“本案上诉人之退
伙,仅系与萧国相私相授受,各合伙人并不知之,则此
项退伙行为虽属实在,而尚未备各股东签字作证之要
件,对于合伙全权人即无对抗之余地。上告意指均非
有理,难予采用。”
民国时期最高法院十七年上字第六一三号判例:
“惯法之成立须以多年惯行之事实及普通人一般之确
信心为基础。”同年上字第六九一号判例:“习惯法则
应以一般人所共信不害公益为要件,否则纵属旧有习
惯,亦难认为有法之效力。”〔29〕可见,前大理院及民国
时期最高法院将习惯法的构成要件厘定为:具备长久
之惯行、具有确信心、不违背公序良俗等。建国后,开
展废除旧法运动,特别是对瓦砖瓦论进行无情批判
后,国内无人再敢问津习惯及习惯法。改革开放以
后,在一些涉外法规中偶尔出现“国际惯例”词语,在
《合同法》中引入“交易习惯”作为规范准则,则是建国
后开天辟地头一回,也是合同法一大特色,具有深远
的历史和现实意义,无疑会极大促进交易。但如何判
定交易习惯,即交易习惯构成要件如何,合同法未予
规范。崔建远教授认为“交易习惯,必须是在某一地
域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做
法、方法或规则,已被人们所认知、接受和遵守,此其
一。其二、该交易习惯必须适法,违犯强行性规范者
无效,因而不得用做补充欠缺的条款。其三、该交易
习惯必须为双方当事人所共知,仅为一方当事人知晓
时不得用做补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事
人所共知时,优先于任一性规范。其四、该交易习惯
必须未被双方当事人所明示排斥。”〔30〕窃以为,《合同
法》中的“交易习惯”具有习惯法性质,且习惯法须具
备如下构成要件:(1)习惯法须有就同一事项,反复为
同一行为。此乃为“事”的同一。(2)该同一事项之同
一行为须经相当长的一段时间。此乃“时”的同一。
(3)须为一定范围内的人们所普遍接受。此乃“人”的
同一。(4)习惯法必须具有法信力,即在人们内心具
有法一样的“强制力”,该范围内的人们必须遵守。此
乃“力”的同一。(5)习惯法必须合法,且不违背公序
良俗。此乃“法”之同一。概而言之:
其一,须有为人们内心信奉的有法一样的拘束力
的习惯存在
如上所述,言交易习惯首先必须有习惯存在。习
惯有多种多样,如过年回家看看,清明扫墓,端午赛龙
舟等,这些仅仅作为客观存在的习惯,在人们心理上
没有法的拘束力,你可以为,也可以不为。但作为习
惯之部分的合同法所言的交易习惯(习惯法),人们一
旦为某种交易或选择某习惯作为交易准则,该交易习
惯即在交易者心中具有法信力。例如在南方,特别是
福建省广东省的一些地方,民间交易有“合会习惯,即
二人以上的民事主体,都有用钱”的需求,向银行申请
贷款,需提供担保等繁杂手续,于是,在会首的召集
下,组成一个合会,会首分别与各会员达成合会协议
即合会章程,约定举标规则或方法、时间以及每期会
款额,按习惯首期标金(会款总额)归会首,从第二期
开始,谁中标谁就享有标金(合会金),未中标者,享有
到偿还期的个人会款及个人会款孳息(一般比银行利
息高),这样既不用提供担保,却有可能拿到所需资
金,拿不到也能收到孳息,一举两得。虽然合会习惯
在我国没有法律规定,但在民间却有法信力,人们都
把它当作“法”来遵守,一旦有违,虽不会招致法的强
制力,但有痛苦难堪的内心感觉,且认为机会成本太
大,其后果可能不亚于法的强制力,甚至比法的强制
力还强。
习惯法所具有的这种类似于法的“拘束力”,不是
象国家强制法那样,以国家强力做后盾,而是基于人
们社会心理的普遍确信。早期的习惯或习惯法,例
如,同态复仇,血亲复仇,之所以对一定范围的人、社
会组织有拘束力,人们不是恐于外部诸如武力或国家
机器强制力之类的物理意义的强力(那时国家机器不
甚发达甚至还没有建立),而是实实在在基于社会心
