“海瑞定理”的经济学解读（下）

2007-11-09 21:51:10 作者：苏力 来源：中国民商法律网 浏览次数：0 网友评论 0 条

 五、定理IIB 与刑事疑案的判决
  
   上面的功能主义论证是否一种“事后的理性化”? 要避免这类指控, 就要求依据这类命题能够预测在一些尚未考察的情境中可能观察到的现象。[39]下面两节, 我将在与海瑞提到的具象远不相同的刑事司法和民事立法领域内做出这样的努力, 试图延伸和证明定理IIB 的一般性。
  
   首先是刑事司法, 因为刑事案件也有疑案。海瑞曾明确引证了古人“与其杀不辜, 宁失不经; 与其失善, 宁其利淫”; 认为这是处理一切疑案的最基本原则(“处疑大概”) , 并“即此推之”, 推出了定理II , 特别是推出了备受争议的定理IIB。[40] 这表明, 至少在海瑞那里, 定理II应当是普遍适用的。
   一个最简单的, 但在我看来不那么令人信服的努力会是延展定理IIA。例如, 先假定以刑罚剥夺犯罪嫌疑人的权利是一种强制的财产转移; 再假定犯罪嫌疑人是弱者或穷人, 相对于国家这个所谓的强者, 或者相对于受害人——由于他或她有了国家的支持。在这种想象中, 若是从边际效用上考虑, 可能为刑事司法剥夺的自由或生命或安全对于犯罪嫌疑人来说显然有更大的边际价值, 而从剥夺犯罪嫌疑人中获得的社会收益(社会安全) 和个人收益(复仇) 无论是对于国家还是对于受害人的边际价值都较小; 因此, 定理IIA , 经济资产配置上的财富最大化定理, 要求疑罪从无。
  
   这个论证至少是牵强的。首先, 无法将刑事惩罚视为犯罪嫌疑人与国家之间的经济资产转移: 如果是, 那谁是裁判者? 在现代司法权独立的情况下, 假想法官是居于嫌疑人和国家之间的裁判或许还有一点修辞的作用; 但在海瑞时代, 由于地方行政长官兼理司法, 如此概括则既是美化也是篡改历史。其次, 即使实施了惩罚, 国家也并没有把犯罪嫌疑人拥有的任何实在的经济资产转移到自己或受害人手中; 尽管国家和社会可能因惩罚获得某些收益(社会治安) , 但这只是恢复了犯罪发生之前的社会秩序, 而没有恢复之前的社会状态, 因为为犯罪损害的那种社会利益无法恢复; 此外无论抓捕、审判乃至执行刑罚都意味着国家和社会正在或还要支付更多的费用。第三, 受害人也不可能因国家介入此案就变成强者; 如果一定要说国家是强者, 那么在此无论是犯罪嫌疑人还是受害人都是弱者。只要看看许多受害者在犯罪发生之际和之后的恐惧、无助和悲伤, 就可以了解在刑事审判中, 受害人在任何意义上都不是强者; 何况更多时候, 受害人根本就是受制于司法制度和司法官员。人们可以把惩罚想象为财富转移, 但可以想象恰恰因为它不是等于财富转移。不错, 惩罚了犯罪嫌疑人, 受害者可能有某种心理满足, 这可以算是一种个人的或社会的收益, 但这仍然不是财富的转移; 如果惩罚真的是财富的转移,那么在国家实施公正惩罚之后, 受害人就应当感到满足——转移意味着他或她得到补偿, 他就永远不应再悲伤。而经验告诉我们, 许多受害人回想起来, 仍会感到恐惧和痛苦, 甚至持续一生; 即使后来不那么强烈了, 那也不是因为痛苦得到补偿, 而更多是由于时间的流逝。 更有意义、也更有逻辑说服力的努力是基于定理IIB 的解说。关键点就是文化资产的特点——无法转让; 无法转让使得两可案件无论如何判决都会导致社会财富的某种耗散。刑事疑案裁判的最显著特点恰好涉及如何处置大量根本无法转移、却可能因判决而耗散的权利。在刑事司法中, 这种无法转让可以说是不证自明。除了现代刑罚中有罚金外, 无论在传统社会还是现代社会, 刑事惩罚一般都是对被依法认定的罪犯施加肉体和精神的痛苦, 剥夺其自由乃至生命。
  
