超越“纸面法”（paper law）与“活法”（living law）的二元论对立：清代班房考释

2007-10-24 15:21:26 作者：张世明 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

班房，又称班馆，是明未以后迄有清一代在国家正式的监狱之外由地方官吏非法设立的管押轻微未决人犯及干连人证的场所。各地对此称谓形形色色，所谓差馆、押馆、卡房、便民房、自新所、候质所、知过亭、支搁亭、中公所等等，均名异实同。

班房原指衙署官吏或豪宅仆役等分班值宿处所。班房从官吏值班差房移宫换羽而成为律所不著的羁押轻罪、干连人犯的拘留所，实乃兼具连续与断裂两重性的空间重构，并且此导致“班房”一词本身的语义重构。作为羁押待质人犯处所的班房虽在清代多出现在州县，但并非全然系由州县三班衙役值房演变而来，州县以上衙门未尝与此脱然无涉，甚至在初期有可能乃州县班馆效法的张本，唯其处于时人对班馆问题注意力的边缘。

作为羁押人犯的班房出现的最早时间渺然难考，然清承明制殆非虚语。这种现象作为与王朝国家法定监狱并行的异质空间其来有自。《续资治通鉴长编》卷361载，宋神宗元丰八年（1085）十一月下诏严禁私置“厢狱”。日本学者滨岛敦行先生在《明末东南沿海诸省的牢狱》等论文中考证后得出结论：由于明末佃农抗租层出不穷，诉讼案件激剧增加，既有的监狱人满为患，“铺”、“仓”之类新的羁押人犯场所遂在各地州县普遍出现。清末黄岩地区的状纸前端都印有“做状人、歇家、保戳”等需要填注的颇为引人注目的固定的栏目名称，然歇家绝不可能是指原告或被告的住所。饭歇作为清代特定时空背景下的社会法律生态现象积渐既久，寝失本意，原本为餐饮住宿消费空间的饭歇不啻为赚取高额利润的黑店，而且呈现出黑狱私牢的嗜血迹象。清廷一再重申不得将待质候审人收监囚禁，而包揽词讼的饭歇店家自然而然在衙吏与讼棍沆瀣一气的勾结下成为取保候审的首选对象。这种保押店因由官府派差看守监视应该质讯诸人又被称为差带官店、干连店等名目。绿营的塘汛防兵和州县巡检的弓兵乃职司社会治安的武装警察性质的队伍，设卡守望于关津要隘，将查拿作奸违禁嫌犯拘押卡房堪称极其自然而然的现象。卡房和班房均是利用语言大厦的旧有建筑材料的维新而形成的新概念，这种多样性的称谓呈现出地方性与非理性特征，既是司法权力体系出现紊乱的表征，亦本身构成对专制王朝司法权力的一种烦扰与遮蔽。

现存的有关班馆的史料主要集中于嘉道两朝以后。这固由于清王朝在康雍乾盛世之后江河日下，吏治废驰，官常大坏，所谓盛世的华衮被褫剥后整个统治机器的斑斑锈迹污垢遂底里曝露，私设班馆愈演愈厉，禁不胜禁，然嘉庆以后京控在法律规定上的弛禁实与这种史料分布格局形成有莫大关系。时各地呈控私设班馆的阴暗情形者在京控案件中占有相当可观的比例。与京控案件当对班房滥押情形的“诉状体文本”信息不同，科道官员风闻入奏的班房信息多未经亲历目验，故往往语焉不详，对清朝最高统治者而言仅属于校正司法体系运行活动的警戒信息。这种风闻入奏的“奏劾体文本”囿于其以言行事的恒常话语方式自身的局限性，往往为各省督抚轻而易举地朦混辩饰辖境内班房现象留下很大的回旋空间。盖文字乃权力的一种工具，皇帝的谕旨亦受到当时中央与地方权力制度性框架的制约，封疆兼坼的督抚大臣既被分寄事权，势必产生当今制度经济学所谓“代理人成本”、“信息不对称”等问题，多以对自己有利的措辞和方式控制信息的汇报呈奏，使班馆的实情真相在宦海风波起伏中成为政务文牍字里行间时显时隐难以捕捉的幽灵。清人笔记、小说中关于班馆的叙述从时间上来说较早见于乾隆时期。晚清著名小说家李伯元的《活地狱》为透视晚清班馆现象提供了极具价值的分析文本。如果说“实事求是”是历史学方法的精髓所在，那么小说《活地狱》则采取的叙事策略则是“似实求是”。不同文本对清代班馆黑魆魆的人间地狱景象的烛照恰如佛经所言“光光相入”，呈现交光互影的样态。

