“海瑞定理”的经济学解读(上)
2007-11-09 21:38:00 作者：苏力 来源：中国民商法律网 浏览次数：0 网友评论 0 条
关键词: 海瑞定理/司法/文化资产/无法转让的权利/经济学
窃谓凡讼之可疑者, 与其屈兄, 宁屈其弟; 与其屈叔伯, 宁屈其侄; 与其屈贫民, 宁屈富民; 与其屈愚直, 宁屈刁顽。事在争产业, 与其屈小民, 宁屈乡宦, 以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴, 假契侵界威逼, 无所不为。为富不仁, 比比有之。故曰救弊。) 事在争言貌, 与其屈乡宦, 宁屈小民, 以存体也。(乡宦小民有贵贱之别, 故曰存体。弱乡宦擅作威福, 打缚小民, 又不可以存体论。) [1]这是明代地方行政官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982 年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证说明传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”, 法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬, 缺乏数目字的管理传统, 因此中国没有发展起来现代的资本主义。[2]此后, 这成了法学界有关中国传统司法制度的一个定论; 一些经济学家以及其他学科的学者, 也都一再引用这段话和黄仁宇, 作为中国社会不注意保护私人产权, 以道德治国的证据。
在当代法律经济学的理论脉络中, 结合海瑞的其他论述, 本文追求梳理并展示大约450 年前的这段文字中隐含的法律经济学理论逻辑。首先针对中国学界的误读, 试图用现代语言重新表述海瑞的引文中表达的思想, 抽象出司法定理I (公平定理) 和司法定理II (差别定理) 。鉴于有关定理II 的争议, 将在第二、三、四节由易到难逐步论证定理II 特别是定理IIB 的正当性和合理性。第六、七节继续追求定理IIB 的一般性, 分别推进到刑事司法领域(探讨“疑罪从无”) , 以及物权法和知识产权法领域, 解说并主张“人格物”。最后是一个简单的说明和概括。
一、定理I 和定理II
沿袭了中国传统文化占主导的思想表达方式, 海瑞的思想表达是具象的。这种表达生动、具体、鲜活, 但时过境迁, 现代读者很容易执著于作者枚举的具象, 就事论事, 把理论命题当成操作手册。针对这一危险, 中国文化传统一直强调读者要能够“举一反三”、“触类旁通”、“得意忘象(言) ”或“格物致知”等; [3]用现代社会科学的语言来说, 就是要努力从具体事物或个案分析达致“一般化”。[4] 因此, 今天要真正理解海瑞的论述, 就必须将之转化为一种更符合现代社会科学的抽象表达。这是阅读古人必须注意的第一点。
但抽象又不能脱离其语境, 忘记了作者的限定。而黄仁宇以及诸多引黄者都省略了位于前面的两段至关重要的文字, 造成一种事实上的断章取义。首先, 海瑞主张对所有案件, 无论事大事小, 都必须以是非曲直为基础依法处理, 坚决反对“和稀泥”与“和事佬”。
问之识者, 多说是词讼作四六分问, 方息得讼。谓与原告以六分理, 亦必与被告以四分。与原告以六分罪, 亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远, 可免愤激再讼。然此虽止讼于一时, 实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直, 缠得被诬人得一半罪, 彼心快于是矣。下人揣知上人意向, 讼繁兴矣。⋯⋯可畏讼而含糊解之乎? 君子之于天下曲曲直直, 自有正理。四六之说, 乡愿之道, 兴讼启争, 不可行也。[5]
