抗辩权的法官释明问题

2007-10-24 16:10:07 作者：尹腊梅 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

引言:关于法官对抗辩权之释明的三个命题

　　在全球司法改革的潮流推动下,我国民事程序法学界积极借鉴大陆法系的法官释明制度,对我国构建辩论主义诉讼模式、营造和谐的诉讼氛围无疑具有积极的作用。[1]在这一背景下,将实体法上的抗辩权理论运用于程序法上,以便为法官释明在抗辩权问题上的权利和义务描绘出一个相对清晰的边界,既有利于促进私法体系内部和谐,也有利于深化法官释明权制度的研究。

笔者在总结德国、日本关于抗辩权的法官释明学说和判例后,对我国的抗辩权之法官释明制度提出建议,这一过程的焦点集中在论证下列有关抗辩权之法官释明的三个命题:第一个命题是法官对抗辩权的释明是权利而非义务。后两个命题由第一个命题衍生而来,即如果对抗辩权的释明不足或者不释明,不需要承担责任;对抗辩权的过度释明行为是对权利的滥用,应当承担责任。

一、法官释明制度的历史及其发展

　　法官释明(Aufkl¾ rung)制度,是在大陆法系的当事人主义诉讼模式下,建立在约束性辩论原则基础上的一种制度,指的是在诉讼过程中,法官为了明确争议的事实关系,就事实上以及法律上的有关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。其设立初衷在于依靠法官的积极行为来协助当事人查明事实,平衡当事人的辩论能力,从而防止辩论主义所带来的诉讼结构失衡,达到程序保障的目的。关于释明的范围,有日本学者言,“按照权威观点,释明可分为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料释 明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别。”[2]也就是说,释明的范围具体包括以下内容: (1)当事人的诉讼请求不明确及所陈述的事实不清楚时,法官通过发问的方式提醒当事人明确主张,澄清案件事实; (2)当事人的诉讼主张不当、不足时,法官提示其修正、补足; (3)当事人应当提交的诉讼材料不齐全时,法官提示其补足; (4)当事人提供新的诉讼材料时,法官就其的提供是否妥当、齐全进行阐明; (5)当事人提供的证据资料不充分时,法官提醒、启发其补充。

1877年的《德国民事诉讼法》第130 条似乎是最早正式规定法官释明权的立法例。[3]当时的德国民事诉讼法旨在从国家权力对当事人的救济角度来规定法官释明的行为,从而将法官释明看作是法官的职能而非义务。后随着对严格的当事人自我责任理念的修正,法官释明制度中义务的成分逐渐增大,“权利和义务双重性”一度成为法官释明权性质的通说。2002年《德国民事诉讼法》最近一次修订表明,这种将法官释明权既视为权利又视为义务的趋势仍然维持,该法第139条前三项规定:审判长在必要时,应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行探讨和提问。审判长应该使当事人就全部重要的事实进行及时且完整的陈述,特别是对所主张的事实不充分时要求其补充,表明证据方法,提出适当的申请。法院欲将当事人明显疏忽或认为不重要的观点作为裁判的基础时,可以就此释明并给予当事人陈述意见的机会。对于法院作出与两当事人不同的判断时也同样。第四、五项还增加了有关当事人依法官的释明而补充诉讼材料或者提交证据的方式以及时间等规定。从而细化了法官释明权,增强了它的可操作性。

1890年的《日本民事诉讼法》借鉴了德国的规定,设置了法官释明权的条款。最初的日本实务界受强化法官职权的理论影响,采取的是法官释明义务论,常有因下级法院未行使释明义务而被撤销判决发回重审的案例出现。尔后由于受英美国家彻底的当事人主义的影响,日本实务界对法官释明权一直持消极立场,很长一段时间没有因法官不释明而致重审的现象。但是,从20世纪中后期开始,强调法官对案件的积极管理和释明的理论又开始占据主导地位。日本学者将他们国家的法官释明制度总结为“经历了从‘职权主义的积极释明模式’到‘古典辩论主义的消极释明模式’再到‘强调程序保障型的积极释明模式’的阶段性发展过程”。[4]

总体上来看,自20世纪以来,强化法院的释明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。即便是在强调当事人主导理念的法国以及以对抗制传统盛名的英美国家,也同样出现了对极端当事人主义进行修正的动向。造成这一趋势的原因大体如下:一是随着经济发展导致社会弱势群体的大量增加,诉讼当事人的辩论能力差距悬殊的现象普遍。追求实质公正而不是形式公正的呼声强烈,于是迫使法院不得不采取措施解决,对弱势群体予以倾斜,适当地帮助其发现真相;二是随着“诉讼爆炸”对诉讼制度的威胁,及时、公正解决纠纷的要求迫使法院在司法系统内部寻求出路,其中的措施之一便是强化法官对案  件的管理和控制,在这种理念下,法官不能对案件的过程放任不管,而是在必要的时候,对可以明确的事实和法律关系作出释明,以便集中争点,从而达到快速、公正审理的目的。

