“民间法专栏”主持人手记（十六）

不论民间法，还是国家法，法学家之所以关心它，就在于公民日常的交往行为总是或多或少地受它们的影响、规范。在于人类对安定秩序和交往自由的寻求，只有借助它们时，才更显得可靠、理性。国家法的实现，乃是通过公民的自觉运用、服从和国家的强制调整两种方式进行的。民间法（具有规范性调整价值的习惯）又是通过何种方式实现人们交往中安定秩序、交往自由之功能的？本期所刊出的眭鸿明的论文《习惯自在调整与习惯的法律化》一文，对此做出了不无创意的解释。特别是作者对习惯“自在性调整”和“习惯成文法”的论述，更直接进入到习惯的调整机理问题中，反映了民间法研究在一个方向上的拓进和深化。

作者通过对习惯自在调整和借助国家的力量，上升或嵌入国家法机制中这两种习惯法调整方式的追根溯源，强调在“中国传统体制下，法律调整和习惯调整这两种方式，均受到了统治者的尊重，这也是与东方社会特有的‘国家与社会协调性结构’密切相关的。”这种调整机理的存在，和以亲缘为特征的政治结构具有内在关联。在此种政治结构下，国家对社会的重要调控手段，就是把作为自在性调整的习惯通过“嵌入式”或“认可式”的方法，纳入国家法的统一调整体系中。在作者看来，“‘嵌入式’实质上是制定法模式之一，它通过法典化道路或其他法律创制方式，使得习惯法律化；‘认可式’则由国家机构认可社会生活中的习惯，形成为习惯法。”且不论这种归纳是否妥当，是否有效，但这种对分析范畴的分类和界定，却是我们值得关注的。特别是，作者在行文中不仅停留在问题的考古中，而且对当代中国习惯法律化的价值做出了必要的、有说服力的评估和预测——强调习惯中所蕴含的法权资源、伦理精神对今天国家法律的可能贡献，倡导尊重习惯是一种理性思维方式。显然，这些都是特别值得关注的结论。

近年来，该作者一直关注民间法的研究，前些年著有《清末民初民商事习惯调查之研究》，最近，又和有关法院合作，全力以赴关注习惯引入司法的机制、方式等现实问题。

这些年来，对国家法与民间法的关系问题，我国学术界多有论述。但运用正式制度和非正式制度这种分析范式，专门探讨两者关系者，笔者看到的还不多。本期刊出的蔡宝刚的文章：《国家法与民间法关系的制度解析——从新制度经济学角度的透视》一文，正是借助制度经济学中正式制度和非正式制度这一对概念和分析工具，把我国目前国家法和民间法问题的研究，带入到一种全新的学术范式中。作者通过对国家法和正式制度的逻辑相关性、民间法和非正式制度的逻辑相关性之梳理，在绩效、运作（联动）、变迁等三个方面，紧密结合制度经济学的原理和概念，对国家法和民间法的关系做出了较为仔细的剖析。

仅仅看其表面，或许作者对制度经济学原理在国家法和民间法关系研究中的运用，过于拘泥，过于亦步亦趋。但笔者以为，既然是运用一种既有的分析范式，就应首先严格尊重既有范式，否则，便名实难副。正因如此，我觉得本文的研究进路值得推崇。或许读者还会提出这样的意见：为什么一定要运用制度经济学的既有范式，难道不能直接以国家法和民间法作为一对分析范式吗？抛开正式制度和非正式制度这种制度经济学范式的遮蔽，径直用国家法和民间法这一对分析范式，不是能更直接地深入所要研究的领域吗？这样的质疑不无道理。但问题在于，借用制度经济学中正式制度和非正式制度这一对分析范式，对国家法和民间法关系的研究而言，提供了一种不同的视角、不同的分析工具和不同的概念框架。问题只在于人们在研究过程中能否娴熟地运用这些分析工具和概念，并把国家法和民间法的问题代入到这些工具和概念中。以此衡量，人们也不难发现近些年我国法学研究中，囫囵吞枣、玩弄概念、蔑视问题等等令人痛心的现象。但即使如此，这不是我们因噎废食的理由，相反，如何娴熟地运用古今中外既有的学术分析范式、概念、工具，在不同视角深入地剖析当下中国的问题，特别是像国家法和民间法这类极为现实的问题，更是值得特别倡导的。

在以前的“手记”中，笔者曾倡导对民间法作为一种研究范式的关注，也倡导对民间法研究方法的关注，更倡导对民间法如何运用于司法活动之“法律方法”的关注。本期所刊出的这两篇论文，很符合鄙人的这种期待。在此，也期望更多的相关研究者能在实证调查之外，在这些方面做出努力。

            本文将刊载于《山东大学学报》2007年第6期。