   但为惩罚剥夺的这些对于犯罪嫌疑人来说非常珍贵的东西(可以视为广义的财富) 却不可能由此转移到受害者手中, 后者最多只会在心理上获得某种满足。而且, 惩罚一旦实施, 如果有错误, 就无法补偿, 再多的现金也无法补偿刑罚下身体的痛苦、失去的自由和生命。如果将生命、自由和幸福都视为, 并且有理由视为社会珍视的财富, 那么在刑事惩罚中, 有罪判决的执行结果总是(罚金和部分苦役除外) 耗散而不是转移一部分社会财富。刑事惩罚有净成本, 这一点构成刑事司法与有关财产的民事司法的一个最显著的区别。[41]
  
   尽管刑事惩罚涉及的权利无法转让, 海瑞定理仍然适用。首先是定理I。始终如一的依法判案并予以执行仍然是防止和减少刑事犯罪——经济学上的机会主义行为——以及由此引发之诉讼的唯一有效措施。一味宽恕、恤刑、轻刑只会引发更多的犯罪行为, 引发更多的并且是更严重的人身和财产侵犯, 也引发更多的诉讼; 但一味的重刑不仅未必能有效制止犯罪, 更重要的是, 摧毁了一些无法转让的权利, 有价值的社会财富。这一点进一步证明, 刑罚既不是财富转移, 也不是为了财富转移; 事实上国家有时为了惩罚一个罪犯甚至会花费巨大。
  
   但在刑事疑案中, 无法转让的权利变得格外重要了。判处犯罪嫌疑人有罪必定导致剥夺他的某些权利, 不仅他的生命、自由、幸福会被部分甚至全部消灭; 而且作为社会的一员, 他的这些财富同时也是其所属社会的全部财富的一部分, [42]也因此毁灭了。但在疑案中被剥夺的这些财富, 无法转让到任何他人手中; 疑罪从有的结果一定是整个社会财富的减少。因此, 如果要防止社会财富的损耗, 就要求疑罪从无。
  
   这个分析还不完全, 还不够令人信服。还必须考察疑罪从无的费用。如果因仅仅可疑就不予惩罚, 同样也可能有社会财富的进一步的耗损: 有些实体意义上的罪犯会因此逃脱, 其中有些还会继续危害社会; 受害人失去惩罚疑犯可能得到的部分心灵满足(这也是一种社会善品) ;特定情况下, 民众可能会怀疑政府的治理能力(另一种社会财富) ; 也许还会鼓励某些潜在罪犯心存侥幸而铤而走险。所有这些都是对社会财富的耗散或潜在耗散。相比起来, 疑罪从有和疑罪从无分别耗散了不同量的社会财富。疑罪从有是确定地摧毁一定数量的社会财富, 是提交“现货”; 且一旦出错无法补救。而疑罪从无即使带来社会财富耗费也是不确定的, 其中至少有一部分是“期货” (嫌疑人再次犯罪, 或令一些潜在罪犯心存侥幸铤而走险) , 因此可以以某种方式予以补救, 例如当有新证据之际提出新的指控, 或采取其他预防措施。在这一意义上, 虽然很难测度, 后一选项可能是相对较小的社会财富耗费。
  
   正是定理IIB 在此指向的结论: 疑罪从无是社会财富耗损更小的判决。用习惯的说法, 就是在证据和法律意义上“可杀可不杀的”, 不杀; “可抓可不抓的”, 不抓。值得注意的是, 依据定理IIB , 即使在涉及无法转让之权利的刑事疑案中一般应疑罪从无, 但不要求必定疑罪从无, 有时会趋向疑罪从轻。可杀可不杀的, 不杀; 并不导致可杀可不杀的, 也不抓。
  
   定理IIB 可以视为一个普遍有效的原则, 它针对所有涉及无法转让之权利的两可案件, 无论 是在民事或是在刑事领域。
  
   六、定理IIB 与“人格物”
  
   在民事法律的某些领域, 甚至可能有越来越多的领域, 也隐含或涉及定理IIB 处理的无法转让之权利。最典型的是, 在民事法律实践上, 有这样一种高度特定化的“物”, 尽管看起来可以很容易归入民法的特定物的范畴, 但在一些案件中, 却很难按照现有的民法理论予以处理。首先在学术上提出这一问题的, 是1982 年美国学者玛格丽特·简尼·拉丁继承黑格尔所有权理论[43]的一篇论文。[44]拉丁指出, 几乎每个人都拥有一些与自己有特别亲密关系、无法替代的物品, 乃至于失去这些物品会感到特别难受, 仿佛自己的一部分已经失去, 而任何其他同样的物品都无法减轻这种难受。例如, 可以划归动产中的婚戒、个人肖像、家传物、个人毕业证书、奖章; 不动产中的故居老宅, 以及在中国社会中往往具有特别意义的宗族祠堂和祖坟。她称这些财产为人格财产或人格物(property for personhood) 。
  