因此,在20世纪司法改革浪潮的推动下,西方各国对极端当事人主义的诉讼模式进行了反思和不断修正,促使作为当事人主义诉讼模式制度保障的辩论原则从严格的辩论原则走向约束性辩论原则,“强调法官拥有释明权利也承担释明义务,以便让应该胜诉的当事人胜诉”,已经成为大陆法系国家民事诉讼的共同理念。

以上简要概括了法官释明制度的历史和发展,明示了法官释明制度未来的发展趋势是强化法官的释明义务。不过,需要强调的是,法官释明制度只不过是对辩论主义的修正和补充,并非对辩论主义基础的动摇。因此,法官释明的权利和义务不能走向极端化。此外,由于要将法官的释明作为一种法官的权利和义务并真正落实的话,必然要具体界定释明权利和义务的边界,即法官有权释明的内容和必须释明的内容,以及释明不当所要承担的法律责任。而我们知道,权利和义务的边界因其主体、客体和内容的变化而呈现个案化,也就说,我们不能笼统地说法官的释明在所有情况下都具有同样的内容,其权利和义务的边界完全一样。换言之,释明权(义务)是具体的、个案的,而非抽象的、笼统的。譬如,法官对诉讼时效的释明和要求被告对于所主张的原告之请求权无效的释明,在权利和义务上是不相同的。于前者,受实体法上时效抗辩权理论的约束,法官不得主动援引,并不得随意地、不分场合地向当事人提示时效抗辩权存在的事实;于后者,同样受实体法上抗辩权和抗辩区分理论的约束,法官必须主动援引案件中的抗辩,并且加以释明。只有将释明权(义务)具体化,才能使该制度具备可操作性。基于此,笔者仅就抗辩权的法官释明问题作一番探讨,切切实实地将法官释明权(义务)制度构建为兼容实体和程序法理论的和谐有机体,并使之具备可操作性。

二、抗辩权之“不可由法官主动援引”的特性

　　在民事实体法基本理论中,支配权、形成权、请求权和抗辩权是依据权利的功能和作用而划分出来的四大权利类型。立法者在民法权利体系中设置抗辩权这个概念,旨在调节当事人意思自治的范围。当立法者认为某种情形下,债权人虽然拥有请求权,但是债务人不必承担给付义务,这时候就赋予债务人以抗辩权,如同时履行抗辩权、时效抗辩权等。而不是直接规定为抗辩,即规定对方无请求权。这样的话,履行与否取决于债务人自己,从而尊重债务人的处分自由,保障私法自治。

抗辩权理论属于传统德国民法的内容之一。在19世纪中后期至20世纪初德国民法典形成前后,包括法学大师萨维尼和温德莎伊德在内的众多德国学者曾就抗辩权的性质和内涵进行过激烈的讨论,作为研究成果之一,抗辩权“不可由法官主动援引”的结论使抗辩权这一实体问题在程序法上具有了重大意义。[5]正如当代德国著名学者梅迪库斯所言:“今天,实体法上最重要的一个问题,是要分清某种辩护手段应自动产生效力,还是 仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。”[6]梅迪库斯所指的,就是抗辩权和抗辩的区分问题,只有将二者明确地区分开来,才能解决这个“实体法上最重要的问题”。

区分抗辩权和抗辩的最关键的标准在于对请求权的效力。前者就对方之请求权仅仅具有拒绝给付的效力,抗辩权人行使抗辩权并不导致对方之请求权的消灭,而只是能够拒绝给付;如果抗辩权人事后愿意履行债务,该履行依然具有清结法律关系的效力,对方的受领也具有法律上的原因,抗辩权人履行后不得请求不当得利之返还。对于抗辩权人而言,其行使抗辩权时的“潜台词”可以理解为“虽然你的请求权有效,但是因为我有抗辩权,我可以拒绝给付”。后者则具有消灭对方请求权的效力,或者使得对方之请求权不生效的效力。在下列两种情况,债务人行使的是抗辩:一是对方请求权根本不存在,以此为由进行的反抗为抗辩;二是对方的请求权曾经存在过,但是业已消灭,以此为由进行的反抗亦为抗辩。按照这一标准,时效抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、赠与人穷困抗辩权和保证人先诉抗辩权等即为典型的抗辩权;合同无效之抗辩、债务业已清结之抗辩、合同不成立之抗辩、债权已撤销之抗辩即为典型的抗辩。