这段文字看起来好像只是反对和稀泥, 但其真正过人之处在于: 基于对司法的理解和对效率的关注, 海瑞赞同今日为许多“为权利而斗争”者所诟病的“息讼”, 因为司法的功能就在消除社会的纷争; 但息讼不等于“畏讼”, 也不能“和稀泥”, 他强调并在其他地方也一再论证, [6]真正有效的“息讼”就是要在全力听讼的基础上依照案情是非曲直严格执法, “和稀泥”注定引发好事者的不当利益追求——健讼, “虽止讼于一时, 实动争讼于后”, 结果恰恰与一味主张息讼的裁判者的预期背道而驰。海瑞基于对制度与人的互动博弈之理解, 一种手段目的理性的或功利或效用主义的论证, 得出一个结果完全符合我们的道德直觉的一般命题: 只有公正的司法才会真有效率。海瑞的命题可以概括如下:始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼。
这是一个实证命题, 也是一个规范命题。本文中我称其为海瑞定理I。通常被省略的[7]第二段文字是:“两造具备, 五听三讯, 狱情亦非难明也。然民伪日滋, 厚貌深情, 其变千状, 昭明者十之六七, 两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍, 将若之何?” [8]这段文字同样重要; 这不仅是对备受批判的前引海瑞文字的一个限定, 而且勾连了海瑞定理I。省略了这段话, 第一段文字就确实很不可思议。
基于司法实践, 海瑞知道, 在双方均出庭陈词辩论(“两造具备”) 、经过规定的程序(“五听三讯”) 的条件下, 有60 % —70 %的案件可以查清, 依法裁判。但由于当事人的策略行为(“民伪”) 以及海瑞没有提及的其他技术和专业限制, 会有20 % —30 %的案件双方的证据和论证难分高下, 无论判决何方胜诉, 法理上都不为错; 此外有大约10 %的案件——海瑞没有论及——由于没有或缺乏证据, 完全无法决断。[9] 本文开头的引语仅仅针对了在坚持海瑞定理I 之后不可避免会留下的“两可难决”案件。
海瑞一共提出六个差别保护的例子。首先, 通过枚举诉讼者的各种差别, 兄弟、叔侄、贫富和直顽等, 海瑞提出产权差别保护原则。基于现代社会的通行的平等原则, 许多学者对此表示异议。但仅仅看到这一点是不够的, 我们必须关注随后的两个例子, 对两可案件中这一原则的适用予以限制和阐释: 在考虑诉讼当事人的身份差别之际还要考虑争议之权利的性质, 是“产业”还是“言貌”?“产业”很容易理解, 包括传统的动产和不动产; 略作抽象并予以延伸,也完全可以包括今天的某些知识财产; 对此, 我统称为经济资产。“言貌”则需分析厘定。言辞礼貌会引发争议, 但其本身并非某种可占有的权利或财富。综合考察海瑞提及的例子, 大致可以认定, 言貌纠纷中涉及的是由当时社会政治伦理结构以及意识形态以正式非正式方式规定的不同人的社会地位、身份和尊严; 它们类似于但不等同于现代社会中保护的个体享有的诸多高度人格化的权益。参照布尔迪厄, 我暂且把这种权益称之为文化资产。[10]
根据定义, 穷人和小民占有的经济资产必定更少; 而根据经验, 在中国传统社会, 兄长、叔伯、愚直和乡宦占有的文化资产更多。据此, 我们可以暂且抽象出下面两条基本原则:
在经济资产的两可案件中, 无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人; 以及文化资产的两可案件中, 无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。这是一个差别保护原则; 本文中将之统称为定理II , 包括了经济资产上的弱势保护原则(定理IIA) 和文化资产上的优势保护原则(定理IIB) 。