   应当说, 各国现有的财产法以及相关法律制度已经为这些财产提供了一些比较确定的制度化的法律保护。例如私人财产不可侵犯以及强调自愿交易的契约自由原则, 本身都有利于这类物的保护; 特别的商业保险也可以为这类物提供特别的保护; 破产法也往往把这类财产排除在外等等。即使如此, 在一些非常特殊情况下, 由于目前的财产法或物权法实践对物的规定主要或仅仅基于市场交换原则(司法救济可以视为基于市场价值的事后交换或强制交换) , 强调市场价格, 而这些特殊物往往不可能有市场定价, 因此有时就无法得到足够的法律保护。有鉴于此,并且针对大力强调市场和效率的法律经济学, 拉丁认为, 法律应当将附着于这些物的某些非货币的人身、精神和情感价值纳入考量, 而有些东西, 诸如人体器官或代孕婴儿, 由于是如此的人格化, 则完全不应被视为财产或物。[45]
   拉丁唤起我们每个人都会在不同程度上遭遇的一种经验, 提出一些必须认真对待的法律难题。请设想这样一种情况。一个不值10 马克的婚戒对于一对结婚50 年相濡以沫的德国老夫妻来说, 其价值要远远高于类似婚戒如今的市场价; 如果这是祖传的, 可能更是“无价之宝”。突然有一天, 她失落了这一婚戒。依据《德国民法典》, 拾得人在不知情的情况下, 无需公告, 6 个月后就获得所有权; [46] 如果拾得者汉斯将之转赠或以10 马克出售给乔治(因为乔治有搜集旧婚戒的爱好) , 那么依据现有的所有权原理, 乔治是善意取得, 因此对它的所有权是完整的。如果这对老夫妻了解了戒指的下落, 并希望“收回”, 乔治和这对老夫妻该如何处理这个婚戒的所有权? 乔治可否要求这对老夫妻以1000 甚或10000 马克来交换? 如果这对老夫妻有钱, 或许也愿意交换, 但如果相对贫穷, 只能出500 甚或100 马克呢? 或者这里是一个一般的市场价仅为5 马克的家庭老相册呢? 或者是这对老夫妻希望以高价回购, 但乔治就是不愿意, 这对老夫妻可以起诉吗? 她们基于什么可以获得诉权? 司法又该如何规则化地处理这类纠纷?
  
   这种例子似乎不多。许多国家和地区的法律和学说会以各种方式, 包括特别法律规定、法律解释或司法解释, 予以解决; [47]在当代中国的类似案件中, 最高法院也以司法解释的形式做出某些制度的回应。[48]但从理论视角来看, 这些解释和实践中显现的一个突出问题是, 所有这些处置往往以特事特办(ad hoc) 的方式解决, 没有一个融贯一致的理论, 很难自圆其说。
  
   而且, 这类问题其实不少, 只是在我们的现代社会中很容易为市场湮灭。与此类似但更复杂的问题可能是政府的土地征用和房屋拆迁。不无可能, 哪怕政府愿意以通常的甚或更高一些的市场价征购某块必须征购的土地, 但由于要触动某人的祖坟, 某人就是不愿意; 或是要拆迁某座祠堂, 而某个家族非常难过。
  
   这类问题还在增多, 特别是在知识产权法律中。基于拉丁的观点, 国外一些学者早已提出某些人格物权的“市场转让限制”的主张, [49]甚至“非市场转让性”的观点。[50]许多欧美国家的知识产权法实践已经先后采取了相关的法案授予这样的权利。[51]哪怕是某人能够从毁坏自己拥有的艺术品中获得快乐(并因此对他来说毁坏就是一种消费) , 法律也还是不允许故意损毁他从市场购得的艺术作品, 哪怕他就是该艺术作品的合法所有者。背后的理由则是, 即使作品已经出售, 所有权已经转移, 创作者对该艺术品还是拥有一种无法市场定价的特殊情感利益。
  