抗辩的效力,既然足以使请求权归于消灭,故在诉讼进行中当事人纵未提出,法院亦应审查事实,如认为有抗辩事由的存在,为当事人利益,须依职权作有利的裁判;反之,抗辩权的效力不过是对已存在的请求权,发生一种对抗的权利而已,义务人是否主张,有其自由。义务人放弃抗辩的权利时,法院不得予以审查。简言之,就是法官不得主动援引抗辩权,但必须主动援引抗辩。[7]所谓援引,即从当事人双方的诉讼材料和证据材料中得知案件之事实和法律关系,并将它们作为判决的依据。通过这样的方式,抗辩权和抗辩的区分这一实体法上的问题,在程序法上显示出了特殊的意义,并对案件的结果产生勿庸置疑的影响。例如,在中国某基层法院,原告请求法院判决被告归还其赌债,被告即便不提出“赌债为法律禁止因此原告所提出的请求不应被支持”这样的抗辩,甚至缺席,若法官能从原告的诉讼请求中得知该债权为赌债,也必须依照法律关于赌博为法律所禁止,因赌博产生的债权无效的规定,主动援引该抗辩,判决驳回原告之诉讼请求;相反,在另一宗案件中,原告根据合同中关于被告应先支付货款后原告才交付货物的约定,向法院起诉要求被告支付货款,虽然从诉讼材料中可得知原告已经濒临破产无交付能力,但如果被告不主张不安抗辩权的话,法官无论如何也不能主动援引原告无交付能力的事实,帮助被告行使不安抗辩权,而是要依法判决原告胜诉。

抗辩权之所以不能由法官主动援引,根源在于私法意思自治的需要。不是法律故意制造不确定性,让请求权的能否正常实现取决于债务人是否主张抗辩权,而是为了维护私法意思自治原则。立法者可以通过抗辩权和抗辩的设置对民事行为进行不同程度的调控。如果某项法律行为是完全正当的,那么法律就不对该行为加以限制,使之成为一项没有任何抗辩或者抗辩权附着的权利;[8]如果立法者严格否认某种法律行为的合法性,就可以采取抗辩的模式,规定因这种非法行为而产生的请求权自始不得发生,或者可以被撤销而自始不具有效力;如果某项法律行为的效力处于前二者之间,则可以设置为附有抗辩权的形式。法律对该请求权的成立和生效不加干涉,任由当事人双方根据意思自治行使权利和义务。但是,义务人拥有选择履行义务或者不履行义务的权利,并且,如果义务人选择履行,则履行之后就不得请求返还。例如,在古罗马,法律禁止赌博,赌博债权的债务人可以提起抗辩,即使已经给付也可以诉请返还。而对体育竞赛的射幸简约,法律则规定为自然债务,债务人享有抗辩权,如果已为给付不得请求返还。[9]因为罗马的立法者认为赌博是违法行为,而体育竞赛的射幸契约则是关于锻炼身体、增强体质的,二者的法律效力应有差别。

三、抗辩权在法官释明制度中的适用问题

　　实践中,法官不主动援引并不代表着法官不能对抗辩权作出某种程度上的提示,而法官对抗辩权人的这种提示,在很大程度上影响抗辩权人是否主张抗辩权,甚至足以左右案件的结果,因此法官能否以及在多大程度上提示抗辩权人有关抗辩权存在的事实和促进其主张该抗辩权,是值得研究的。这就使抗辩权理论和释明权理论这两种分属于实体和程序法的领域发生了重要的联系。无论从实体法的角度深化抗辩权理论,还是从程序法的角度完善法官释明制度,抗辩权的法官释明问题都是不可回避的。然而,从目前来看,关于抗辩权的释明权利和义务,其界限如何,在各国民事诉讼的法律规定和审判实践中均未明确。下面将从德国和日本有关的学说和判例开始对这一具体问题展开讨论。

(一)德、日的学说和判例

1. 德国

在20世纪60年代之前,受实体法上关于抗辩权理论的影响,法官是无权向当事人提示抗辩权的,当事人应该积极关心并行使自己的抗辩权是个无可争议的问题,或者说,抗辩权的释明根本不是一个问题。[10]20 世纪70 年代开始,人们把法官看作“社会工程师”,认为法官负有义务告知当事人主张抗辩,即使当事人陈述没有涉及,法官也有义务对处于社会弱势的当事人予以适当倾斜。在这种观念支配下,法庭援助和法庭调查之间的界限很难划清,因为没有一个清晰的标准让法庭来决定谁是“弱势”的当事人。因此,法官根据《德国民事诉讼法》第139条所广泛享有的案件管理权并没有大的发展。尽管联邦最高法院从80年代起决定逐渐增加法庭援助的力度,该法第139条在具体适用中依然是因人而异。[11]尤其到了20世纪后期,随着诉讼当事人地位的悬殊程度增大,加之法官对诉讼的管理义务的强化,抗辩权的释明成为了一个非常棘手的问题。

