清末商事立法研究（中）
2007-10-22 22:16:27 作者：徐立志 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条
四、清末商法的实施
如上所述，清末商法是在清朝即将覆亡的最后十年中陆续制订的，其中业经颁布者如《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》等施行了没有，其有关情况如何？过去有人认为仅颁布而未实施。[39]考之有关史实，这种看法是不能成立的。
（一）清末实施商法的机构
商法的实施主要涉及两种机构，即商业登记管理机构和商事审判机构。历史上不同时期和不同国家，这两种机构的设置有所不同。近代各国这两种职能大多由法院承担，法院的设置有几种不同的方式。欧洲国家一般沿袭中世纪以来的传统，于民、刑审判机构之外设立专门的商事审判机构，其中有的如法国、意大利、比利时等，在普通法院之外，另设商事法院，专门办理商业登记和商事审判，有关人员由各地商人选举产生，均无俸禄；有的如德国，在普通法院内设商事审判庭，与民、刑庭并列，其审判采取三人合议制，由法院委派法官一人为庭长，其余二人由商会选举商人中具有一定资格、年在三十以上者，呈请政府批准后担任，亦无俸禄。日本与欧洲各国不同，不设专门的商事审判机构，商事讼案涉及刑事者，由刑庭处理，一般商案由民庭处理，商业登记由地方区级裁判所办理。
中国古代民事法律不发达，向来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由那些机构来实施，是清政府不得不加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。在有关法院的设置上曾出现过不同的主张。光绪三十三年四月（1907年5月），驻法商务随员水钧韶提出应模仿法国制度，设立专门的商事法院；[40]宣统元年（1909年），留日学生李宗藩等十六人又提出应采纳德国制度，於普通法院内设商事庭，并参照英国的陪审制，由商会选举的陪审官只认定事实，适用法律之权仍属庭长。[41]这些建议都未被采纳。宣统元年十二月（1910年1月）颁布的《法院编制法》及其附属法采取日本的制度，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商案归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记事否归审判机关管辖，没有明确规定，而法部在拟订该部暂行职掌和修改该部章程中，则提出登记事项应归法部统管。[42]后法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第十四条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。[43]
可见，按清政府确定的新制，商事审判和商业注册均由审判衙门承担，在法制改革中出现的近代审判机构为实施商法的主要机关。但新审判机关的建立需要一个较长的过程，按照清政府司法改革的步骤，除个别试点地区外，到宣统二年年底，全国各省城和商埠的各级审判厅才能建立起来，商法的实施才有可能在部分地区由新审判机构承担，在此之前只能暂由其他机构办理。因而清末实施商法的机构前后变化很大，大致可分为两个阶段。前一阶段中，清政府设立和确定的商法实施机构主要有：
１．商部
商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪二十九年七月（1903年8月）设立的，是中国第一个近代工商管理机构。在清朝有关人员的心目中，商部与商律有着极为密切的关系，商律最初是作为商部则例制定的。光绪二十九年三月（1903年4月）清廷在关於制订商律、筹设商部的上谕中说：“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”[44]商律既为商部则例，当然要由商部负责实施。光绪二十九年八月（1903年9月）商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。[45]光绪三十二年（1906年）商部改为农工商部，该部在厘定职掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申：“商务司掌事物如左：……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”。[46]光绪三十三年十月（1907年11月）农工商部咨报宪政编查馆的统计表中，商业诉讼表是其中一类。[47]为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪三十年设立了注册局，主管公司注册事宜。此外，光绪三十年设立的分驻各地的商务议员一职，也负有贯彻实施商法之责，当时奏准的有关章程规定，“商人如有设立公司，无论何项，由部批准注册后，札知商务议员，应任切实保护之责，仍遵照公司律办理”，还规定，“商人禀呈事件，如系毫未争执之事，应由商务议员设法排解，以免涉讼，其事关重大及创立公司等件均应申报本部酌核办理”。[48]总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释，[49]商部为前期实施商法的主要机关。
２．各地商会
商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两大类，一为英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织；一为大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。无论何国商会，都有辅佐政府实施商法之责，如奥地利商会参与管理商业登记，德国商会参与管理交易所，英国、日本商会参与裁决商事纠纷，等等。
中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪二十九年十一月（1903年12月），商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第十五款规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第十六款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为伸理，案情较重者由总理禀呈本部，当会同外务部办理。”第十八款规定：“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便於按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。[50]此外，商部颁《公司注册试办章程》还规定：“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。[51]可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。