二、定理IIA 的正当性
就我看到的文献而言, 当代中国学者几乎是一致否定定理II ; 但在下面三节, 我将逐步论证, 在两可案件中, 定理II 不仅正当而且合理并富于智慧; 同时, 在论证中逐步澄清其中的含混之处。我首先从人们更容易接受的经济资产上的弱势保护原则(定理IIA) 入手。
经济资产两可案件的发生有多种可能的原因。一是本来产权是清晰的, 但限于古代社会的技术条件, 以及至少争议的一方采取了某种策略行为, 因此双方都提不出令无偏私之裁判者信服的“优势证据”来证明原先的产权界定, 因此在司法上变成了“两可”。例如口头契约, 或文字契约的口头修改。二是本来产权就未明晰, 有待界定, 例如, 甲为抄近路从乙的拓荒地上通过; 或由于任何契约都可能不完全, [11] 出现了交易之前无法想到的意外。海瑞认为, 对此首先应采用防范措施——“慎交结于相与之初, 明契券于交易之际”。[12]
防范只会减少而不会消灭这类两可纠纷; 两可对于裁判者的全部意味就是, 依据现有信息和证据, 双方权益值得同等保护, 无论把争议财产配置给谁都不为错, 都符合非语境的法律意义上的公正。因为, 抽离了诸多社会背景, 仅从“客观的”或法官视角中的社会财富总量上看,无论争议财产归于谁, 都没有减少或增加, 仅只是转移——一方的收益等于另一方的支出。
完全抽象的科斯定理不考虑社会语境, 它假定争议双方作为个体完全等同, 因此无论怎样配置权利都不影响社会财富总量, 因此才可能出现无交易费用的情况。[13] 但在具体社会中, 由于双方各自拥有的经济以及其他资产不同, 因此这一两可财产之不同配置和使用对个人会有不同的效用, 对以个人效用测度的整个社会的财富总量就会有影响。因此各方必定会使用各种策略行为争取对自己更有利的产权配置。在这种条件下, 依据霍布斯定理, 必须要有一个国家才可能达成有效的权利配置。[14] 海瑞直觉到这一点; 并且直觉到, 如果双方各自的财富总量(在传统社会中也算是一种身份) 不同, 那么两可之产权的不同配置就一定会导致以效用测度的社会财富总量的不同。因此, 定理IIA (以及后面将论证的IIB) 的杰出在于, 当两个判决同样满足法律公正之际, 法官应当从一种相对客观的(合乎情理的) 视角选择将两可产权配置给对其可能有最大边际效用的一方, 即财富较少的一方。
当案件争议双方的经济资产有明显且实在差别之际, 这个定理对有效率的判决很有指导意义。对于比尔·盖茨来说, 1000 元的额外收益给他带来的边际效用几乎为零; 而对于一位进城打工的中国农民, 其边际效用会相当大。基于这一考量, 将无论判给谁都具备法律公正的这1000 元钱判给农民工, 无论对个人或是社会, 从效用的角度来看, 都是最有效率的财富配置。这还不是定理IIA (以及后面要讨论的定理IIB) 的全部好处。还应考虑“息讼”效果。当两可产权对双方当事人确有明显边际效用差别之际, 从理论上看, 这样的判决就必定比相反判决更可能为双方接受。将两可的1000 元判给农民工, 即使这一判决对比尔·盖茨在实体意义上不那么公道, 但在其他条件稳定的前提下, 盖茨因此受到的边际损害也小于相反判决对农民工的边际损害, 盖茨就此判决提起上诉的激励也会比农民工就相反判决提起上诉的激励更小, 前者实际上诉的概率也更低。同样在其他条件不变的前提下, 相反判决则更可能令农民工上诉。
若是将由此而节省的司法裁判费用以及当事人为司法支付的费用都纳入考量, 我们会发现, 定理IIA 进一步降低了有效配置这一两可权益的社会成本。它与定理I 分享了效用主义, 同样是有效融合效率和公正的、智慧的解决两可利益分配的司法定理。
三、定理IIB 合理性的强论证