2002年1月德国新民事诉讼法颁行后,在德国联邦最高法院审理了这样一起案件,对本文所探讨的主题具有很大的参考意义:在初级审阶段,被告最初只是反对原告主张的 请求权的存在,但主审法官告诉被告,原告的请求权已经经过消灭时效。结果,原告向法院提出异议,要求更换法官,遭到拒绝。后来原告继续向联邦最高法院提出异议。联邦最高法院的意见认为,初审法官的做法是错误的。其主要理由如下:第一,消灭时效抗辩权的性质决定法官不能向被告进行提示。德国民法典中所规定的消灭时效的概念意味着,如果存在消灭时效的事实,债权人的债权就受到了抗辩权的限制。其立法原意是赋予债务人以抗辩权,即有权拒绝履行。该反对权,也即消灭时效抗辩权的适用,是一种事实上的权利。这意味着,债务人必须事先作出反对的表示,即请求权已过消灭时效。在这种反对表示作出之前,债权人的债权所具有的请求支付功能不受影响。因此,即便在辩论过程中,有关消灭时效存在的事实是由原告自己说出来的,也还是要作出被告偿还债务的判决。在德国债法现代化法制定过程中,上述有关消灭时效的法律规则仍然保留了下来。因此,法官不能主动向被告指示消灭时效。虽然有的学者认为,法官这种指示并没有改变什么,因为即便法官作出了某种提示,但是否行使仍然取决于被告自己。然而,实际上,法官的这种指示在性质上是一种敦促行为,其改变了当事人和法官之间的这种(等腰三角形的)诉讼结构的平衡状态。第二,关于《德国民事诉讼法》第139条的问题。联邦最高法院虽然以前对此存在疑问,即法院是否可以根据该条的规定,向当事人指示消灭时效抗辩权来防守,但直到目前为止,仍然没有明文规定法官有义务根据第139条对抗辩权作出指示的规定。在民事诉讼法修改过程中,虽然立法者制定了新的第139条,而新规定也要求法官根据条文和法律根据来对案件进行管理,诸如法官必须与当事人就有关法律和事实方面进行坦诚的交谈,以及致力于一种普遍的、有助于查清事实的引导程序。但是有一个前提必须要注意,即法官没有任务(责任)通过发问或者指示来引导当事人提出新的请求权基础和抗辩权。也就是说,《德国民事诉讼法》第139条并没有关于法官必须对抗辩权进行释明的含义。第三,有人可能说《德国民事诉讼法》第278条的规定[12]可以作为法官主动指示抗辩权的依据。但第278条在这个案件中是不适用的。因为法官在当事人还未形成对抗之前,就进行时效消灭的指示,是对当事人双方地位以及诉讼结构的破坏,足以引起当事人双方地位失衡。[13]况且,已有诸多案例表明,根据第287条所包含的法官的中立性要求,法官向当事人指示时效抗辩权的存在也是违反程序的。[14]

2. 日本

日本于1996年修订民事诉讼法后,似乎更加强调释明权的义务。实务中判断法院是否有释明义务的标准大致是:如果法院未进行释明而使裁判结果发生逆转之盖然性较高,那么这种情形下,法院就有释明的义务,即上级法院应当在斟酌双方当事人公平的基础上,根据上告申请来撤销违反释明义务的原审法院判决。这一标准并非明文规定,而是通过判例积累确立的。[15]具体到抗辩权的释明问题,昭和31年12月28日最高裁判所在 一个有关取得时效的判决中表达了“即便不对时效进行释明也不构成违法”的判例观点。[16]因此实务中,法官一般不对时效抗辩权进行释明,除了认同“时效抗辩权之释明非法官的义务”这一点之外,法官们往往还具有不太期望“通过时效届满来解决问题”的微妙心理。此外,昭和27年11月27日日本最高裁判所的另一个判决显示了日本最高裁判所对于其他典型抗辩权的态度,即法官没有权利也没有义务释明:

作为诸如留置权等等的权利抗辩而言,尽管作为抗辩取得的事实关系在诉讼上被当事人主张,但只要权利人未表明行使该权利的意思,那么法院就不能对此予以斟酌。而且,即使在诉讼中出现诸如使一方当事人取得某种权利等等的事实,但只要该当事人没有行使该权利的意思表示,那么法院就不应当享有“确认该当事人是否具有行使该权利的意思,或者敦促其行使该权利”的职责。[17]

当然,也有学者认为,只要法院的这种过度释明符合案件真相,作为评价规范而言,并不存在法院行使释明权过度而认定违法的情形,只不过法院应当自律地避免进行“错误诱导当事人进而弯曲案件事实”的释明。也就是说,该学者认为法院的过度释明不存在违法之嫌,顶多被视为法院的良心、纪律问题等。

可见,在日本,对抗辩权的释明总体上来说,是采取消极态度的,即如果当事人没有援引抗辩权的意思时,法官的实务做法是不对抗辩权进行释明。这种不释明并不构成违法。

另外,对于典型的权利抗辩,法官无权释明。

(二)小结

从德、日的相关案例和学说中,我们可以看到,法官的释明行为是一个权利和义务兼有的制度。而具体到抗辩权的法官释明问题上,他们对抗辩权的释明采取了以下的立场:

第一,原则上,由于抗辩权具有不由法官主动援引的特点,故如果当事人全然没有提出抗辩权的意思,法官不应该主动提示当事人抗辩权事由的存在,也不应该主动询问当事人是否主张抗辩权。因为当事人也许希望做讲信用的人,也许是在熟人社会,也许他否认对方的请求权正当,只是认为对方的请求权因缺乏形式要件而不成立等。此时若法官主动提示当事人时效抗辩权的存在并促使其主张之,则过分地左右了当事人的意思自由,造成对对方当事人的不公允。虽然改革后的《德国民事诉讼法》第139条强调了法官就案件事实和证据与当事人讨论的义务。但是正如某学者所言:“改革让法官承担了更重的案件管理义务,但是却没有提供具体的操作指南。所以,提出新的诉讼请求和抗辩的义务仍然取决于当事人自己,法官不应该主动询问当事人提供他们之前所没有提供的新的事实。法庭援助仍只应被视为补充性目标,以便符合司法公正和机会平等的需要。法庭援助应该被严格限制在帮助当事人作出更为清楚和具体的陈述方面,才不至于使得当事人的地位偏离了原来的位置。”[18]

第二,考虑到加速审理、集中争点和援助弱者的需要,法官可以在某些场合下提示抗辩权的存在。但是这种提示并非法官的义务。正如德国一位法官所言:“从联邦最高法院的判决来看,法官根据《德国民事诉讼法》第139条向当事人说明抗辩权的存在是不正 确的。因为按照一般的原理,法官是不能在诉讼中向当事人指示抗辩权的。不过,要注意的是,如何在当事人控制(主义) ( Parteiherrschaft)和法官对诉讼的管理指挥义务( der ma2teriellen Prozessleitungspflicht des Gerichts)之间,找到一个平衡点,是非常难的。尤其是在丰富多样的现代诉讼中,更是如此。”[19]

因此,我们看到德国的一些时效抗辩权的释明判例正在突破《德国民事诉讼法》第139条关于“释明权利和义务竞合”的趋势。即对时效抗辩权的指示是法官的权利,但不是义务。[20]因为抗辩权的特点决定了“对时效抗辩权的指示绝对不是法官所必须做的事情”,换言之,时效抗辩的指示不是法官的义务。但是由于其他的原因(例如对弱势被告的保护或者由于被告抗辩词的含糊导致法官有必要进一步询问) ,法官可以作出这种指示。

第三,在具体操作实践中,有无律师的代理是法官能否对抗辩权进行释明的一个重要判断标准。如果当事人就抗辩权的主张含糊不清,则一般要区分有律师代理和无律师代理两种情形。在有律师代理情形下,应该假设律师已经充分地考虑到抗辩权的存在,如果当事人及其律师未能清楚地表示抗辩权的主张,则应该认为他们无主张抗辩权之真意,法官无权提示;在没有律师代理情形下,则应该适当考虑法律援助的成分,通过法官的释明和询问探求当事人是否有主张抗辩权的意思,从而实现对弱势社会群体的保护。这种根据有无律师代理而为的法官释明权判断标准在德国诉讼程序中很常见,例如法官就诉的正当性而对当事人作的指示义务就因有无律师代理而有区别。[21]

第四,法官在抗辩权的释明问题上所承担的责任问题。由于将法官对抗辩权的释明视为权利而非义务,因此,法官不会因为没作出抗辩权的释明而承担什么不利后果,但是却可能因为太过主动提示抗辩权而承担法律责任,例如,构成被申请回避的理由,甚至构成程序错误而被发回重审的理由。“每个当事人可因法定的自行回避理由或者由于担心偏颇而申请某法官回避⋯⋯例如,如果他和某个当事人是很亲密的朋友,或者很痛恨的仇人,或者给某个当事人在系属程序之外作过咨询,或者指示被告提起可能的时效( StJ§139, 24, 24a; OLG Hamburg〔汉堡最高法院〕NJW84, 2710) 。”[22]
四、对我国抗辩权的释明问题之检讨

　　我国实践中对“抗辩权”和“抗辩”两词的混用情况极为严重,[23]而二者性质上的不同决定了法官对二者的释明权利和义务的完全不同。所以在探讨抗辩权的释明问题之 前,应该对抗辩权概念加以净化,明确地区分抗辩权和抗辩。

(一)我国民法上抗辩权概念的整理

在民法上,抗辩是指被告用来防御和对抗原告主张的一切主张和行为,因此抗辩的概念大于抗辩权的概念,很多学者通过定义抗辩来揭示抗辩和抗辩权的联系以及区别。下面是目前我国理论界关于抗辩的两种主流分类法:一是按照大陆著名学者佟柔主编的《中华法学大辞典:民法学卷》中“抗辩”词条的解释,抗辩可分为实体上的抗辩与诉讼上的抗辩两类。其中实体上的抗辩又有障碍抗辩、消灭抗辩、阻止抗辩等种种情形;诉讼上的抗辩又可分为妨诉抗辩与证据抗辩。[24]二是按照台湾著名学者王泽鉴的理论,抗辩包括诉讼上抗辩(又分为权利障碍的抗辩和权利消灭的抗辩)和抗辩权两大类。[25]