３．地方政府
中国古代行政、司法不分，向来以地方衙门为审理讼案的机关。商法颁布时，新的审判机关尚未建立，故仍沿旧制，凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件，由地方官处理，这从上引商会章程中已可以看出，兹不赘述。另外，凡在商部注册的公司，均要由商部札饬地方官加以保护，地方官负有使各商免遭不法侵害之责，此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的规定的一种方式。
在宣统二年年底以前，清政府所颁商法主要由以上机构和组织负责实施。此外，还有一些政府机构也间或参与这方面的事务，如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件，盐务部门对发生于盐业的案件，都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。
到宣统二年年底，随着各省省城和商埠各级审判厅的建立，商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统三年三月（1911年4月）向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载，到宣统二年年底，各地共设各级审判厅173所，设员2149人，除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬，黑龙江呼兰府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各级审判厅一律开设，受理民刑案件。[52]在此之前，宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定，凡各地已设审判厅的地方，按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。[53]宣统三年正月，农工商部向法部提出，据山东劝业道电称，山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立，商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理，请法部批示。法部回复：司法独立，民刑分庭，其已设审判厅地方之商事诉讼，一概归并审判厅审理；未设审判厅地方仍沿旧制，由府州县衙门受理，但不服府州县衙门裁决的上诉案件，可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道，改为上诉于省城高等审判厅，以便既可使人民权利得到保护，而司法、行政机关又不至混淆。[54]至此，由法院办理商事审判，已作为一种新制度在部分地区付诸实施。
而商业注册则始终由原机构办理。宣统三年八月（1911年9月），农工商部在“胪陈第四年第一届农工商筹备事宜”的奏摺中写道“原单所列商业登记章程，应俟各直省审判厅一律成立后划归法部办理”。[55]上引《商业登记章程》草案第133条规定，自本章程颁布实行以后，所有从前设立之商号及公司业已在农工商部注册者，限一年内持原执照向新登记机关呈请登记。各直省新审判机关一律成立和《商业登记章程》颁布这两个条件在清朝存续期间未能实现，由法院办理商业登记的新制，最终也只能是清政府改革规划中的一个方案。[56]
（二）政府对商法的贯彻施行
清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。
《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后，先已设立的公司纷纷呈请注册，新设立的公司也陆续呈文到部，要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载：“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日，并悉商部所办各事皆系实心保护，故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续，也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出，商部办理注册时，要依照商法进行严格的审查，凡认为不符合法律规定者，均予以驳回。笔者根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计，光绪三十二年四月（1906年5月）至光绪三十四年四月（1908年5月）两年间，因此而未准注册者达118起。
其中有的是由于未按《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》的规定，备齐注册所必需的手续。如光绪三十二年三月（1906年4月），商人孙钟伟等集股银一万五千两，呈请在汉口开设福华纸烟公司，因其呈内未写明该公司有无经营期限及所举查察人姓名住址，公费银两和印刷股票样张也未随呈缴入，被商部驳回。[57]同年九月，商人蔡鸿仪等呈请注册，因未按《公司注册试办章程》的规定将注册呈文由商会总董盖用图记，亦未获准。[58]
有的是由于所报公司性质与《公司律》的有关规定不符。如光绪三十二年七月（1906年9月），商部批湖北候补知府程颂万等禀：“该员等创设广艺兴公司，业经本部批准在案。兹复开具章程，遵章呈请注册前来。查无限公司应负无限责任，如遇亏蚀，除将公司产业变售偿还外，倘有不足，应向附股人另行追补，律章具有明文。乃查阅该公司声叙呈内称系无限，而成立章程第十八条内有本公司虽云无限公司，然仅指股额而言，若股金自然有限等语，是於无限二字显属误会，本部碍难注册。”[59]第二年七月（1907年8月），批周口商务分会：“据禀扬州商人李柏泉、王松圃合股银二万两，在周口设立大顺公司，专售煤油火柴，缮具合同条规，呈请注册等情。查本部公司律股分须七人以上，兹系二人出资，或是合资公司，……仰该总理转饬该商更正补呈声叙各项，照章缴费，到日再行核办可也。”[60]