理的普遍确信。因此,法的效力是建立在社会心理上
的,只有普遍的社会心理承认其有法的拘束力,始能
规范人们的行为,其所表达的内容才能得以遵守,否
则很难对人们有“法”的拘束力。这一点从两大法系
传播历史即可窥知:法国在许多殖民地国传播其先进
的成文法,特别是传播其民法典,也为殖民地国官方
所接受,赋予其民法典在该国有法的强制力,人们必
须遵守,否则会招至国家强制力的制裁,但由于法国
民法典的内容并未在人们心理中具有普遍确信力,最
终都以失败告终。
我国也有这样的事例,宴席税条例,软件登记条
例等,皆因没有普遍的社会心理确信力,在人们心中
没当作“法”去遵守,即使有国家强制力做后盾,其拘
束力亦大打折扣;“习惯法系的传播也同样经过殖民
输出和自动接受的过程。但有文化背景的国家通常
仅作部分的接受,并经与其传统文化相调和。”〔31〕经
“调和”,致英国法的价值观得以在人们内心接受,使
其具有社会心理的普遍接受,人们确信其有法的拘束
力,才得以遵行,故英国法在美国、加拿大、澳大利亚
以及中国的香港等地得以生根繁衍。对此,我们不妨
这么说,法的生命就在于人们对它的普遍的社会心理
确信力,而不是国家强制力,国家强制力在法的实施
中不具普遍性,它只是法效力的辅助性措施或手段。
否则无法解释法的普遍不遵守即武力推翻现政府现
象。之所以如此,根源在于人类活动规范的历史发展
是由习惯到习惯法再到制定法的衍化过程。其衍化
手段或方式,一种是和平演变,使习惯成为习惯法;一
种是武力干预,强制推行某种法律制度,其结果有时
也能发生质变,但代价或成本太高。“一般说来,各族
人民对于自己原有的习惯总是恋恋不舍的。用暴力
136
现 代 法 学 取消这些习惯,对他们是悲惨的。因此不要去改变这
些习惯,而要引导他们自己去改变。……法律不是一
种纯粹的‘权力作用’;在性质上无关紧要的东西就不
属于法律的规范。”〔32〕法也是以这两种方式实施的,
在法的效力方面也应强调以自动遵守为原则,强制履
行为例外,这正是我们研究习惯法的价值所在。同时
还因为在我们这样一个封建主义历史较长的国度,社
会的演化大都自上而下,严格奉行祖宗之“法”(做法)
不可变的习惯法则,老百姓只能仰仗圣贤明君,创造
盛世之景。市场经济建立后,市场主体逐步实现从身
份到契约转变,《合同法》正是顺应这一朝流,充分尊
重市场主体的主体意识,对市场主体所惯行的一些交
易习惯予以法律肯定,使其具有习惯法的地位与功
能。
其二,该习惯不违背国家法律的强制性规定,不
违背公序良俗
《合同法》虽然未明确规定什么样的交易习惯不
能适用,但作为国家法律所承认的具有法律效力的交
易习惯,首先必须经过宪法法律的价值评判,即不得
与之相矛盾或抵触。如《婚姻法》规定不得借婚姻索
取财物,即是对婚姻习惯中索取财物习惯的否定宣
告。但事实上,习惯总是先于国家法律的承认存在,
习惯法之所以有法信力,乃基于习惯自身的力量,久
而久之形成事实上的规范力。正如耶林(Rudilphvon
Jhering)所言“最初,法是以事实上法之资格而施行,因
持续行使之故,意识其所行者为规范,从而,规范自身
即成为该团体之权威命令,卒成法规范而被认识。习
惯法既非民族精神表现,亦非出于全体之确信,更非
因国民默示之意思行为而成立,它是基于反复不断表
现的事实,认之为规范的一般心理。习惯法所以具有
拘束力之基础,和礼仪及流行的拘束等完全同其渊
源。”〔33〕
其次,不得违背一国公共秩序和善良风俗。“公
共秩序或善良风俗(简称公序良俗)是一种不确定的
法律概念。公共秩序是国家及社会生活的共同要求,
包括立国精神及基本国策在内。善良风俗是国民的
一般伦理与道德观念,包括文化传统、生活方式及民
间习俗在内。公共秩序与善良风俗在条文上时常并
用,在概念上相互贯通。在英美法上常以’publicpoli-
cy’表示公序良俗。公序良俗是衡量习惯的标准,使