比较上述两种对抗辩的界定和分类,第一种较为宽泛,几乎将各种文献中使用的“抗辩”囊括在内。不足之处在于,抗辩作为一种防御手段,在诉讼中和诉讼外均可能发生,因此“诉讼上抗辩”本应与“诉讼外抗辩”相对应,故将“诉讼上的抗辩”作为“抗辩”的下位概念,与“实体上的抗辩”相对应,不符合逻辑。由于妨诉抗辩和证据抗辩都是程序法上的抗辩,因此宜将该“诉讼上的抗辩”改为“程序上的抗辩”。第二种分类所使用的“权利障碍抗辩”、“权利消灭抗辩(或曰权利毁灭抗辩) ”和“抗辩权”三个概念,在实质内容上分别与第一种用法中的“障碍抗辩(或曰权利未发生的抗辩) ”、“消灭抗辩”和“阻止抗辩”相同。因此,第二种用法对于抗辩的界定仅相当于第一种用法中“实体上的抗辩”范畴,故第二种用法对于抗辩的界定较为狭窄,包含的抗辩形态限于发生在诉讼中的实体上的抗辩,将程序上的抗辩排除在外,显得不够周延。此外,和第一种用法所犯的错误一样,用“诉讼上抗辩”对立于“抗辩权”在逻辑上也讲不通。因为无论权利障碍的抗辩、权利消灭的抗辩,还是抗辩权,均可能在诉讼中或者诉讼外发生。虽然存在这些不足,本文仍然引用这一用法,是因为它强调了抗辩与抗辩权的区别,对净化抗辩权概念有着积极意义。

结合上述两种关于抗辩的定义和分类,本文认为,抗辩是指在诉讼中或者诉讼外,一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提出的防御性主张或者行为。抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。其中实体上的抗辩又分为事实抗辩和权利抗辩(或曰阻止抗辩) 。[26]事实抗辩又分为权利未发生的抗辩(或曰障碍抗辩)和权利消灭的抗辩(或曰权利毁灭的抗辩、消灭抗辩) ,而权利抗辩则与抗辩权互为表里。

抗辩权和抗辩的联系在于,抗辩权作为实体法上的一项权利形态,与程序法上的权利抗辩互为表里,即当事人依据抗辩权行使权利抗辩,或者说,当事人在诉讼中或者诉讼外对相对人进行权利抗辩所依据的权利基础,就是抗辩权。

抗辩权概念的限定,在程序法角度看来,对于限定法官主动援引的抗辩的范围无疑具有关键作用。通过抗辩权和抗辩概念的辨析,可以明确在诉讼过程中,法官可以主动援引 并积极释明的范围。法官不能主动援引抗辩权,但可以主动援引抗辩。这一点上,从诉讼时效的适用问题在我国发生了巨大的变迁上得到了最有力的说明。受前苏联法学的影响,[27]我国法院过去是对诉讼时效主动援引并作为判决基础的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定即是典型:“当事人超过诉讼时效起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”然而,近些年来,我国在借鉴国外先进立法和司法经验的基础上,逐渐摒弃“纠问式”的审判方式,取而代之以“诉辩式”审判方式,充分尊重当事人意思自治。由此引起了理论界和司法实务界对原来司法解释关于法官主动适用诉讼时效规定的质疑,并在近几年形成了共识,认为应当摈弃以前的法官主动援引诉讼时效的做法,不主动援引诉讼时效。在新近完成的几个民法典草案建议稿中,学者们也纷纷将“诉讼时效不得由法官主动援引”明确纳入其有关诉讼时效的规定中。[28]这种做法在大陆法系国家中是居于主流地位的,法国、德国、瑞士、日本、埃塞俄比亚和阿尔及利亚等国家的法律都明确规定,即使时效完成,若当事人不主张,法院不得援引。[29]

而在法官释明问题上,抗辩权概念的意义在于,既然法官不能主动援引,那么在法官的积极提示行为有敦促当事人行使抗辩权之嫌时,法官就不能主动作此提示,这就为法官释明制度提供了一个具体边界,也就是说,其他释明问题上我们虽然不明确,但可以肯定的是,在抗辩权的问题上,法官不能不考虑抗辩权的特殊性质而谨慎行事。实际上,这一观点在我国的实务中已经得到践行,一些案例表明,我国法院在审理涉及到时效抗辩权的案件中,基本上采取不主动提示的做法。例如在最高人民法院中国应用法学研究所1999年11月25日颁布的案例“陈联进诉姐夫陈文权应依保证书承担岳父母的丧葬费案”中,法官在判决书中这样写道:“被告并未主张时效抗辩,可视被告放弃了时效利益。”该案法官也并未就原告的请求权已经超过诉讼时效对被告进行释明。又如,在厦门市集美区2004年发生的一起案件中,法官同样也没有主动在当事人无意主张时效抗辩权的情况下,主动提示其时效抗辩权的存在。