有的是由于未按公司律的规定，将股本落实。如光绪三十三年二月（1907年3月），商民李本志禀请开设四轮自行车公司，农工商部批：“该商民所禀股分银二万两，究未指实何处招集存放，……皆有不尽不实，所请着毋庸议”。[61]同年二月批徐金祥等禀：“该商等请在西直门外铁路道旁创设久成煤栈公司等情，查该商等既系创办之人，并未筹集资本若干，以昭提倡。第云同志诸人情愿入股，而股东衔名及集款多寡亦均未声明，仅拟集股章程十二条请部核准，殊属不合。所请应毋庸议。”[62]
还有一些是由于所订公司章程与商律不符。如光绪三十二年六月（1906年7月），批江苏茅麓树艺公司：“查商律内载一股得一议决权，唯公司可预定一人十股以上议决权之数，注如定十股为一议决权或二十股为一议决权，依此类推。又董事专任会议，不兼查帐，公司设立后，由众股东公举查帐人各等语。该公司集股章程内有以股东居十股以上者定有议决权及由值年董事稽察等句，与律未符，应即更正。”[63]同年八月（1906年10月）批职商李钟珏等：“该职商李钟珏等创设广东自来水公司，议集股本银一百二十万两，官商各半分认，自是为开通风气，裨益地方起见。……查阅该公司章程内第十条本公司系官商合办，与全行商办者不同，查商律未载官商合办专条，本公司变通办理，总副董及董事并无任期，永不更换一节，核与本部奏定商律未免两岐。查商律第三十条内载，无论官办商办官商合办等各项公司及各局，均应一体遵守商部定例办理；又第六十八条，董事任事之期以一年为限，期满自退；又第六十九条，董事期满，如众股东以为胜任，可於寻常会议时公举续任各等语，应令将该公司章程第十条遵照商律更正办理。”[64]
光绪三十四年四月以后的《商务官报》中，此类记载亦复不少。如宣统元年十一月（1910年1月），批上海商务总会：职商韩栋林等创设协纶缫丝公司，合同内称韩栋林等各出资本洋一万元，共洋五万元，注册呈式内又称每股银数五百元，究系合资公司，抑系股分公司，饬详细声叙，补呈到部，再行核办。”[65]宣统二年正月（1910年2月）批镇江商务分会：商人查济鐄、查济柄、查济纯等三人合资开设查二妙堂友于氏友记墨号，援合资有限公司之例，呈请注册。查公司律第五条内载，合资公司所办各事，应公举出资者一人或二人经理，以专责成。又第七条内载，设立合资有限公司，集资各人应立合同，联名签押，载明作何贸易，每人出资若干，某年某月某日起期限以几年为度，报部注册等语。本部详阅该号原呈，所开经理人查益生，并非出资之人，於有限无限一款漏未填写，合资合同亦未呈送到部。以上各节均与定章不符，合行批示该商会仰即饬该商等遵照定章抄录合同另具呈式，公举经理人报部查核。”[66]可见，商部办理公司注册是较为严格的。
至于商事案件，由于材料有限，难以对有关情况进行统计。从目前所见材料看，一般情况下，清政府是按照所颁商律处理商事案件的。如宣统二年（1910年），发生了川汉铁路公司亏短巨额款项的大案，该公司经管沪款的职员施典章先后亏挪、侵蚀路款百余万元，因其经营不善，上海正元、谦余、兆康等钱庄和利华银行还倒欠该公司路款二百余万元。案发后，四川京官邓镕及资政院先后提出应照公司律关於查帐人和公司清算的规定，公举查帐人，会同部派监察人员进行彻底清算，并按商律第一百二十九条的规定，对有关人员进行制裁。[67]这些主张大都被主管该案的邮传部所接受。宣统三年四月，邮传部在经过几个月的清查后奏报：“查商律一百二十九条内载董事总办或总司理人、司事人等，如有偷窃亏空公司款项或冒骗他人财物者，除追缴及充公外，依其事之轻重，监禁少至一月，多至三年，并罚以少至一千元，多至一万元之数等语，施典章除亏挪各款应责令担任归还，暨正元、兆康之二十万两归其自理，业由江督等奏准办理外，其虚报股票价值、侵蚀公司银十二万余两，合依资政院议决办法，照商律一并追缴充公，仍俟全案完结，发交该管地方官监禁三年，罚金即定为一万元，缴清后方得释放。如蒙俞允，应由臣部分咨江苏督抚，臣转饬江海关道仍提施典章到案，先行管押，勒限严追。”[68]虽至清亡，此案尚未了结，但从所奏处理意见看，基本是按商律的规定办理的。
再如，宣统元年九月（1909年10月），有人参奏上海交通银行总办李厚祐贪鄙成性，朝廷命邮传部查处。寻奏：“李厚祐被参各节，或传闻未确，或查无实据……查商律规定，凡为公司理事人员，即不得更为同等之营业。李厚祐既为华商银行招股人，应将所充之上海银行总办撤去，另派委员接办，以专责成。从之。”[69]
但也存在着相反的案例。如宣统二年，浙路公司总理汤寿潜因在雇用英工程师及领款等问题上与邮传部多次发生争执，被邮传部奏准革职。事情发生后，浙路公司援引《公司律》第七十七条关于公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者亦由董事局开除的规定，认为汤寿潜为商人公举之总理，邮传部不得撤销。邮传部援引过去奏准之成案，强调铁路公司与一般公司不同，应受国家特别监督，政府有权任免总理。浙路公司不服，遂援引商部所拟《铁路章程》第二条关于无论华洋官商开办铁路一律遵行公司律不得有所违背的规定，据理力争，并将此事呈报资政院，请资政院议决。资政院认为，“此项陈请系为尊重法律、保护商民权利起见，实不仅为浙路公司而发，邮传部此奏实系以命令变更法律……。资政院有协赞立法之责，见行政衙门有轻率变更法律情事，不能不起而维持。似此情形，自非请旨饬令邮传部，凡关于铁路公司事项仍按照公司律办理，不足以维商业而安众情”。遂议决上奏。在此期间，邮传部盛宣怀等人又陈具说帖，历数以往奉旨撤销铁路公司总协理成案，与资政院辩驳。[70]这场围绕着浙路公司总理革职一事而展开的关于行政命令与法律何者为先的辩论，最后以朝廷“著邮传部仍照该部奏案办理”[71]的裁决而告结束。可见在铁路公司问题上，商法的有些规定并未真正得到实施。
（三）民间对商法的遵守
从当时各公司所订章程看，多数公司似乎都是按照商律办理的，笔者通过对所见公司章程的抽样统计，发现符合商律的概率非常之高。所抽烟台张裕酿酒有限公司、商办江西瓷业有限公司、中日商办沈阳马车铁道股分有限公司、山西省同蒲路铁路总局、保牛有限公司、商部奏定浙江铁路公司、汇源银行有限公司、直隶工艺局新兴造纸有限公司、呢革公司、商部奏定新宁铁路有限公司、山东诸城、莒州、日照三县土产茧辫股分有限公司、徐属宿迁县龙井镇永丰机器面粉公司、江西铁路公司、商办轮船招商局股分有限公司、川汉铁路公司等十五个公司的章程几乎百分之百符合商律的规定。其中许多章程都明确规定悉依有关法律办理。如汇源银行有限公司章程第一条规定，本银行一切均照有限公司定例办理；中日商办沈阳马车铁道有限公司合同第二条、第十四条规定，本公司应恪守中国法律，此合同未订明之处，均照商律及铁道条规宗旨办理；呢革公司章程第一条规定，本公司遵照商部有限公司章程办理；[72]江西铁路公司章程规定，本公司悉照商部奏定有限公司章程办理，以后如有意外亏折等事，悉由公司承担，不另派款于入股之人。[73]