习惯符合一般国民公正适当的法律感情,藉以提高法
律生活水准,进而与伦理道德观念相结合。”〔34〕现代
各国基于国家法律或公共政策目的,以及维护社会公
平正义计,一方面,以法律的形式,明白列举若干违犯
公共秩序或善良风俗的情形,对此类交易行为设无效
宣告制度或在法律中明文规定,习惯合于公序良俗相
异者适用之。如《日本民法典》第九十二条“有与法令
中无关公共秩序的规定相异的习惯,如果可以认定法
律行为当事人有依该习惯的意思时,则从其习惯。”;
另一方面,法院在具体案件的处断上,对与之相违的
交易习惯以判决的形式宣告其不具法律效力,特别是
在以习惯法著称的英美法国家,这一点表现得特别明
显。“在美国法律整编契约法第二次类编中……以
‘公序良俗的理由而不得执行’之标题,无非意在以公
序良俗此一无固定范畴,鲜有一定准绳之概念,广泛
规范所有悖于公序良俗之契约。”〔35〕即法院根据习惯
法上公共政策或公序良俗原则,对一些不符合该原则
的交易习惯宣告无效。之所以如此,是考虑到“维持
每一种不是必须毁灭的事物乃是完全有用的;法律应
对社会习惯予以尊重,除非它们是邪恶的。”〔36〕
(二)交易习惯的法律效力
具备上述二要件的交易习惯方为《合同法》承认
而为习惯法,具有法律效力,其效力若何?从理论上
言之,有多种观点:
观点一,认为人类具有遵循“先例”的惯行———对
前代人或社会的遗风流俗的顺从,并由此产生心理上
的具有法一样的强制力,此说被称为惯行说。观点
二,认为习惯法的效力源于民族意识,经某一民族确
信其为“法”,则必须遵守,即具有法律一样的效力,故
认为习惯在成立的时候,同时存在“法律效力”,故称
为实在说,或法信说。由此二说,合而认为,交易习惯
欲发生法律效力,须具备二要素:惯行事实和法的确
信。当交易习惯具有惯行事实和法的确信时,即有法
的效力。观点三,认为交易习惯必须经国家权力机关
承认,方具有法律上的效力,此说称为承认说。但应
由哪一个机关承认,又有两种观点,一种观点,盛行于
制定法万能时期。在“法无不备”、“成文法万能主义”
思潮影响下,认为交易习惯只有立法机关制定成文
法,才能具有法律效力,在成文法以外不承认有习惯
法的存在。如拿破仑民法典明文规定排斥习惯的适
用。〔37〕另一种观点认为,交易习惯必须经过司法机关
的承认,将其适用于个案的司法裁判中,其效力才能
显现出来而实实在在具有法律效力。观点四,认为只
有习惯经过一定的期间的惯行,才具有法律上的效
力,但该期间究有多长,并无统一的标准,此说称为时
效说。观点五,认为习惯之所以具有法律上的效力,
主要源自人民的意思,称为意思说。但又有不同的观
点,一种观点认为,习惯法的效力乃出于国民中强者
之意,又称为强意说;另一种观点认为,其效力是由人
民意思的集合所产生,可称为总意说;还有认为,来自
于一定群体的人们的共同承诺,即合意说。〔38〕
上述学术众多观点,皆基于不同侧重点,揭示出
习惯的效力,与同样具有法律效力的法律规范相比,
其效力若何?又是人们思考的问题。从学说及立法
例来看,又有三种观点:(1)绝对无效说。此说认为,
法律只限于成文法,习惯则无法律效力。如与民国初
期同时代的Baden国法第6条,Sachsen国法第28条
都规定习惯仅能用来解释当事人的意思,并无法律效
力。法国学者多从之。(2)绝对有效说。此说为德国
历史法学派的宿论,德国在新民法制定之际,曾明定
137
罗筱琦:“交易习惯”研究 习惯与法律有同等的效力,嗣后虽删除此条,但在通
说仍主张习惯可以改废法律。(3)相对有效说。此说
为通说,各国法律大都作如此规定。如奥国民法第10
条规定:“习惯,须法典定为可以适用时,始可适用。”
日本法例第2条规定:“习惯,仅限于为法令之规定所
认,及关于法令无规定之事项,为有效。”瑞士民法第1
条第2项规定:“本法未规定者,审判官依习惯。”皆明
认习惯有补充成文法的效力。〔39〕