更多争议的是定理IIB ——文化资产上的强势保护定理。尽管看起来不顺眼, 但同样是智慧 的, 合理的。而且恰恰由于某种程度的反直觉, 定理IIB 甚至蕴含一个更了不起的理论贡献。我的论证可以分为强论证和弱论证。强论证是借助于但不执著于海瑞的具体例子, 论证定理IIB 的普遍正当性; 弱论证则是, 即使从现代社会的个体主义和平等主义视角看中国传统社会强调的尊卑长幼也许不尽合理, 但鉴于当时的社会语境, 定理IIB 仍然具有实践的合理性。首先的问题是为什么在文化资产两可案件中, 不能适用保护弱势者的海瑞定理IIA ? 这涉及文化资产的特点和它的社会功能(外在性) , 由此带来了文化资产的非转让性以及通过裁判(司法) 分配非转让性文化资产时的费用和收益等诸多因素。
文化资产是个体所分享的、社会对他所属的那一类人的看法, 是社会诸多个体互动而产生的有关各类人可能具有某些特点的符号产品。某位博士的学识可能不如某位硕士, 但就分类而言, 博士一般要比硕士学识更高, 在社会中一般拥有更多的文化资产, 这位博士会因这种文化资产而在同某些陌生人的交往中占据优势。由此可见, 尽管个体会分享文化资产的好处, 但文化资产的基本功能是社会的, 是对所有其他人的。从经济学视角看, 文化资产节省了人们在自愿交易中发现和甄别潜在交易对象的搜寻费用或信息费用; 其功能有点类似于商标。[15]
受制于信息稀缺和/或有限的认知能力, 我们每个人事实上无时无刻都会借助某种文化资产的标识来做出各种初步的选择。在互不了解的情况下, 择偶者往往更关注对方的学历、家庭背景、民族、地域或宗教信仰等; [16]在无法检验产品时, 人们一般也都更倾向于购买知名品牌的产品, 包括购买知识产品; [17]许多行业会对从业者有专业执照的要求, 如律师或医生; [18]这些都是比较制度化的方式。甚至还有许多非制度的方式, 例如人们会关注诸如服装、言谈、举止、口音、发型、相貌以及其他任何可能与身份有联系的外显标识, 从中选择属于社会中相对更可信赖之群体的成员与之交往。例如, 在紧急情况时, 我们往往会求助于那些仅仅看上去像是警察、军人、学生、教师或干部的人。因此, 自古以来, 社会对某些人或某些行业的服装、着装乃至行为举止都有严格的规定和要求, 从昔日的黄袍马褂到今天的制服法袍。也正是面对这样的社会需求, 社会甚至会专断地, 但并非毫无理由地, 赋予诸如父子兄弟这些自然序列或家族姓氏某些文化资产; 父辈兄长一般说来更多代表家庭进行涉及全体成员利益的交易; 有时, 大姓人家在地方甚至全国政治中也曾起到这种作用。[19]
这种类别化的文化资产赋予并非固定不变。由于传播手段和人们处理信息的能力的变化,也由于社会面临的问题的改变, 社会会不断筛选、甄别、整合和淘汰某些分类。今天, “姓氏”已经不起这种作用了, 姓氏无法给分享它的个体带来任何文化资产了; 当年十分重要的兄弟、辈分以及官民之区分也已弱化了, 尽管在许多具体场合仍然有这种区分功能。然而, 社会变化只是改变而没有消灭对文化资产的需求。基于新的社会需求, 针对新的更多是各行各业的信息问题, 社会中还是不断产生着一些仔细看来仍然是基于文化资产的分类。例如学位制度、职称 制度、名校和非名校的区别等等; 商业上也同样如此, 例如著名商标和著名企业等。因此, 不应在个体层面上理解文化资产, 将文化资产自然等同于某个人的特点和优点。文化资产中可能有, 但肯定不等于个人声誉或“口碑”的因素。文化资产更多附着于类别, 它只是一般代表但并不总能完全代表某一具体交易者的实际能力或素质。人们一般认为, 作为社会分类的兄长要比弟弟更多社会交往能力, 但就某个家庭而言, 未必如此; 今天人们一般也会认为名校毕业生更聪明能干, 但实际生活中常有名校毕业生能力不如非名校毕业生的现象。