但考之其它材料，各公司店铺在其实际活动中未必都如章程或合同所云，按照商律办理。光绪三十四年三月（1908年4月），给事中王金镕在一个奏章中就当时普遍存在的奸商虚设公司、买空卖空现象写道：“病商之弊端不一，要莫甚于买空卖空。……此等情形，乃南北各省通病。”[74]宣统二年十二月（1911年1月），学部员外部袁荣叟在一个呈文中说：“实业公司多不按照公司律办理，主办工厂之人不识机器名类，不谙管理法制，甚至有行同倒骗者，有籍彩票为招股之具者，有但见工厂轮奂美观而始终不闻开工者。”[75]另据《大清宣统新法令》第八册所收《农工商部咨查各省兴办实业不得搀合外款》文记载：“振兴各省实业，……商埠公司各有专章，奏准通行，各省均声明中国自有权利，外人概不得干预。乃近日承办各项事业之人，当呈报开办时，均注明不招外股，乃至催办，或辗转更易，籍口於资本不敷，股款未足，辄私行搀合外股，或借用外款，实属显违限章。年来由部查办此等案件层出不穷，亟应认真整顿，以重实业而保利权。”此外，上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等于宣统元年编成的《商法调查案理由书》也列举了一些当时商人不遵守商律的现象。该书第四章第六节写道：“公司律第一百七条有董事局结算公司帐目每年至少二次之语，是以采用各国制度定有每年结帐二次以上之新制，最为文明之立法。而就社会上事实观之，往往有等股分公司频年不结帐目，造报分送，籍以取信於各股东。此则非但显违公司律每年结帐二次以上之新制，并大背商业界每年结帐一次之旧习，此急宜纠正，不容使之藐视公司律，致成为具文者也。”同章第八节写道：“我现行公司律虽不认有优先股，而实际上未始无其例，往往有於创办之时，即分普通股若干及优先股若干者。”[76]由于这些记述均为笼统之言，我们难以从中了解其详情，但至少可以看出，所颁商法在商人中并未得到很好的贯彻遵守。
五、对清末商事立法的评价
（一） 清末商法的进步性
清末商法是在中国近代工商业有了一定的发展，迫切需要法律保护的情况下产生的。它作为调整商品经济关系的法律规范，在一定程度上适应了社会经济的发展要求，具有无可怀疑的进步性。
首先，它确定了近代工商企业的法律地位，减少了民族工商业发展的障碍。中国民族资本企业自19世纪70年代产生以后，发展比较缓慢，原因之一就是其法律地位不明确，得不到应有的保护。鸦片战争后，清政府一直实行禁止民间使用机器进行生产的政策，各省制办机器，“均系由官设局，奏明办理，平民不得私擅购置。”[77]戊戌变法后，清政府对私人企业的政策有所转变，但并未明确其法律地位。一些洋务派官僚为了保证他们所办企业的垄断地位，往往利用手中的政治特权，对私人企业的设立横加阻拦。如李鸿章设立上海机器织布局时就曾经规定“该局用机器织布，事属创举，自应酌定十年以内只准华商附股搭办，不准另行设局”。[78]既经设立的私人企业，由于得不到法律保护，也不能正常发展。如光绪八年（１８８２年）由于广东南海机器缫丝业的发展影响了手工业者的生计，聚众数千人捣毁了裕厚冒缫丝厂，南海知县不仅不采取措施对工厂加以保护，反而下令查封了各村的机器厂，使当地机器缫丝业受到严重挫伤。[79]在这种情况下，一般华商要想投资近代企业，往往要根据自己的情况，或依附于洋务派官僚，或托庇于外国资东，难以独立自由地发展。
清末商法规定了各种近代企业的法律地位。无论是已付诸实施的《钦定大清商律》，还是未及颁行的《改订商律草案》，都肯定了民办近代企业的合法性及各种公司间的平等地位。《钦定大清商律》公司律第一条规定：“凡凑集资本共营贸易者名为公司。公司共分四种：一合资公司、一合资有限公司、一股分公司、一股分有限公司。”第二十三条规定：“凡现已设立与嗣后设立之公司及局厂行铺店等均可向商部注册，以享一体保护之权。”第三十条规定：“无论官办、商办、官商合办等各项公司及各局（凡经营商业者皆是）均应一体遵守商部定例办理。”《改订商律草案》公司编第一条规定：“凡结合团体经营商业或别种营利事业者均名为公司”，第二条规定：“公司共分四种：一无限公司、二两合公司、三股分有限公司、四股分两合公司”，第三条规定：“凡公司均认为法人”。这些规定都是带有根本性的，是公司法其他规定的基础和前提。按照这些规定，判定公司的标准主要有二、一是看其是否团体，二是看其所营事业是否属于商业或别种营利事业；公司只依股东责任而划分为若干类，而不问其为官办或民办；无论何种公司，都可履行法定手续，取得合法地位；各种公司在法律上一律平等，都要遵守公司法和其他商法的有关规定。虽然这些法律文件都没有而且也不可能明确宣布政府某一政策失效，但通过这些规定，民办近代企业可以和其他公司店铺一样，经注册后取得合法地位，作为法人而独享权利，担负义务，这在事实上等于取消了政府对民办企业的歧视，从而使民办企业可以免遭官办企业的无理干涉而独立发展。
其次，清末商法适应中国近代企业的发展水平，充分照顾商事活动的简便性及敏捷性要求，为企业的设立及发展提供方便。商事活动与其他经济活动不同，不仅要求确实可靠，而且要求简便、敏捷。故各国商法中对商事活动都有许多任意性规定，关于各种权利的消灭时效，一般也规定得较民法短。具体情况各国有所不同。大致说来，英国公司法和德国商法中强制规定、特别是允许官厅干涉的规定较多，任意规定较少；日本明治三十二年商法则前者少，后者多。从发展趋势看，各国早期的商事立法往往较多地照顾商事活动的简便性与敏捷性要求，尽可能多作任意性规定。到了现代，由于经济关系日益复杂，相互间的联系日益密切，商事活动的安全性日益重要，因而商事立法越来越趋向严格，强制性规定逐渐增多。
清末进行商事立法时，中国近代工业刚刚起步，许多人对投资近代企业尚存有疑虑，近代企业的特点及创办和经营近代企业所应遵循的规则也还未被人们所熟知。在这种情况下，倘若商法规定得过死，限制过严，势必使欲涉足实业者望而却步，使已办企业缩手缩脚，难以迅速发展。处于发展初期的中国近代工商业要求所订商法尽可能放松限制，为其设立和日常活动提供方便。清末商法适应这一要求，从中国商习和各国商法中采取了大量的与商为便的规定。仅《钦定大清商律》和《改订商律草案》中，这类规定就有三十余种。其中主要有：（１）关于商业注册，都规定一般商业注册与否，听其自便，法律不予以强制。（2）关于商号，都规定用用本人真名或另起一号，听商人自便，法律不予强制。（３）关于商业帐薄，虽规定商人必须设置帐薄，但不具体规定应如何记载，且不规定必须受官厅监督。（４）关于商业学徒的修业期限，《改订大清商律草案》不作强制规定，听任当事者由契约定之。（５）关于公司设立，均采准则主义，只要符合法律规定的条件，都可成立。（６）关于公司注册的效力，都取对抗要件主义，