(二)对我国法官释明制度的建议

法官释明问题是一个需要考虑法律政策、社会文化传统的综合性问题。现代的司法理念要求尽量减少诉讼中的对抗,尽量加快诉讼进程,营造和谐的诉讼氛围,迅速、经济而和谐地解决纠纷。然而,问题在于,法官究竟要如何在中立地位和上述现代司法理念中找到自己的坐标,不是一件容易的事情。所以我们应该在司法改革的进程中,逐渐摸索,找出法官的释明标准和界限。

在探索法官释明制度的过程中,应该避免走入过度强调法官释明而偏离辩论主义的误区。在我国法院职权主义的色彩仍然浓厚、辩论主义刚刚兴起但仍未稳固的现状下,我国不宜盲目跟从大陆法系国家强化法院对案件的控制义务的做法。法院对案件的管理义 务是必要的,但是维持原告、法官和被告之间的等腰三角关系更加必要,不如此,我们的司法改革必然回到原来职权主义的老路上去,法院的中立地位就会受到严重影响,司法公正和司法为民更无从谈起。正所谓不要“瘦子跟着胖子减肥”,那种盲目跟从西方国家法治建设中弱化当事人自主性和主导性的跟风现象是不可取的,甚至是危险的。[30]为此,建议我们在对待抗辩权的法官释明问题上,持以下立场:

第一,联系实体法上的研究成果,使得实体法和程序法相互配合,成为一个有机统一的整体。在抗辩权的释明问题上,明确抗辩权的释明是权利而非义务。首先,抗辩权的性质决定法官不得主动释明;其次,司法政策等因素导致对弱者的关怀成为趋势,因此在某些情况下可以允许法官释明;但这决不是义务。所以,如果对抗辩权的释明不足或者不释明,不需要承担责任;如果对抗辩权进行了过度的释明,则是对权利的滥用,应当承担责任。

第二,在有关抗辩权的释明权利和释明义务边界问题上,应当以保障程序公允为原则,以探询当事人真意为补充。换言之,一般情况下,法官无权对抗辩权作出指示。但如果是一方当事人没有律师,而且是因为贫困等原因请不起律师的情况下,法官有权对该方当事人在释明问题上稍作倾斜,给予较多的释明,以缓解诉讼地位悬殊的矛盾,以此减少社会对抗,增加诉讼参与人对司法的信心。因此,可以对无律师方的当事人为抗辩权的释明。当然,是否主张该抗辩权,还得由该当事人自己决定,法院不能越俎代庖,擅加援引。

第三,作为第二点的补充,正确判断抗辩权的释明时机。首先,在辩论开始前,法官不应当主动提示一方当事人关于抗辩权存在的事实并促使其主张。其次,在辩论过程中,应当注意当事人有无提出与抗辩权有关的效果的表示。如果当事人毫无主张抗辩权的意图,那么法官不能主动进行释明或者提示,更不能敦促。但是,如果当事人有这种意图,只是对自己所享有的法律权利概念不清楚,不周全,从而出现含糊的表达,这时法官就应当进行释明。实际上,后面这种情况下,法官的释明行为在性质上已经发生了改变,即法官不是主动促使没有主张抗辩权之意的当事人要主张该抗辩权,而是在对当事人的主张用规范的法律语言进行确认。例如,在辩论过程中,债务人虽然承认债务的存在,但对无条件履行义务产生争议,基于这一抗辩的事实在辩论中出现时,法院可以行使释明权,启发当事人是否提出同时履行或留置权的抗辩。即使在援用时效时,尽管当事人没有明确提出权利的取得或债务消灭等有关时效的抗辩,但是主张基于上述时效的法律效果或者在辩论中提出经过了一定的期间,法院应通过释明,询问当事人有无援用时效抗辩的意思表示。[31] 

注释:
[1]2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款和第35条第1款的规定,是我国最高人民法院首次通过司法解释的方式引入法官释明权概念的体现。参见黄松有主编:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第25页;陶恒河:“试论法官释明权”,载《河北法学》2004年第5期,第84页。
  
  [2]〔日〕高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第357页。
  
  [3]该条规定:“审判长应当致力于通过责问使不清楚的申请得以被阐明,使所提出的事实得以被详细地补充说明,使证据手段得以被标明,使所有对确认案件事实重要的说明得以被作出。”
  
  [4]〔日〕小岛武司:“释明权行使的标准”,载〔日〕新堂幸司等编:《特别讲义民事诉讼法》,有斐阁,昭和63年,第335页。转引自高桥宏志,同注2引书,第360页注42。
  