现代各国为维护良好交易秩序,促进交易发展,
基于法律不能穷其尽,“法之极,恶之极”,以及习惯是
补充法律适用的最佳途径等原因,大都尊重良好习
惯,在其民法典中有的规定习惯有补充法律适用的效
力。如中国历史上第一部民法典,即现台湾地区民法
典第一条“民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者,
依法理。”正是鉴于习惯在某一地区,就同一事项反复
为同一行为的事实———这一特殊性所决定的习惯
(法)已被人们当作法实施或遵守,在人们心中具有法
信力而赋予其补充法律适用的效力,以降低法实施成
本;有的鉴于交易习惯在民商事交易中能简便、快捷、
安全且易于适用和遵守,一句话,能够降低交易成本,
提高交易率,即使纠纷生成,亦易于解决的特点规定
习惯(法)具有优先于法律而适用的效力。例如,《日
本民法典》第二百一十七条“于前二条情形,关于费用
负担另有习惯时,从其习惯。”
第二百一十九条、第二百二十八条、第二百三十
六条等条都有“从其习惯”的规定。〔40〕
我国《合同法》也顺应市场社会需要,用若干条款
首次以法律形式确定交易习惯的法律效力。如该法
第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则,根
据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等
义务。”第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交
易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单
证和资料。”等条的规定。综观《合同法》对交易习惯
的规定,可以发现,在合同法中的交易习惯具有补充
合同法的效力、优先于合同法适用的效力和解释合同
的标准的效力,兹分述如下:
(1)补充合同法的效力
从法制史的角度看,“法律之最根源,乃习尚
(practice),由习尚演变成惯例(usageorcustom),再由
惯例经法的意识,遂成为习惯法(customlaw),而习惯
法中有为一般社会所必须经立法予以制订者,乃今日
之实定法。”〔41〕详言之,最早人们的行为规范就是各
种各样的习惯,后来有习惯法,此二者作为古代社会
主要行为规范。随着阶级社会及生产力的发展,特别
是工业革命,科学技术转化为生产力,使生产关系及
社会规范极度复杂,固有的习惯及习惯法难以调整变
化了的复杂了的新的社会关系,而新的习惯又一时产
生不了,既使产生了也很难让人尽快了解掌握遵守。
加之习惯及习惯法本身所具有的内容的不具体性,效
力范围的不统一性,使当时的习惯或习惯法很难适应
社会化大生产的需要。为应此急,主要工业国家,一
方面,搜集整理各地商事习惯,将其法典化。如法国
早在十六、十七世纪,国王便将中世纪重要商业城市
产生的商人商行为习惯和规则加以法律化,使其成为
商人习惯法。另一方面,从十八世纪末期以后,政教
分离,加之制定法万能思想崛起,欧洲各国受其影响
而兴起法典化运动,纷纷制定成文法。如1794年《普
鲁士民法典》、1804年《拿破仑民法典》以及1896年
《德国民法典》等。但是,“(立法)即使有国家强制力
的支撑,它并不能彻底废除任何一种流行于社会中的
习惯性秩序。”〔42〕再如,拿破仑民法典未将散见各商
业城市的交易习惯与规则纳入,坚信其法典能囊括一
切民事法律关系的拿破仑,做梦也没想到“法国民法
典并没有改变历史,而是历史改变了法国民法
典”,〔43〕深受制定法万能论思想洗礼的拿破仑后代不
得不于1871年将这些规则习惯再行收集编撰成《法
国商法典》———商人及商事交易习惯汇编。至于原本
就由判例法和普通法组成的英美法系,只将制定法视
为判例法(CaseLaw)原则的修订或例外补充,而普通