如上所述，清末商法是在清朝即将覆亡的最后十年中陆续制订的，其中业经颁布者如《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》等施行了没有，其有关情况如何？过去有人认为仅颁布而未实施。[39]考之有关史实，这种看法是不能成立的。
（一）清末实施商法的机构
商法的实施主要涉及两种机构，即商业登记管理机构和商事审判机构。历史上不同时期和不同国家，这两种机构的设置有所不同。近代各国这两种职能大多由法院承担，法院的设置有几种不同的方式。欧洲国家一般沿袭中世纪以来的传统，于民、刑审判机构之外设立专门的商事审判机构，其中有的如法国、意大利、比利时等，在普通法院之外，另设商事法院，专门办理商业登记和商事审判，有关人员由各地商人选举产生，均无俸禄；有的如德国，在普通法院内设商事审判庭，与民、刑庭并列，其审判采取三人合议制，由法院委派法官一人为庭长，其余二人由商会选举商人中具有一定资格、年在三十以上者，呈请政府批准后担任，亦无俸禄。日本与欧洲各国不同，不设专门的商事审判机构，商事讼案涉及刑事者，由刑庭处理，一般商案由民庭处理，商业登记由地方区级裁判所办理。
中国古代民事法律不发达，向来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由那些机构来实施，是清政府不得不加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。在有关法院的设置上曾出现过不同的主张。光绪三十三年四月（1907年5月），驻法商务随员水钧韶提出应模仿法国制度，设立专门的商事法院；[40]宣统元年（1909年），留日学生李宗藩等十六人又提出应采纳德国制度，於普通法院内设商事庭，并参照英国的陪审制，由商会选举的陪审官只认定事实，适用法律之权仍属庭长。[41]这些建议都未被采纳。宣统元年十二月（1910年1月）颁布的《法院编制法》及其附属法采取日本的制度，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商案归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记事否归审判机关管辖，没有明确规定，而法部在拟订该部暂行职掌和修改该部章程中，则提出登记事项应归法部统管。[42]后法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第十四条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。[43]
可见，按清政府确定的新制，商事审判和商业注册均由审判衙门承担，在法制改革中出现的近代审判机构为实施商法的主要机关。但新审判机关的建立需要一个较长的过程，按照清政府司法改革的步骤，除个别试点地区外，到宣统二年年底，全国各省城和商埠的各级审判厅才能建立起来，商法的实施才有可能在部分地区由新审判机构承担，在此之前只能暂由其他机构办理。因而清末实施商法的机构前后变化很大，大致可分为两个阶段。前一阶段中，清政府设立和确定的商法实施机构主要有：
１．商部
商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪二十九年七月（1903年8月）设立的，是中国第一个近代工商管理机构。在清朝有关人员的心目中，商部与商律有着极为密切的关系，商律最初是作为商部则例制定的。光绪二十九年三月（1903年4月）清廷在关於制订商律、筹设商部的上谕中说：“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”[44]商律既为商部则例，当然要由商部负责实施。光绪二十九年八月（1903年9月）商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。[45]光绪三十二年（1906年）商部改为农工商部，该部在厘定职掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申：“商务司掌事物如左：……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”。[46]光绪三十三年十月（1907年11月）农工商部咨报宪政编查馆的统计表中，商业诉讼表是其中一类。[47]为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪三十年设立了注册局，主管公司注册事宜。此外，光绪三十年设立的分驻各地的商务议员一职，也负有贯彻实施商法之责，当时奏准的有关章程规定，“商人如有设立公司，无论何项，由部批准注册后，札知商务议员，应任切实保护之责，仍遵照公司律办理”，还规定，“商人禀呈事件，如系毫未争执之事，应由商务议员设法排解，以免涉讼，其事关重大及创立公司等件均应申报本部酌核办理”。[48]总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释，[49]商部为前期实施商法的主要机关。
２．各地商会
商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两大类，一为英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织；一为大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。无论何国商会，都有辅佐政府实施商法之责，如奥地利商会参与管理商业登记，德国商会参与管理交易所，英国、日本商会参与裁决商事纠纷，等等。
中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪二十九年十一月（1903年12月），商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第十五款规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第十六款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为伸理，案情较重者由总理禀呈本部，当会同外务部办理。”第十八款规定：“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便於按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。[50]此外，商部颁《公司注册试办章程》还规定：“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。[51]可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。