从社会学和法学的视角看, 与文化资产的信息功能相联系, 但独立于信息功能, 因此在现代中国较少正面予以讨论的是, 文化资产还是一种非正式的社会控制机制。君君臣臣, 父父子子; 文化资产对文化资产分享者的行为有一定的约束作用。许多研究表明, 一般情况下, 缺乏文化资产的人趋于行为少受约束, 而文化资产多的人则常常更爱惜自己的羽毛, 乃至有时会“为名声所累”。[20]日常经验也趋向于印证这一点; “不要命怕不要脸的”、“男不同女斗”、“光脚不怕穿鞋的”、“秀才遇到兵”等俗话就说明了这一点; 商业社会中也往往是不知名商家假冒知名商家的商品, 而非相反; 大公司与顾客发生边际性纠纷时, 前者一般更情愿并急于“私了”而不愿打官司或公诸媒体等; 所有这些, 都表明文化资产具有自我执行的社会控制功能。这种功能反过来又会促使信息费用的降低, 保证社会交易的安全。[21]
由于减少信息费用和强化社会控制这两个最突出的社会功能, 文化资产因此是一种比较奇特的公共善品: 它由社会需求和互动创造, 却附着于同类的诸多个体; 它给这些个体带来某种收益, 却不会被某个人真正占有; 甚至, 某些时候, 社会可以撤销某个个体享用的文化资产,但社会一般在短期内无法撤销某个群体享用的文化资产。法律也无法有效干预。
鉴于社会甚至人为创设并预先分配文化资产(例如依据自然序列设定尊卑长幼, 允许部分地继承) , 可以判定, 文化资产在社会生活中一直稀缺。稀缺除了文化资产的上述社会功能和特点外, 可能还因为, (1) 至少有一部分文化资产必须由个体长期且一贯的努力证明自己确实是有别于其他类别的某一类人, 例如海瑞提及的“乡宦”和“愚直之人”, 以及今天的名校毕业生或博士、硕士等; (2) 必须通过某种方式将这些相关信息有效传递给他人, 这在传统农业社会非常困难; 以及(3) 人们普遍的自我防范意识造成在信息传递上往往有“好事不出门, 坏事传千里”的特点。而稀缺会提高人们对文化资产的关注和爱护。
还需要考察一下司法处置经济资产争议和文化资产争议可能带来的实际后果。在经济资产争议中, 问题是产权归属, 无论配置给谁, 争议的那部分财产都不会消失, 财产转移不消灭该物品的社会价值, 一方的损失会是另一方的收获。这就导致在两可案件中, 唯一值得考虑的问题就是将争议财产配置给谁更有效率, 或在更有效率的意义上更公正。司法解决文化资产纠纷则不同。文化资产并非为个体实际占有, 只是社会对个体所属的群体的看法, 因此任何判决都无法在分属不同群体的个体之间转移这种符号资产; 即不可能改变双方各自的分属, 也不会使各自分属的群体相互更接近(这种接近只会造成信息的模糊) 。赢了“言貌”官司, 在他人的心目中, 弟弟也不会成了或更接近于作为社会分类的哥哥, 小民也不会成了或更接近于乡宦, 刁滑之人也不会成了或更接近于愚直之人了; 这就好比一个类似的判决不会在社会分类上使一个平民成为或更接近于贵族, 或使某个非律师成为或更接近于律师一样。
当然, 有时这种判决会淡化当事人所属交易者类型之间的差别, 但这种淡化对于社会未必是可欲的。由于文化资产的社会功能或公共善品属性, 淡化了反而可能使其他人受损, 其他人无法借助这些区别进行有利的交易。因为, 从信息费用的角度来看, 这种区别越大并因此区别越明显, 就会越有利于包括争议双方在内的所有人据此来发现和甄别潜在交易对象; 区别越小并因此越模糊, 就越不利于人们利用这一区别来发现和甄别潜在交易对象。因此, 这就可以解说, 尽管现代社会似乎更强调人人平等, 但事实上, 现代都市社会要比传统熟人社会更强调行业、职务、职称的区分以及相应的外在标识或证件。