  [5]〔德〕萨维尼:《现代罗马法体系》( Savigny, Friedrich Carl, System des heutigen rÊmischen Rechts, Band V, 1841, S. 166. ) ;〔德〕温德莎伊德:《潘得克吞教科书》(Windscheids/Kipp,Lehrbuch des Pandekten, 1906, S. 207. ) 。
  
  [6]〔德〕梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第82页。
  
  [7]参见〔德〕汉斯- 约阿希姆穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第239 - 240页。
  
  [8]当然这只是针对请求权成立之初而言,日后在权利保有过程中如发生时效经过等事由仍然还受抗辩权的限制。
  
  [9]因是否采取要式,体育竞赛的射幸契约效力分为两种,如果是要式口约,则根据“要式口约诉”给予完全保护,如果是简约,则为自然债务。参见周枬:《罗马法原论》(下册) ,商务印书馆1994年版,第828页。
  
  [10]18. 11. 1968, II ZR 152 /67, NJW 1969, 691, 693.
  
  [11]阿西提·西达雷尔:《法官和律师在现代民事诉讼中的多种作用》(Astrid Stadler, The Multip le Roles of Judges and Attorneys in Modern Civil Litigation, Hastings International and Comparative Law Review, Fall, 2003. p. 69. )
  
  [12]德国民事诉讼法第278条第2款规定,当事人忽略的法律见解,或其认为不重要,或没有提出来的见解,如果法官认为该法律见解利害关系重大时,有释明义务,使当事人就其所忽略的法律见解加以辩论。
  
  [13]Beschl. des BGH v. 2. 10. 2003, V ZB 22 /03 - LG Dessau, AG Zerbst. Siehe JR, Heft 10 /2004. S. 419 ff.
  
  [14]例如德国汉堡高级法院,载《新法学周刊》, 1984 年,第2710 页;德国科隆高级法院,载《德国法律月刊》, 1979年,第1027页;德国不来梅高级法院, 1979年,第2215页。转引自米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第428页。
  
  [15]参见高桥宏志,同注2引书,第360页。
  
  [16]《最高裁判所民事判例集》,第10卷第12号,第1693页以下。
  
  [17]《最高裁判所民事判例集》,第6卷第10号,第1026页以下。
  
  [18]〔德〕阿西提·西达雷尔,同注11引文,第70页。
  
  [19]〔德〕马丁·普罗斯特:《被告主张消灭时效抗辩权之后的请求权》(Martin Probst, Ansp ruch dürfte verj¾hrt sein,wenn der Beklagte die Einrede der Verj¾h rung erhebt, JR Heft 10 /2004. at 421, 422. ) 。
  
  [20]BGH njw98, 612; BayObLG RR99, 1875.
  
  [21]如果原告由律师代理,而且诉的不正当性显而易见,或被告律师已对此责问并且原告的律师显然没有误解这种责问,则法院不能指示,否则的话,法院岂不是和“外行人”打交道! 参见〔德〕奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版) ,周翠译,法律出版社2003年,第126页。
  
  [22]〔德〕奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第133页。
[23]例如,对于义务人因对方权利经过诉讼时效所享有的对抗权,有的文献称为“时效抗辩权”,有的文献则称为“时效抗辩”;对于因债务已清偿而产生的针对对方之请求的防御方法,有的文献称为“抗辩”,有的文献却称为“抗辩权”。
  
  [24]参见佟柔(主编) :《中华法学大辞典:民法学卷》,中国检察出版社1995年版,第39页。
  
  [25]参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第172页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第82页。
  
  [26]有学者依抗辩对象为事实抑或权利,将诉讼中(依实体法而生的)抗辩分为事实抗辩和权利抗辩,颇有道理,特此借鉴。这种分类进一步归纳了权利未发生的抗辩和权利消灭的抗辩的共同特征,即基于特定的事实发生的抗辩,从而区别于基于特定权利发生的抗辩,即权利抗辩。参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第237页。
  
  [27]1964年《苏俄民法典》第82条规定:“法院、仲裁署或公断法庭,不论双方当事人声请与否,均应适用诉讼时效。”
  
  [28]参见中国民法典研究课题组(编著) :《中国民法典草案建议稿》第191条,法律出版社2003年版,第37页;徐国栋(编著) :《绿色民法典草案》,续编第249条,社会科学文献出版社2004年版,第38页。
  
  
  
  [29]参见《法国民法典》第2223 条、《瑞士债法典》第142条、《日本民法典》第145条、《埃塞俄比亚民法典》第1856条第2款、《阿尔及利亚民法典》第321条第1款的规定。
  
  [30]参见张卫平:《琐话司法》,清华大学出版社2005年版,第11 - 13页。
  
  [31]熊跃敏:“民事诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察”,载《比较法研究》2004年第6期,第72页。