   上面提到的是私人财产, 随着全球化, 国际间的交易和交往可能甚至已经提出这类特殊人格物问题。一个典型的例子是, 某些前殖民地国家或它们的国家博物馆能否对当年被殖民者盗走、抢走而最终为某些著名博物馆通过市场合法购买收藏、但对于这些前殖民地国家具有极高文化象征意义的艺术品主张权利, 要求返还? 或者是, 在全球化自由贸易的浪潮中, 一个经济上的弱国是否可以通过哪怕是民主的甚或公民投票的方式将一些最具民族象征性的历史文化建筑, 例如天安门和长城, 或吴哥窟, 或白宫, 出售他国或国际财团——即使这种转让能在货币上赚一把, 同时也能使这些标志性建筑修缮一新, 原地保留? 如果仅仅按照市场规则, 显然是可以的。但是我们可以问一问, 为什么世界野生动物保护或人类文化遗产保护, 除了由国家提供必要资金外, 往往只是外国民间或慈善组织的捐助交由当地政府或人民管理保护, 而不是通过所有权的转让给那些更有能力、技术和效率的富国或外国企业来管理保护——尽管可能从各方面看, 似乎由后者管理保护都更有以市场价格测度的效率?
  
   正是在这里, 定理IIB 提供了一个可能的答案或提示: 这些对特定所有者具有特别精神、情感或象征意义的物, 若是从原持有人手中转让给一般的购买者, 无论是通过市场交易还是通过 司法程序, 都会在某种程度上耗散附着于这些具体的物对于某个人、某个群体或某个国家才能感知的巨大的精神和情感价值。这些都属于一种具有人格意义的因此在文化上无法或很难转让的物。可转让的只是这些物对于一般购买者的市场价值, 无法转让的是同某个人、家庭、家族、民族甚或国家无法分离的那种主观感受的价值。我在此简称这类物或财产为“人格物”; 一种目前各国民法典尚无规定, 但在日常生活中, 特别是在多元社会生活中日益常见的物。
  
   回到上面提到的婚戒案例中, 或是要求文物返还的案件中, 我们会发现这其实是另一种两可疑案, 即争议双方都有一定的、不仅限于为实在法规定的权利。一方是实在法的权利, 基于民法上的善意取得; 而另一方是一种道德权利, 一种类似自然法的权利。如果法院严格依据民法规定支持该婚戒为现持有人所有, 即赞同婚戒的所有权转移, 就会导致某种社会财富的耗散。这对无足够支付能力的老年夫妻注定会感受巨大的被剥夺感。在收藏者乔治心目中婚戒也许只值10 马克, 他是出于策略行为才报出1000 马克的要价, 即使在他心目中这个婚戒有更高的价值, 那也是一种工具性的价值。若司法支持他的所有权主张, 就会消灭该婚戒对于这对老年夫妻的额外的精神情感价值。在这种情况下, 按照霍布斯定理, 即使交易费用为零, 也未必能完成交易; 必须有法院介入, 而且也应当介入。而依据定理IIB , 法院则应当首先允许这对老夫妻获得对这种“人格物”的诉权, 在完成他们的特别举证责任并向收藏者支付法院认为“公平合理”的适度经济补偿的前提下, 这对老夫妻应当有权获得这一婚戒(或相册) 。[52]
  
   甚至可以将这一原则一般化。在涉及必须予以严格限定的、主张者已经以不存在合理怀疑的证据证明其无可替代性的人格物纠纷中, 基于人格物中隐含的不可转让的特殊精神财富或文化资产, 依据定理IIB 隐含的逻辑, 法院应当判定, 某些(物) 不可在商业上完全转让; 某些可以甚或应当在给予公平合理之补偿的前提下予以强制返还; 某些在必须征用时应给予高于市场价格的补偿; 以及在某些条件下对这类物的损毁应给予更高额度的精神损害赔偿。而这一结论——如果成立——则表明, 拉丁的人格财产理论其实也没有颠覆, 反而是支持和强化了法律经济学的逻辑, 填补了无法市场定价之人格物转移的难题。
  
   正是在这个意义上, 定理IIB 隐含了一个目前各国民法典都没有明确规定, 往往是以某种没有系统理论解说支撑的司法裁量应对的, 但在中国传统法律实践中一直普遍承认的“人格物”的概念。在传统中国, 某些土地(特别是祖传家产) 抵押和回赎制度, 当铺对于某些特定物品的典当制度, [53]以及民国民法典中规定的土地“永佃权”和“典权”, 都在一定程度上隐含了这一“人格物”或“人格物权”之逻辑。海瑞定理IIB 发生在传统中国, 发生在当时商业相对发达的明代江南, 也许是中国当时社会历史条件促成的必然。其中隐含的对无法转让之权利转让之指导和限制, 与鼓励经济的市场交易、追求财富配置最大化的定理IIA 可谓是异曲同工, 契合互补。这一点, 对于中国正讨论制定的民法典特别是物权法, 也许会有某种启示。
  