３．地方政府
中国古代行政、司法不分，向来以地方衙门为审理讼案的机关。商法颁布时，新的审判机关尚未建立，故仍沿旧制，凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件，由地方官处理，这从上引商会章程中已可以看出，兹不赘述。另外，凡在商部注册的公司，均要由商部札饬地方官加以保护，地方官负有使各商免遭不法侵害之责，此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的规定的一种方式。
在宣统二年年底以前，清政府所颁商法主要由以上机构和组织负责实施。此外，还有一些政府机构也间或参与这方面的事务，如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件，盐务部门对发生于盐业的案件，都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。
到宣统二年年底，随着各省省城和商埠各级审判厅的建立，商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统三年三月（1911年4月）向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载，到宣统二年年底，各地共设各级审判厅173所，设员2149人，除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬，黑龙江呼兰府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各级审判厅一律开设，受理民刑案件。[52]在此之前，宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定，凡各地已设审判厅的地方，按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。[53]宣统三年正月，农工商部向法部提出，据山东劝业道电称，山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立，商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理，请法部批示。法部回复：司法独立，民刑分庭，其已设审判厅地方之商事诉讼，一概归并审判厅审理；未设审判厅地方仍沿旧制，由府州县衙门受理，但不服府州县衙门裁决的上诉案件，可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道，改为上诉于省城高等审判厅，以便既可使人民权利得到保护，而司法、行政机关又不至混淆。[54]至此，由法院办理商事审判，已作为一种新制度在部分地区付诸实施。
而商业注册则始终由原机构办理。宣统三年八月（1911年9月），农工商部在“胪陈第四年第一届农工商筹备事宜”的奏摺中写道“原单所列商业登记章程，应俟各直省审判厅一律成立后划归法部办理”。[55]上引《商业登记章程》草案第133条规定，自本章程颁布实行以后，所有从前设立之商号及公司业已在农工商部注册者，限一年内持原执照向新登记机关呈请登记。各直省新审判机关一律成立和《商业登记章程》颁布这两个条件在清朝存续期间未能实现，由法院办理商业登记的新制，最终也只能是清政府改革规划中的一个方案。[56]
（二）政府对商法的贯彻施行
清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。
《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后，先已设立的公司纷纷呈请注册，新设立的公司也陆续呈文到部，要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载：“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日，并悉商部所办各事皆系实心保护，故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续，也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出，商部办理注册时，要依照商法进行严格的审查，凡认为不符合法律规定者，均予以驳回。笔者根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计，光绪三十二年四月（1906年5月）至光绪三十四年四月（1908年5月）两年间，因此而未准注册者达118起。
其中有的是由于未按《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》的规定，备齐注册所必需的手续。如光绪三十二年三月（1906年4月），商人孙钟伟等集股银一万五千两，呈请在汉口开设福华纸烟公司，因其呈内未写明该公司有无经营期限及所举查察人姓名住址，公费银两和印刷股票样张也未随呈缴入，被商部驳回。[57]同年九月，商人蔡鸿仪等呈请注册，因未按《公司注册试办章程》的规定将注册呈文由商会总董盖用图记，亦未获准。[58]
有的是由于所报公司性质与《公司律》的有关规定不符。如光绪三十二年七月（1906年9月），商部批湖北候补知府程颂万等禀：“该员等创设广艺兴公司，业经本部批准在案。兹复开具章程，遵章呈请注册前来。查无限公司应负无限责任，如遇亏蚀，除将公司产业变售偿还外，倘有不足，应向附股人另行追补，律章具有明文。乃查阅该公司声叙呈内称系无限，而成立章程第十八条内有本公司虽云无限公司，然仅指股额而言，若股金自然有限等语，是於无限二字显属误会，本部碍难注册。”[59]第二年七月（1907年8月），批周口商务分会：“据禀扬州商人李柏泉、王松圃合股银二万两，在周口设立大顺公司，专售煤油火柴，缮具合同条规，呈请注册等情。查本部公司律股分须七人以上，兹系二人出资，或是合资公司，……仰该总理转饬该商更正补呈声叙各项，照章缴费，到日再行核办可也。”[60]