法(CommonLaw)的原则一般不受影响。“尽管人类历
史上,也曾有过大规模的‘立法’,但是,以前的‘立法’
更多是对习惯法的汇纂,”〔44〕一语中的。十九世纪以
后,两大法系发现所奉行的传统各有利弊,转而互相
借鉴。
如1907年《瑞士民法典》首次承认习惯有补充制
定法而适用的效力。该法第一条第二款“无法从本法
得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判”。该条后
为日本民法典承袭,也为台湾民法抄袭。在美国,从
罗斯福新政以后出现大量制定法,在今天已不再是什
么新鲜事。可见,两大法系的习惯法都有补充制定法
或先例(precedent)的补充效力。
作为两大法系相互结合产物的我国《合同法》对”
交易习惯”的立法规定也是在借鉴两大法系制度基础
上,在成文法中赋予交易习惯法律效力。从《合同法》
规定看,大部分交易习惯法条,诸如第二十六、六十、
六十一、九十二、一百二十五、一百三十六条等赋予交
易习惯补充合同法效力。如第二十六条“承诺通知到
达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯
或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条表明,
“承诺通知到达要约时生效”———法律规定;“承诺不
需要通知的”法律不做规定,交由“交易习惯或者要约
的要求”———补充规范调整,即对“承诺不需要通知
的”,承诺何时生效的确定,由交易习惯补充定夺。显
然,合同法的上述规定有很强的现实意义。再如,英
美国家国际贸易惯例中,承诺到达奉行投邮主义,将
邮局视为受约方的代理人,承诺交邮局就等同于交受
要约人,就开始生效,根据合同法第二十六条,如果交
易当事人选择该交易习惯,该交易习惯即具有补充效
力。
(2)优先于合同法的效力
138
现 代 法 学 由于社会上有不同的交易习惯,在不同的地域适
用不同的行业交易习惯,其中不乏有违公序良俗,与
现代社会所倡导的法律精神不符,一方面,立法对此
类交易行为令其不生效力;他方面,厘定交易习惯,合
于法律精神者,使其成为习惯法,作为法律补充渊源,
以补充法律的适用。故原则上讲,交易习惯(习惯法)
只能在法律未有规定的情形下方能适用,如果法律已
有明文规定,则不适用交易习惯,而应适用法律的明
文规定。但现代社会民商事交易日益复杂多变,新型
交易方式、交易习惯层出不穷,对此,法律很难及时予
以规范或调整。而且,有些交易方式或交易习惯也不
宜做统一规定,令全国遵行。鉴于此,大陆法系国家
立法遂有习惯法优先于成文法的立法规定。我国《合
同法》第二十二、二百九十三、三百六十八条等亦有类
似规定,如第二十二条“承诺应当以通知的方式做出,
但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承
诺的除外。”此即如拉丁法谚“一切法律均系依合意而
制定,或因需要而形成,或依习惯而确立。”〔45〕如宁夏
回族自治区同心县一带,由于过去曾将经商视为投机
倒把违法犯罪行为,穆斯林群众为躲避执法人员检
查,在牛羊交易中以互相捏手指头,掐指头节,表示价
格的要约与承诺。执法人员很难区别他们是在交易
(投机倒把),还是握手互致问候,该交易习惯一直延
续至今。这种承诺方式,显然不能用该法第二十一条
规定的承诺方式解释。根据第二十二条的规定,该交
易习惯之承诺方式应优先于该条前半部分“应当以通
知的方式做出”的法律规定而适用。需要指出,交易
习惯优先于法律规定适用,必须有法律的明确规定,
否则,不能优先于法律规范(那怕是任一性规范)而适
用。
(3)解释合同的标准的效力
合同是当事人间意思表示一致的结果,但有时当
事人就同一合同条款或术语理解不一,发生争执,即
生合同解释问题。因为“所谓的语义不清之争实际是