从争议双方的个体层面上看, 裁决也许会影响各自的“名誉” ——一种更多通过个人努力获得的文化资产, 但个体的名誉仍然不可能在海瑞提到的“争言貌”案件中直接通过判决转移,只是会令至少是一方的名誉受损。争议确有可能增加双方的知名度(fame) , 但由于“好事不出门, 坏事传千里”, 争议的结果也许是甚至往往是名誉上的两败俱伤。
若从双方当事人的边际效用的视角看, 在相关争议中, 有更多文化资产的人一般也会更多依赖文化资产, 并在此意义上更容易受损; 一旦受损, 损失也更大。同被指控为抄袭, 抄袭数量相同, 对一位教授的损害显然要比对一个学生的损害更大, 对大学生的损害要比对小学生的损害更大。据此我们发现, 同一文化资产对不同文化资产者的边际效用与同一经济资产对不同经济资产者的边际效用是完全相反的: 当其他因素不变时, 同一文化资产对文化资产越多的人有更大效用, 而同一经济资产对经济资产越少的人有更大效用。因此, 在有关文化资产的案件中, 我们只可能在比喻的意义上说涉及文化资产的转移和重新配置, 实际结果往往只是文化资产的耗散。从社会控制视角上看, 这种文化资产争议以及由司法“转移”带来的文化资产耗散,会转而损害文化资产的社会控制功能。这就构成文化资产争议和司法处置的负外在性。
这些特点使得文化资产实际上无法转让, 这也可以解说为什么身份、地位以及其他一些人格权在法律上被界定为不可转让的权利。国家往往通过法律, 或社会通过诸多规范, “不仅决定谁起先拥有这种权利, 以及在这一权利被侵犯或损毁的情况下必须支付多少赔偿, 而且在某些或所有情况下禁止该权利的出售。……无法转让性不仅保护权利, 而且可以认为要限制和规制权利的授予”,“法律不仅决定谁拥有什么以及如果该物被夺或损毁要支付什么价格, 而且会规制其出售——例如, 通过规定有效转移的前提条件或完全禁止其转移”。[22]
理解了文化资产的这些特点, 抛开海瑞的具体实例, 就可以看到定理IIB 的深刻及其隐含的强有力的经济学追求, 并因此定理IIB 可以更进一步抽象为: 在涉及权利无法转让的两可案件中, 司法应选择社会损失最小的判决。
这一指向优先保护文化资产更多的人, 但鉴于涉及的仅仅是两可案件, 文化资产如此配置已经满足了法律上的公正; 其次, 由于此类争议解决中减少了包括文化资产在内的诸多形态的社会财富的损耗, 这就使本来稀缺的文化资产最大程度发挥其社会功能得以可能; 此外, 这还会激励其他人更多关注投资于可积累的文化资产, 这就有利于增加社会的文化资产总量, 在一个文化资产非常稀缺的社会中或社会条件下, 这种增加既有利于降低社会的信息费用, 也有利于支持和强化文化资产的社会控制功能。这是一种帕累托最优的对于争议文化资产的司法配置。
理论论证总是灰色的, 但社会生活中确有支持这一经验概括的大量印证。无论是社会还是司法, 在确为两可的情况下, 总是趋向于优先信赖, 并因此也就是强化和保护有更多文化资产的人或物。例如对有别于一般肖像权保护的名人肖像权的保护; [23]对商标的显著性的要求以及对著名商标的特别保护; [24] 在专业问题上对专家的尊重; 在临时组成军事和准军事组织中, 总是以军衔(或相应的等级标志) 而不是“能力”规定指挥权的归属; 在刑、民事案件以及在日常生活中——尽管有诸多正式的或非正式的限制——对品格证据的特别许可, 对人格证人的言词之采信; 此外, 贝克尔和波斯纳还分别提及社会实践中的正反两方面的例子: 在传统社会, 家族对“姓氏”的保护, [25] 而自希特勒之后几乎没有人起名阿道夫(这个名字已经成为一个文化的负资产) 。[26]这类例证可以说比比皆是。