有的是由于未按公司律的规定，将股本落实。如光绪三十三年二月（1907年3月），商民李本志禀请开设四轮自行车公司，农工商部批：“该商民所禀股分银二万两，究未指实何处招集存放，……皆有不尽不实，所请着毋庸议”。[61]同年二月批徐金祥等禀：“该商等请在西直门外铁路道旁创设久成煤栈公司等情，查该商等既系创办之人，并未筹集资本若干，以昭提倡。第云同志诸人情愿入股，而股东衔名及集款多寡亦均未声明，仅拟集股章程十二条请部核准，殊属不合。所请应毋庸议。”[62]
还有一些是由于所订公司章程与商律不符。如光绪三十二年六月（1906年7月），批江苏茅麓树艺公司：“查商律内载一股得一议决权，唯公司可预定一人十股以上议决权之数，注如定十股为一议决权或二十股为一议决权，依此类推。又董事专任会议，不兼查帐，公司设立后，由众股东公举查帐人各等语。该公司集股章程内有以股东居十股以上者定有议决权及由值年董事稽察等句，与律未符，应即更正。”[63]同年八月（1906年10月）批职商李钟珏等：“该职商李钟珏等创设广东自来水公司，议集股本银一百二十万两，官商各半分认，自是为开通风气，裨益地方起见。……查阅该公司章程内第十条本公司系官商合办，与全行商办者不同，查商律未载官商合办专条，本公司变通办理，总副董及董事并无任期，永不更换一节，核与本部奏定商律未免两岐。查商律第三十条内载，无论官办商办官商合办等各项公司及各局，均应一体遵守商部定例办理；又第六十八条，董事任事之期以一年为限，期满自退；又第六十九条，董事期满，如众股东以为胜任，可於寻常会议时公举续任各等语，应令将该公司章程第十条遵照商律更正办理。”[64]
光绪三十四年四月以后的《商务官报》中，此类记载亦复不少。如宣统元年十一月（1910年1月），批上海商务总会：职商韩栋林等创设协纶缫丝公司，合同内称韩栋林等各出资本洋一万元，共洋五万元，注册呈式内又称每股银数五百元，究系合资公司，抑系股分公司，饬详细声叙，补呈到部，再行核办。”[65]宣统二年正月（1910年2月）批镇江商务分会：商人查济鐄、查济柄、查济纯等三人合资开设查二妙堂友于氏友记墨号，援合资有限公司之例，呈请注册。查公司律第五条内载，合资公司所办各事，应公举出资者一人或二人经理，以专责成。又第七条内载，设立合资有限公司，集资各人应立合同，联名签押，载明作何贸易，每人出资若干，某年某月某日起期限以几年为度，报部注册等语。本部详阅该号原呈，所开经理人查益生，并非出资之人，於有限无限一款漏未填写，合资合同亦未呈送到部。以上各节均与定章不符，合行批示该商会仰即饬该商等遵照定章抄录合同另具呈式，公举经理人报部查核。”[66]可见，商部办理公司注册是较为严格的。
至于商事案件，由于材料有限，难以对有关情况进行统计。从目前所见材料看，一般情况下，清政府是按照所颁商律处理商事案件的。如宣统二年（1910年），发生了川汉铁路公司亏短巨额款项的大案，该公司经管沪款的职员施典章先后亏挪、侵蚀路款百余万元，因其经营不善，上海正元、谦余、兆康等钱庄和利华银行还倒欠该公司路款二百余万元。案发后，四川京官邓镕及资政院先后提出应照公司律关於查帐人和公司清算的规定，公举查帐人，会同部派监察人员进行彻底清算，并按商律第一百二十九条的规定，对有关人员进行制裁。[67]这些主张大都被主管该案的邮传部所接受。宣统三年四月，邮传部在经过几个月的清查后奏报：“查商律一百二十九条内载董事总办或总司理人、司事人等，如有偷窃亏空公司款项或冒骗他人财物者，除追缴及充公外，依其事之轻重，监禁少至一月，多至三年，并罚以少至一千元，多至一万元之数等语，施典章除亏挪各款应责令担任归还，暨正元、兆康之二十万两归其自理，业由江督等奏准办理外，其虚报股票价值、侵蚀公司银十二万余两，合依资政院议决办法，照商律一并追缴充公，仍俟全案完结，发交该管地方官监禁三年，罚金即定为一万元，缴清后方得释放。如蒙俞允，应由臣部分咨江苏督抚，臣转饬江海关道仍提施典章到案，先行管押，勒限严追。”[68]虽至清亡，此案尚未了结，但从所奏处理意见看，基本是按商律的规定办理的。
再如，宣统元年九月（1909年10月），有人参奏上海交通银行总办李厚祐贪鄙成性，朝廷命邮传部查处。寻奏：“李厚祐被参各节，或传闻未确，或查无实据……查商律规定，凡为公司理事人员，即不得更为同等之营业。李厚祐既为华商银行招股人，应将所充之上海银行总办撤去，另派委员接办，以专责成。从之。”[69]
但也存在着相反的案例。如宣统二年，浙路公司总理汤寿潜因在雇用英工程师及领款等问题上与邮传部多次发生争执，被邮传部奏准革职。事情发生后，浙路公司援引《公司律》第七十七条关于公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者亦由董事局开除的规定，认为汤寿潜为商人公举之总理，邮传部不得撤销。邮传部援引过去奏准之成案，强调铁路公司与一般公司不同，应受国家特别监督，政府有权任免总理。浙路公司不服，遂援引商部所拟《铁路章程》第二条关于无论华洋官商开办铁路一律遵行公司律不得有所违背的规定，据理力争，并将此事呈报资政院，请资政院议决。资政院认为，“此项陈请系为尊重法律、保护商民权利起见，实不仅为浙路公司而发，邮传部此奏实系以命令变更法律……。资政院有协赞立法之责，见行政衙门有轻率变更法律情事，不能不起而维持。似此情形，自非请旨饬令邮传部，凡关于铁路公司事项仍按照公司律办理，不足以维商业而安众情”。遂议决上奏。在此期间，邮传部盛宣怀等人又陈具说帖，历数以往奉旨撤销铁路公司总协理成案，与资政院辩驳。[70]这场围绕着浙路公司总理革职一事而展开的关于行政命令与法律何者为先的辩论，最后以朝廷“著邮传部仍照该部奏案办理”[71]的裁决而告结束。可见在铁路公司问题上，商法的有些规定并未真正得到实施。
（三）民间对商法的遵守
从当时各公司所订章程看，多数公司似乎都是按照商律办理的，笔者通过对所见公司章程的抽样统计，发现符合商律的概率非常之高。所抽烟台张裕酿酒有限公司、商办江西瓷业有限公司、中日商办沈阳马车铁道股分有限公司、山西省同蒲路铁路总局、保牛有限公司、商部奏定浙江铁路公司、汇源银行有限公司、直隶工艺局新兴造纸有限公司、呢革公司、商部奏定新宁铁路有限公司、山东诸城、莒州、日照三县土产茧辫股分有限公司、徐属宿迁县龙井镇永丰机器面粉公司、江西铁路公司、商办轮船招商局股分有限公司、川汉铁路公司等十五个公司的章程几乎百分之百符合商律的规定。其中许多章程都明确规定悉依有关法律办理。如汇源银行有限公司章程第一条规定，本银行一切均照有限公司定例办理；中日商办沈阳马车铁道有限公司合同第二条、第十四条规定，本公司应恪守中国法律，此合同未订明之处，均照商律及铁道条规宗旨办理；呢革公司章程第一条规定，本公司遵照商部有限公司章程办理；[72]江西铁路公司章程规定，本公司悉照商部奏定有限公司章程办理，以后如有意外亏折等事，悉由公司承担，不另派款于入股之人。[73]