发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社
会利益之争,”〔46〕合同的解释,犹如解释法律,必须以
法律的条款为基础,不得背离法律的本意和精神,在
具体合同解释中也应以定约时当事人间的合同事实
及其他一切证据材料为判断的标准,最终确定合同内
容的真意,以达合同合理性、公正性。故“解释契约,
必须探求当事人定约时之真意,不能拘泥于契约之文
字;但契约之文字业已表示当事人真意,无须别事探
求者,不得反舍契约文字,而更为曲解。”
《合同法》第一百二十五条规定了合同解释的准
则与方法,即“当事人对合同条款的理解有争议的,应
当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的
目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真
实意思。”该条昭示:当事人对合同条款理解不一致发
生争议时,首先应当依照法律的规定,按照合同所使
用的词句、合同的有关条款、合同的目的———法律的
直接规定来做出解释。该规定直接体现合同意思自
治精神,充分尊重当事人意思选择。如果按照法律规
定的这三种办法,还不能确定该条款的真实意思,则
应选用法律的补充规范———交易习惯来确定(从这个
角度讲,该条的规定也可以理解为交易习惯补充合同
法的效力)。例如,某建筑公司(甲方)与有四吨翻斗
车的某个体运输户(乙方)签定供货合同,合同约定甲
方每日需用黄沙约二十吨,乙方每日供五车黄沙,共
计价款二百元。在履行过程中,乙用三吨翻斗车每日
供五车,双方发生争议。查该地区建筑工地都以车为
计量单位,每车即三吨。该交易习惯双方都知道。对
该合同计量单位“车”之确切内涵如何解释、确定?此
即涉及交易习惯解释标准的效力问题。如果“交易习
惯为双方当事人所共知时,优先于任一性规范”,那
么,此案交易习惯每车三吨应优先于法律直接规定的
前三种解释标准(选择性规范或任一性规范)而适用,
乙的诉讼请求应得到法院的支持,即乙每天用三吨翻
斗车拉沙五趟十五吨,甲付乙货款二百元。但甲抗辩
说,“我当时和他订合同就考虑到他有四吨翻斗车,我
工地每天用沙二十吨,而且从沙场到工地,每天最多
能跑五趟,为便于管理,我只雇一个车,如果用三吨
车,我得雇两个车,所以我当时订合同的时候意思就
是用他的四吨的车,一天五车刚好二十吨”。
如果认为交易习惯有补充法律规范包括任一性
规范的效力,认为合同法第一百二十五条的规定有适
用效力顺序,即解释合同时先依该条规定的前三种办
法解释,如果还不能确定合同真意,则按该条规定的
第二顺位———交易习惯解释。那么,甲的诉讼主张应
当予以满足,即该“车”应解释为四吨,乙每天应供甲
二十吨而不是十五吨黄沙。笔者持后一种观点。正
如上文所言,交易习惯除为解释合同标准的效力外,
尚有补充合同法及优先于合同法适用的效力,而优先
于合同法适用的效力必须有法律的明文规定。故合
同法第一百二十五条中的交易习惯既有补充合同法
的效力,又有解释合同标准的效力。
五、交易习惯(习惯法)在司法中的运用(代结论)
合同法中虽有交易习惯的法律规定,但不一定在
司法中就能准确恰当应用。特别是当某交易行为,当
事人一方认为是交易习惯,而另一方不认为是交易习
惯的尴尬局面发生时,法官更难处断。对此,在对交
易习惯性质进行界定基础上,结合交易习惯两个构成
要件、三方面效力进行分析判断。
首先,对交易习惯的性质,究为事实、证据或法
律?如果是事实,当事人自己可以直接适用。但是,
当事人主张某一交易习惯时,若上文所述交易习惯要
件皆为举证事项,且该要件多为抽象要件,则有背于
举证规律,且任何一个善良的诚信的当事人也很难能
够完成此等举证责任,即使完成,其成本也会异常昂
贵,如此,交易习惯即有窒息交易之可能而背于其本
139
罗筱琦:“交易习惯”研究 身的便捷适用性;如果是证据,属于何种证据?如何