因此, 尽管表面看来定理IIB 和定理IIA 的“价值判断”显然不同, 但上述分析表明, 在坚持了定理I 即公平原则的前提下, 两者遵循了同样的经济学的逻辑, 都看重社会的财富后果, 都努力追求社会财富的最大化, 都要求将争议资产的产权配置给——在法官看来——这一权利对其显然更有边际价值的一方。这与波斯纳定理是相通的: “如果市场交易成本过高而抑制交易,那么权利应赋予那些最珍视它们的人”。[27] 因此, 定理IIA 和IIB 可以进一步整合和一般化: 两可案件的判决应追求社会财富的最大化(或社会损失的最小化) 。
四、定理IIB 合理性的弱论证
上一节的强论证有利有弊。利在于提出了一般性命题, 弊在于避开了今天看来显然有争议的海瑞的实例。但如果定理IIB 是一个一般定理, 它就必须能够在恰当的语境中有效解说海瑞的实例, 尽管未必令今人赞同, 但至少合乎情理。这就要求一个弱论证: 而在另一层面上, 也可以视为对海瑞定理IIB 的一个历史经验的验证。
当代中国学者一定会在规范层面直觉地质疑海瑞定理IIB。人生来平等, 为什么在文化资产的两可案件中, 要把争议的文化资产配置给文化资产丰裕者? 如果说在刁滑与愚直之间, 基于我们的道德直觉, 优待愚直者还有道理; 但在传统社会, 一些人享有更多文化资产主要甚或完全出自偶然, 与享有者本人的努力和先天素质均无关, 司法有什么理由在裁判“争言貌”的两可案件中要求弟弟让哥哥、晚辈让长辈? 至于在乡宦与小民之间的两可纠纷中优待乡宦, 在今天“保护弱者”的社会文化中, 就更没道理了。
就现代语境或抽象而言, 我加入并赞同这种质疑, 也相信现代工商社会的诸多条件都要求 且一定导致“从身份到契约”的历史转变; 更准确地说, 由于上一节分析的信息费用问题, 很可能转向一种替代性的非固化的身份体制。但不管今天或未来怎样, 问题在于, 海瑞提出的定理发生于特定社会和时代, 源自传统农业社会和熟人社会的经验。因此, 判断海瑞之例证是否合理的参照系不是今天的社会, 而是海瑞时代的中国社会。
社会生活需要各种制度; 但海瑞时代的国家很小, [28]公共财力很弱, 无法在基层社会提供对于个体之间协调的社会生活所必须的诸多公共物品; 普通人在很大程度上只能依赖家庭和家族获得各种社会支援, 家庭和家族因此是传统农业社会最基本的制度。由于没有其他的制度替代,家庭和家族在当时社会中有着远比在现代工商业社会重要得多也广泛得多的社会功能。“修身齐家治国平天下”, 首先是古人对家庭在传统社会中重要性的经验概括, 其次才成为规范要求。在这样的环境中, 尽管与个人的努力乃至先天素质无关, 个人在家族谱系中的偶然序列也被社会赋予了特殊意义, 作为文化资产初始分配的基本依据。
但偶然并非隐含了专断和无理。纯粹的合理性可以不考虑时间维度, 现实的合理性则必须在时间中展开。兄长辈出生早, 进入社会生活更早, 一般说来, 兄长总是更早也更多获得社会交往经验, 因此在任一特定时刻, 作为规律, 兄长辈都比弟幼辈有更多的社会经验, 在家庭事务中一般也更有发言权; 由于人们预期寿命普遍很短, 父母一旦离世, 出于生物本能和社会规范, 兄长和叔伯也往往承担起某些父母的角色; 作为风险防范, 父母一般也会有意如此训练兄长(这同时也是训练弟幼) 。作为基于人性的一个社会的先期制度设计, 由兄长承担更多保护弟幼的社会责任不仅正当, 也更可行、更经济。事实上, 在所有古代或传统社会中, 无论是否受儒学影响, 总是由兄长辈更多承担社会交往的责任。
因此, 看似专断的文化资产分配就有了制度的或规则化的正当性。不可能一方面让兄长仅因其年长而承担更多社会责任, 包括对于家庭其他成员的责任, 另一方面又不赋予其额外的权利。尽管可以枚举大量例外, 但更大量的社会经验证据表明, 就总体而言, 父辈兄长总是有更多责任、义务为家庭其他成员考虑, 言行必须更谨慎。有时这种责任是如此沉重, 乃至于有些个体宁可放弃这种文化资产以及相应的责任。“长兄如父”、“长嫂如母”, 不仅是对传统中国社会中长兄长嫂的一种描述, 也是对他们的一种规范要求; 传统中文语境中的“父”、“母”、“兄”、“弟”、“叔”、“侄”等都不只是一个生物概念, 它们隐含地规定了特定的社会角色和社会责任。这种文化资产的分配对于每个偶然进入某社会的个体来说可能是专断的, 但从整个社会来说, 却完全是理性的, 是出于整个社会利益的一种责任强加。偶然在时间中获得了必然。