清代中叶以后，随着人口膨胀压力的增加，生存空间受到挤压，资源争夺导致大量原、被告当事人及干连人证等卷入法律诉讼的漩涡，而一些无业游民作为讼师、讼棍在这种司法场域中兴风作浪鼓簧渔利，作为维系资源聚集的宗族等利益集团更往往充当场域后台的奥援甚至直接置于其间，所以健讼、缠讼、恶讼等如潮水般涌向衙门，这是造成班馆淹禁人犯的重要原因。讼案增加，积案久滞，必然引起上控、京控的络绎不绝，这些上控、京控案件批发原省各级官府后，殆因既与有罪之人究属有间，待质者几乎无一例外难逃羁押的命运，其中不免具有下级官员利用合法伤害他人的权力资源以羁押为报复手段的叵测居心。

传统的观点采用简单的类型化将班馆描述为官吏加害民众的制度工具，其实一些奸谲之辈亦利用班馆羁押的游戏规则通过恶人先告状的方式达到先发制人的目的，图准不图审，图拖不图结，与差役同恶相济。由于对配置性资源的争夺激烈，一贫彻骨的无赖亦可以无恒产为穷凶极恶的资本，班馆亦可以被其利用为损人利已的攻击性武器。随着人口膨胀的出现，大量游惰性成的无业游民，偷鸡摸狗，寻衅滋事，扰害阎闾，所以许多地方往往有所谓“自新所”的班馆设立。按照人口膨胀——资源紧张——讼案增加、积案久滞的司法场域生态链条的自然延伸逻辑，监狱人满为患洵为势所必然。在刚性财政体制之下，地方监狱空间容量有限甚至长期无项措办实不为奇。监狱设施不足势不得不利用衙署科房为羁押场所而启班馆之渐。监狱监犯尚有囚粮之设，而班馆押犯、管犯则概由其亲朋供给自理，地方官府毫无成本支出，且差馆管犯的规例尚属胥吏收入的重要组成部分。由于辖境过广或监狱容量有限，各州县官容忍外馆、外室之类班馆设立和存在，在某种程度上是视其为弥补权威性资源不足的权宜之举。

满族内敛性务实风尚使其行政体系高效率运作成绩的取得很大程度上仰给于纪律的整饬，而组织和制度创新所占权重并不大。高效运作和停滞僵化均是清朝以纪律整饬为主要手段的刚性行政体制并存不悖的不同面相。官员的任期制和回避制是清帝国从时间上和空间上加强权力控制和大一统格局的有效手段。但严格的官员回避制和任期使官员多存五京兆之见，既有语言的隔阂，又不谙地方情形，始入官如入晦室。官有迁调，而吏无变更。胥吏任期的限制徒成具文，胥吏之辈寝假变为世袭其业，胥吏在空间上的土著特性和在时间上的世袭特性均形成其置身于司法场域的凭借资源，盘踞挟持，侵夺官柄，导致官员和胥吏之间的权势转移。对付理讼决狱事务与其帖括制义的举子业完全是两个截然不同的世界，官员每遇研鞫，难免弗胜厥职，一任谙悉成例的积年胥吏颠倒是非，茫无成见。身处下流的胥吏因依托出入公门之便而俨然以地方上叱咤喑呜的风云人物自居，以其不可等闲视之的实践智识（ practical intelligence）和社会活动能量将原本狭小的生存空间拓殖为游刃有余的广阔舞台。

朝廷在对州县官钱粮催征上既功令綦严，飞檄交驰，牧令虽有“父母官”之称，但在考成的杠杆支配下，层层加码，频发雷火之籖，只要能完成税收任务，一切正式的、公义的、官方的规则可以置之度外，为营求升转往往不顾地方荒残，犹如穷困潦倒家庭的父母往往呵责打骂子女一样，对其子民打板子、关班房不免成为家常便饭，而差人持粮票下乡，更是急急如律令，借题发挥，狐假虎威，束缚驰骤无异犬羊，羁押幽禁形同地狱，黑夜排闼，就床擒锁。国内外法学家往往从法文化的角度批评中国传统法律重刑轻民、民刑不分，孰不知近代以前的西方同样没有真正达致严格的民刑分离，这种情形可以从传统社会配置性资源和权威性资源不充分得到一定的诠释。在刚性财政制度下的汲取能力的有限性及其权威性资源的稀缺，使清王朝司法资源配置只能以命盗刑案为要务而将户婚田债视为细故，并不自觉地偏好于以低成本的刑事手段处理民事案件，导致民事案件刑事化或泛刑化。除催征之外，州县官采取馆押差带的事由尚有属于“民事管收”藉以强制被告履行其义务者、当事人抗不遵断加以心理上压迫者、因有人顶讯而予以馆收迫其跟交本人赴讯者等等。清朝州县官以拘押班馆为催征执法利器实际上是传统国家刚性行政体制权威性资源匮乏而外强中干、色厉内荏的表征，体现着司法场域各种行动者酷虐相寻的众预性和众役性。