为证据调查?何方承担举证责任?如果是法律,法院
即有适用的义务。
从清末民初司法看,前述大理院三年上字第988
号判例中,当事人虽提出若干证据以证明该习惯的存
在,但法院仍认为并不足以证明该习惯已备长久惯行
的要件,而未予采认。因此,如果严格要求当事人对
其所主张的习惯要件加以举证,显然在增加胜诉的困
难度。况且,要件中的所谓“合理”、“公共秩序”等要
件,显然不是当事人可以轻易证明的。在大理院四年
上字2354号判例中表示,“……惟当事人若主张有习
惯法则,并经审判衙门调查习惯属实,而可认为有合
法之效力者,自应援用之,以为判断之准据,不能仍凭
条理处断。”在大理院七年统字第827号解释:“饭店
对于结欠房钱费,死者遗留物之优先扣押权利,如查
明有此习惯,自可认为法则,采以判断。”从大理院的
相关判例中,可以发现,当事人提出习惯的存在后,对
该习惯存在与否,似乎属于法院职权调查范围。不
过,北洋政府司法部曾于民国四年(1915年)9月15日
发布“审理民事案件应注意习惯通饬”:“各司法衙门,
审理民事案件,遇有法规无可依据,而案情纠葛不易
解决者,务宜注意于习惯。”对于如何适用习惯,司法
部另有具体意见:其一,由各审判厅厅长率领民庭推
事调查、了解各类习惯,以备适用。其二,案件审理
时,邀请当地知名人士,就当地习惯作出陈述,以供法
庭参考。至到1932年9月19日当时的最高法院在上
字第2131号判决中明示:“(一)习惯法成立,以习惯
事实为基础。习惯事实之调查,依诉讼法则与审查争
执事实同其程序。应据当事人依法提出之证据,或法
院调查之结果而为认定。”“(二)当事人应就其所主张
之利己事实,尽举证之责。若所举证据,不足为利己
主张之证明,则相对人即无举出反证之必要。”〔47〕
在现代习惯法之邦的美国,根据《统一商法典》第
1-205(3)条,如果当事人一方所从事的正是争议所
涉及的行业或贸易,就有理由推定,他已经知道这种
惯例的存在。“因此,如果当事人一方所从事的是某
一行业的经营活动,他就有理由知道这一行业中的贸
易惯例,不管该方是否实际知道这种惯例;反之,如果
他所从事是其他行业的经营活动,就没有理由认为他
知道争议所涉及的行业中的惯例。”〔48〕美国法学会模
范法典第307条(2)规定,“一人习惯的证据,可以容
许以证明其于特殊场合的行为,符合于其习惯。多数
人习俗的证据,可以容许以证明其于特殊场合的行
为,符合于其习俗。”从中可以发现,在美国,交易习惯
只是一种待证事实,即是一种事实问题而不是法律问
题,更不是证据问题。由主张交易习惯存在的当事人
负举证责任。证明程度也异常的宽松,“证明方法通
常是由熟悉特定行业的商业活动的专家出具证实在
这一行业内存在着某种行业惯例的证明。一种与行
业惯例相近的概念是习惯(custom)。可是,对证明存
在行业惯例的证据的要求与对证明存在习惯的证据
的要求相比要宽松得多。根据古老的实行于英国的
标准,要证明存在一种习惯,举证者不仅要证实其是
众所周知的,而且要证实它是‘古老的或不朽的’、‘得
到一致遵循的’。”〔49〕所以,交易习惯在下列情形下,
在当事人间发生法律效力:“(甲)各当事人相互表示
同意该项习惯用法发生效力者;(乙)一方当事人同意
其用语或行为之效果遵循习惯之用法,为他方当事人
所知或有理由知悉其意思者;(丙)习惯用法系存在于
此种交易之行为,而为每一当事人知其习惯之用法
者,或除为一方当事人所知或有理由知悉他方当事人
有反对习惯用法之意思外,其于类似之情况而为一般
人所周知者。”〔50〕在《合同法重述》第248条中更进一
步规定,“(1)交易行为的双方当事人同居一地,且其
约定或合意也在该地履行,除为当事人一方所知,或
有理由知悉他方当事人有相反的意思外,则当地属于
此种交易行为有关的交易习惯即发生效力。(2)交易
行为的双方当事人从事于相同的职业,或属于相同的
