“民间法•民族习惯法专栏”主持人手记（十二）

2007-11-03 20:28:58 作者：谢晖| 来源：边缘学者 浏览次数：0 网友评论 0 条

作者的研究没有就此止步。在对学术史上关于习惯的其他学术观点做出梳理的同时，作者又返回到对马克思一个重要观点的反思上。这就是马克思当年对“习惯权利”和“法定权利”的重要区别上。从而强调习惯的法权本质问题。笔者以为，这种对习惯本质的总结，尽管未必穷尽习惯的全部要旨，但至少能表明习惯在人们交往行为中，不仅仅是人们的自我约束，从而对交往行为中的人们而言，是一种压制性的因素。反之，在人们自觉遵从习惯的背后，自然含有权利的因素。长期以来，我国法学界强调权利的重要性时，仅仅把它和近代法律联系起来，从而强调所谓“限权利本位论”。但在笔者看来，如果不考虑权利是人们交往行为结构中的必然要求和必要要素，那么，所谓权利本位论，不论是限权利本位也罢，泛权利本位也罢，都会失去其得以成立的前提和基础。在这个意义上，作者以主体交往的社会结构为基础，论证习惯的法权本质，自然是很有道理的。

在国际商事活动中，向来是一个习惯规则发挥重要作用的领域。这些年来，任教于山东大学威海分校的姜世波、孙希尧两位同仁，在这方面用工颇勤。本期所刊出的孙希尧的论文《国际海事商人法断思——一个民间法的角度》，就是其所研究的相关成果之一。在该文中，作者对国际海事习惯法的演变做出了较为翔实的概览式描述。从古代习惯法，到中世纪商人法，再到商人法的特点，大体勾勒了海事商人习惯法的面貌。作者强调：“‘法律规范’在海事习惯法时代既不是立法者的作品，也不是瞬间‘凭空臆造’的幻想，而是由商人创造的适合自身要求的反映商事秩序的规则。它的编纂与记录是由民间的‘有心人’完成的。”因此，自主性、习惯性和民间性也就构成了海事习惯法时代商人法的基本特征。在此基础上，作者也对现代商人法及其启示做出了一定的研究。特别是作者对于现代商人法法律性质的论述，其实对规范法学家关于法律规定性的描述是一种批判性的反思。可惜作者在行文中匆匆一笔带过，并没有就此展开更详细的、更有说服力的论证。

笔者当年在宁波大学教授港澳台法律制度、并同时研究港口城市的法律定位时，也曾经关注过相关问题，因之，对其在文中的有关论述也就格外感兴趣。众所周知，在规范法学家那里，这种产生于商人贸易过程中具有自主性、习惯性和民间性的规则，实在不符合其关于法律之属性的要求，因此，最多也只是如边沁所描述的那样，属于“实在道德”的范畴。但不可否认的是，近代以来、特别是二十世纪以来世界商事、海事贸易的发展，极大地促进了海商习惯法的发展，促进了海商习惯法在商人交往、冲突仲裁、甚至国家司法中的地位和影响。这种情形，自然也影响到法学研究、特别是民间法研究中对海商习惯法、现代商人法的应有关注。笔者注意到，最近将在广东召开的商法学年会，就以商人团体法（商会、行会问题）作为研讨的一个议题。这在一定意义上表明我国法学界对于商法在习惯法视角进行研究的一种自觉。我也在这里欢迎列位对此感兴趣的作者进行研究，并惠赐相关稿件！

到本期为止，“民间法·民族习惯法专栏”在这里开办了整整两年。两年来，得到了诸多学者和读者的热情关注和支持。作为专栏主持人，我对此表示诚挚的感谢！同时告诉各位作者和读者，经过与《甘肃政法学院学报》主编姚华的商量，明年这个栏目将继续开办。期待各位学者能够继续赐稿，也期待各位读者对这个栏目能提出认真的批评和建议！

           本文将刊载于《甘肃政法学院学报》2007年第6期。