《大清律》“应禁而不禁”条和“故禁故勘平人”条两条律文均转抄自《大明律》，二者既含糊又矛盾，实为清朝班房滥泛之肇端。康熙四十五年（1706）覆准，问刑衙门设有监狱，将仓铺所店尽行拆毁，除重犯羁监外，其干连轻罪人犯，即令保候审理，如有私设仓铺等项，将轻罪人犯私禁致毙者，该督抚即行指参，将该管官照例治罪。此规定为全面拆毁和禁止班馆的第一次宣言，亦是班馆现象逐渐开始大面积蔓延的折射反映。雍正三年（1725）谕允刑部尚书励廷议之奏，饬令各地监狱俱分内外，内监以居重要人犯，外监以居被羁轻犯及案内听审人犯。雍正年间的狱政改革对有清一代司法制度影响极为深远，实与其经济方面耗羡归公的改革同等并重，亦力图通过整饬规范外监以取消各地名目繁多的班馆，然如同耗羡归公改革之后仍难免耗外有耗、旧祛新增，实行内外监制度仍无法令班馆弊绝风清，且治丝益棼，外监被理解和等同于合法化的班馆后反而赋予班馆现象的存在以更为充分的合理性。自乾隆末年至同治末年，清朝中央长期对班馆除重申禁令和加重处罚力度外基本上敛手无为，班馆现象的蔓延滋生与处罚规则的扩张细密并辔而行，愈定愈苛的科条加剧督抚司道每每恐干严议而本能徇庇讳饰所属私设班馆情形的偏离效应，作为非正式制度的班馆溢出于清朝刚性行政体制的严格封闭空间之外愈演愈烈。

十九世纪以后近七十年的时间里，推动班馆制度变迁的措施主要肇端于一些力图经世改良的地方督抚及其幕僚。黄六鸿、文静函、汪辉祖等的思想路线被后来许多地方官员或幕僚所一脉相承，许多地方督抚改良班馆的措施即受幕僚的影响或出自于幕僚之手。对地方基层情形更为了解的地方督抚及其幕僚深明朝廷“查禁”政令不切实际，揆情度理，多采取“规范”措施。地方的规范措施与中央的查禁政令同工异曲，在表面的操作层面是相异的，在深层的发展方向上却是相反的，殆放弃悬为厉禁的大防而以约束为合法化为退让底步，班馆遂从地方各省悄然兴起制度迁变的浪潮。早在道光年间，幕友出身的汤用中《暂系平民受苦最酷议》即提出仿照罪囚衣粮例将班房改造为待质公所的主张，并逐步流布而颇为时人所认同。光绪元年（1875）十二月，贵州巡抚黎敬培以汤用中策议为蓝本呈奏《添设平民待质所请饬各直省一律举行折》，并得到朝廷批准，此为清朝中央对班馆政策由查禁转向规范之始。

　班馆作为一种非正式制度虽本干例禁但在有清一代始终滋蔓难图。吴思先生由此提出“潜规则”的概念与“显规则”相对应，这和黄宗智先生提出的“法律表达”与“法律实践”的相离异（disjunction）的问题在笔者看来仅仅表述不同，而所致力诠释的主旨却是大体一致的。就法学研究内部而言，规范逻辑实证主义（Normlogischer Positivismus）和实验实证主义（Empirischer Positivismus）的两大阵营长期对垒，奥斯丁（John Austin）的分析法学及其后凯尔森（Hans Kelsen）的“纯粹法学”和埃尔利希（Eugen Ehrlich）、庞德（Roscoe Pound）等为代表的社会法学之间大相径庭。与黄宗智先生集矢于“法律表达”与“法律实践”相离异现象的研究路径不同，笔者的着眼点在于力图超越“纸面法”（paper law）与“活法”（living law）、被规定的法律（law as prescribed）与被实践的法律（law as practiced）的二元论对立。如果说吉尔兹的研究在于描绘符号象征（symbol-metaphors）交流转换网络的文化地图，那么笔者的目的则在于采取新历史法学的路径勾勒“纸面法”与“活法”（或者说“显规则”与“潜规则”、“法律表述”与“法律实践”）之间的“转换规则”，将帝国的法律和法律的帝国视为多元的同一。