团体,除为当事人有理由知悉他方当事人有相反的意
思外,则该种职业或团体的交易习惯发生效力。”
由上可知,交易习惯,虽有法律效力,但不是法
律;虽是客观存在的,但不是证据;充其量也仅为待证
事实,可以适用自认法则,但其证明程度与其他待证
事实相较为低。在具体个案中,以法院调查为原则,
则当事人举证为例外。换言之,当事人提出交易习
惯,应由法院依职权进行调查,调查不果者,由提出该
交易习惯的当事人承担举证不能的责任。该当事人
则有协助调查之权利与义务。为此,笔者建议:各省、
自治区、直辖市的县级以上人民代表大会法制工作委
员会成立民事习惯调查办公室,或由地方志办公室负
责,调查当地民事交易习惯,由该地人大常委会审定,
对合于公序良俗的交易习惯,予以公告,并报省级人
大常务委员会备案,以供司法裁判时参考。当事人和
法官均可查阅。在具体案件裁判中,对人大常委会公
告的交易习惯,法院可直接援引,作为裁判的根据;对
当事人单方主张的,人大常委会未予公告过的交易习
惯,法院予以职权调查,当事人有协助调查的权利和
义务,并由该方当事人承担举证不能的责任。证明该
交易习惯存在的主要证据有:1.两个以上的交易当事
人认可该交易习惯的证据;2.该地工商联合会、个体
劳动者协会、行业协会或商会及市场管理等相关部门
证明该交易习惯存在的证据;3.地方志办公室或该地
人大常委会证明对该交易习惯已做过调查,但尚未公
布及未公布的原因的证据;4.交易当事人一方或双方
曾以该交易习惯为或与他人为同种交易的证据等。
对此种交易习惯,法院应依法审查,确信符合公序良
俗者,可予援引定案;反之,不予采信并说明理由。对
法院认定的交易习惯,法院应提交人大常委会公告,
并将有关认定该交易习惯的证据材料复印件交人大
常委会备案,以供法院再次处理类似案件时援引。
140
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OnTradeUsage
LUOXiao-qi
(GuangzhouUniversityofTradeandLawScience,Guangzhou510000)
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emphasizedthroughouttheworld,nevertheless,inChina,acountrywithatraditionofcustomarylaw(Li)forthousands
years,ithasbeenreceivedlessattention.Inournewcontractlaw,thereare9articlesabouttheapplicationoftradeus-
age__akindofcustomarylaw.Tradeusagemusthavetwoimportantconditions:firstly,itmustbetakenasalawforlocal
people;secondly,thecontentoftradeusagemustnotbeagainstthecompulsoryarticlesofthelaw,publicandgoodwill
order.Tradeusageincontractlawhasbecomeamainsupplementofthecontractlaw,tobeprecedence,tobeapplicable
overcontractlawandtobetakenasastandardofaninterpretationofcontract.
Keywords:custom;customarylaw;theeffectoftradeusage
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