但考之其它材料，各公司店铺在其实际活动中未必都如章程或合同所云，按照商律办理。光绪三十四年三月（1908年4月），给事中王金镕在一个奏章中就当时普遍存在的奸商虚设公司、买空卖空现象写道：“病商之弊端不一，要莫甚于买空卖空。……此等情形，乃南北各省通病。”[74]宣统二年十二月（1911年1月），学部员外部袁荣叟在一个呈文中说：“实业公司多不按照公司律办理，主办工厂之人不识机器名类，不谙管理法制，甚至有行同倒骗者，有籍彩票为招股之具者，有但见工厂轮奂美观而始终不闻开工者。”[75]另据《大清宣统新法令》第八册所收《农工商部咨查各省兴办实业不得搀合外款》文记载：“振兴各省实业，……商埠公司各有专章，奏准通行，各省均声明中国自有权利，外人概不得干预。乃近日承办各项事业之人，当呈报开办时，均注明不招外股，乃至催办，或辗转更易，籍口於资本不敷，股款未足，辄私行搀合外股，或借用外款，实属显违限章。年来由部查办此等案件层出不穷，亟应认真整顿，以重实业而保利权。”此外，上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等于宣统元年编成的《商法调查案理由书》也列举了一些当时商人不遵守商律的现象。该书第四章第六节写道：“公司律第一百七条有董事局结算公司帐目每年至少二次之语，是以采用各国制度定有每年结帐二次以上之新制，最为文明之立法。而就社会上事实观之，往往有等股分公司频年不结帐目，造报分送，籍以取信於各股东。此则非但显违公司律每年结帐二次以上之新制，并大背商业界每年结帐一次之旧习，此急宜纠正，不容使之藐视公司律，致成为具文者也。”同章第八节写道：“我现行公司律虽不认有优先股，而实际上未始无其例，往往有於创办之时，即分普通股若干及优先股若干者。”[76]由于这些记述均为笼统之言，我们难以从中了解其详情，但至少可以看出，所颁商法在商人中并未得到很好的贯彻遵守。
五、对清末商事立法的评价
（一） 清末商法的进步性
清末商法是在中国近代工商业有了一定的发展，迫切需要法律保护的情况下产生的。它作为调整商品经济关系的法律规范，在一定程度上适应了社会经济的发展要求，具有无可怀疑的进步性。
首先，它确定了近代工商企业的法律地位，减少了民族工商业发展的障碍。中国民族资本企业自19世纪70年代产生以后，发展比较缓慢，原因之一就是其法律地位不明确，得不到应有的保护。鸦片战争后，清政府一直实行禁止民间使用机器进行生产的政策，各省制办机器，“均系由官设局，奏明办理，平民不得私擅购置。”[77]戊戌变法后，清政府对私人企业的政策有所转变，但并未明确其法律地位。一些洋务派官僚为了保证他们所办企业的垄断地位，往往利用手中的政治特权，对私人企业的设立横加阻拦。如李鸿章设立上海机器织布局时就曾经规定“该局用机器织布，事属创举，自应酌定十年以内只准华商附股搭办，不准另行设局”。[78]既经设立的私人企业，由于得不到法律保护，也不能正常发展。如光绪八年（１８８２年）由于广东南海机器缫丝业的发展影响了手工业者的生计，聚众数千人捣毁了裕厚冒缫丝厂，南海知县不仅不采取措施对工厂加以保护，反而下令查封了各村的机器厂，使当地机器缫丝业受到严重挫伤。[79]在这种情况下，一般华商要想投资近代企业，往往要根据自己的情况，或依附于洋务派官僚，或托庇于外国资东，难以独立自由地发展。
清末商法规定了各种近代企业的法律地位。无论是已付诸实施的《钦定大清商律》，还是未及颁行的《改订商律草案》，都肯定了民办近代企业的合法性及各种公司间的平等地位。《钦定大清商律》公司律第一条规定：“凡凑集资本共营贸易者名为公司。公司共分四种：一合资公司、一合资有限公司、一股分公司、一股分有限公司。”第二十三条规定：“凡现已设立与嗣后设立之公司及局厂行铺店等均可向商部注册，以享一体保护之权。”第三十条规定：“无论官办、商办、官商合办等各项公司及各局（凡经营商业者皆是）均应一体遵守商部定例办理。”《改订商律草案》公司编第一条规定：“凡结合团体经营商业或别种营利事业者均名为公司”，第二条规定：“公司共分四种：一无限公司、二两合公司、三股分有限公司、四股分两合公司”，第三条规定：“凡公司均认为法人”。这些规定都是带有根本性的，是公司法其他规定的基础和前提。按照这些规定，判定公司的标准主要有二、一是看其是否团体，二是看其所营事业是否属于商业或别种营利事业；公司只依股东责任而划分为若干类，而不问其为官办或民办；无论何种公司，都可履行法定手续，取得合法地位；各种公司在法律上一律平等，都要遵守公司法和其他商法的有关规定。虽然这些法律文件都没有而且也不可能明确宣布政府某一政策失效，但通过这些规定，民办近代企业可以和其他公司店铺一样，经注册后取得合法地位，作为法人而独享权利，担负义务，这在事实上等于取消了政府对民办企业的歧视，从而使民办企业可以免遭官办企业的无理干涉而独立发展。
其次，清末商法适应中国近代企业的发展水平，充分照顾商事活动的简便性及敏捷性要求，为企业的设立及发展提供方便。商事活动与其他经济活动不同，不仅要求确实可靠，而且要求简便、敏捷。故各国商法中对商事活动都有许多任意性规定，关于各种权利的消灭时效，一般也规定得较民法短。具体情况各国有所不同。大致说来，英国公司法和德国商法中强制规定、特别是允许官厅干涉的规定较多，任意规定较少；日本明治三十二年商法则前者少，后者多。从发展趋势看，各国早期的商事立法往往较多地照顾商事活动的简便性与敏捷性要求，尽可能多作任意性规定。到了现代，由于经济关系日益复杂，相互间的联系日益密切，商事活动的安全性日益重要，因而商事立法越来越趋向严格，强制性规定逐渐增多。
清末进行商事立法时，中国近代工业刚刚起步，许多人对投资近代企业尚存有疑虑，近代企业的特点及创办和经营近代企业所应遵循的规则也还未被人们所熟知。在这种情况下，倘若商法规定得过死，限制过严，势必使欲涉足实业者望而却步，使已办企业缩手缩脚，难以迅速发展。处于发展初期的中国近代工商业要求所订商法尽可能放松限制，为其设立和日常活动提供方便。清末商法适应这一要求，从中国商习和各国商法中采取了大量的与商为便的规定。仅《钦定大清商律》和《改订商律草案》中，这类规定就有三十余种。其中主要有：（１）关于商业注册，都规定一般商业注册与否，听其自便，法律不予以强制。（2）关于商号，都规定用用本人真名或另起一号，听商人自便，法律不予强制。（３）关于商业帐薄，虽规定商人必须设置帐薄，但不具体规定应如何记载，且不规定必须受官厅监督。（４）关于商业学徒的修业期限，《改订大清商律草案》不作强制规定，听任当事者由契约定之。（５）关于公司设立，均采准则主义，只要符合法律规定的条件，都可成立。（６）关于公司注册的效力，都取对抗要件主义，
关键词：|wu|
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