这种意义有时甚至会远远超出家庭。很有启发意义的例子是古希腊悲剧《俄底浦斯王》和《安提戈涅》。在前剧中, 俄底浦斯王的悲剧就在于没有有关交往对象之辈分的信息, 因此先是杀死了自己的父亲, 随后又娶了自己的母亲。在后剧中, 依据底比斯城邦当时的正式和非正式制度, 一对没有预先确立长幼的孪生王子, 对王位继承有相同的权利, 因此引发了城邦的继承危机和此后的一系列悲剧。[29]而在受儒家文化影响的农业社会中, 不仅辈分重要, 而且长幼也很重要, 并总是会在称谓上一一强调; 即使是孪生子也都会从一开始就以一种专断方式确定长幼序列。[30]从这个视角来看, 定理IIB 在兄弟长幼之间对文化资产看似不公平的分配不过是重申了农业社会中年龄和辈分的意义, [31] 是对家庭在传统农业社会中重要性的一种制度回应。[32]
定理IIB 中指示的乡宦(乡官) [33]与小民之间的文化资产配置也可以从这个角度来考察。
乡宦在传统农业社会中扮演了重要角色。尽管有国家和家庭作为制度分别提供了一些公共善品, 但仍然不充分, 特别是在一些跨家庭和家族的地域性社会集体行动中。乡宦因此成为一种重要的准公权力制度资源。有关明代的许多研究都反映了乡宦在国与家之间的“中层社会”中起了重要作用, 对地方建设有重大影响, 例如兴修水利、赈灾救灾、排解纠纷、制约地方官员和地方治安等。[34]乡宦的权力来源并不出自官府, 最多只有部分公权力的阴影, 很大部分靠的是乡宦本人在当地的声望。
乡宦的作用并不都是积极的、正面的; 确有乡宦利用自己的声望欺压民众, 海瑞本人也意识到这一点。[35]但一些研究表明, 这主要是海瑞去世(1587 年) 数十年后的现象。[36]但更重要的是, 海瑞定理IIB 明确限定了适用条件, 不仅必须是乡宦小民之间“争言貌”, 并且必须是两可案件; “乡宦擅作威福, 打缚小民”的情况被明确排除在外。此外, 还必须注意处理小民与乡宦之间经济资产两可争议的海瑞定理IIA 。[37]
因此, 在小民与乡宦“争言貌”的两可案件中适用定理IIB , 其背后的道理并不在于一味维 一些法律学者还可能联想到美国有关名誉侵权法中“公众人物”原则: “乡宦”似乎与“公众人物”相似,“争言貌”则似乎有关名誉侵权(言词诽谤和文字诽谤) 。但这种类比是错误的。即使可以直接参照美国法, 海瑞定理IIB 中提及的“乡宦”也不自动等同于“公众人物”,“争言貌”更不是名誉侵权诉讼。在美国判例中,“公众人物”是有严格限定的。一个人要成为公众人物, 他或者“必须越过相当高的公共活动的门槛”; 或必须是特定事件中的“有限公众人物”, 即“为影响特定公共争议解决而主动投入该争议的前沿”。有限公众人物必须逐案确定, 官员也并不自动成为公众人物。而海瑞提到的乡宦都是以各种方式已经离任或暂时离任的、居住乡间的官员, 显然不能算一般意义上的公众人物; “由于争言貌”更多涉及个人的面子和尊严, 并非“为影响公共争议之解决而自动投身该争议的前沿”, 故此也不属于“特定公众人物”。还须注意, 适用公众人物原则必须涉及“公共争议”, 并往往是针对媒体,而这在“争言貌”案件中都不存在。
护乡宦本人的权威, 而在于维护对于地方有重要公共善品之价值的文化资产。这颇有点类似现代社会对驰名商标的优先保护。[38]
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