   七、结　　语
  
   在距今大约450 年前, 海瑞就通过司法裁判的实践及其敏锐的直觉获得了, 并且以具象的言词表达了, 不仅符合正义也始终符合经济学的效率考量的司法原则。这就强有力地(尽管这 并非本文的要旨) 反驳了黄仁宇关于海瑞是一介“古怪的”书生文人的说法; 反驳了黄及其后诸多法学学者对海瑞司法裁判之特点的概括, 反驳了他们以海瑞为代表对中国传统司法的概括;也反驳了一些经济学家基于黄仁宇笔下的海瑞对中国历史的解说。对海瑞思想的系统梳理表明,海瑞是一位清醒且务实、关注制度的经济后果的法律家和法律思想家。海瑞的政治生涯也许是失败的, 但本文表明海瑞不但追求过和实践过对私人产权的司法保护, 而且追求的是有系统效率的保护, 不但保护经济资产, 而且保护文化资产; 他的思想是融贯的, 始终如一的, 其中的理论意蕴至今仍然具有普遍的实践意义。从世界范围来看, 他也许是最早的, 尽管未必是自觉的, 从制度视角系统考察司法并得出深刻理论概括的伟大的法律经济学先驱之一。[54]
  
   这完全是由于海瑞的天才; 海瑞定理II 明确引证了古人, 这就把海瑞的思想源头至少向前推进了两千年。[55]但千万不要误认为, 指出这一点的目的在于表明中国古代文明的辉煌, 满足今天我们的虚荣心。我的目的在于一些也许不仅仅限于对于法学的学术启示: (1) 法学与经济学、社会学乃至政治哲学之间从来就具有潜在的逻辑一致性, 这并非市场经济时代的特产; (2) 社会科学的原理性知识具有跨越时空的普世性, 即使海瑞定理产生于传统中国的司法实践———一种高度地方性的实践、知识传统和想象; 以及(3) 真正的学术洞察力和贡献只能来自对真实的生活世界的研究和理解。
  
   “这是过度解读, 海瑞当年不可能有这样细致的经济学思考”。我不想用庄子的“子非鱼”战术回应这种质疑。本文从未追求再现海瑞达致结论的思维推理过程——这是任何人都不可能做到的; 只是展示海瑞分析判断中实际隐含的强劲经济学逻辑及其普遍性, 而这是可能的。一个优秀的商人可以丝毫不了解经济学原理和概念, 但这不意味着他的分析决策或直觉判断就会违背经济学的原理, 或是我们用经济学理论予以概括就是对他或历史的背离。我们不应当有这样一种错觉: 只有某种特定的抽象概念的系统表达才构成有意义有效用的理论; [56] 海瑞定理表明社会科学的定理可以使用伦理的具象语言。这不仅因为任何表达都有特定语境下的路径依赖,更因为可能包含表达者的话语策略。[57]我们必须考虑到, 在一个儒家伦理话语主导和支配的社会中, 为缩短与听众的距离, 追求表达的实际效果, 海瑞完全可能自觉或直觉地运用, 甚至必须运用中国传统的伦理话语; 表面迎合听众, 实际是要改变听众。因此也许不存在什么固定的所谓“理论表达”的语词和语式, 无论是人文的还是科学的, 而只有有效或无效的表达。
  
   我想强调, 本文主要解说的仅仅是更具有理论潜力的海瑞定理I , 特别是——由于更多争议——定理II。篇幅和笔墨的分配绝不意味看似简单明了的海瑞定理I 不那么重要。就对司法制度的有效运作而言, 海瑞定理I 始终占据主导地位, 具有决定性意义。定理I 与定理II 的先后顺序是不可改变的, 一定不可脱离定理I 来适用定理II , 把定理II 仅仅视为一个操作原则。依据海瑞, 任何适用定理II 的案件都必须首先确实是一个两可案件; 海瑞定理I 要求的“昭明”不仅针对那些可查清案情并依法公正判决的案件; 而且那些疑案也必须在“昭明”意义上是“两可难决”之案。否则,“两可难决”或“疑案”就会成为拙劣者或懒惰者的藏身地, 甚至成为腐败者的遮羞布——他们完全可能用海瑞定理II 把本来通过司法努力和技术完善可以且应当予以昭明的案件都伪装成两可案件。遗忘了海瑞定理I , 适用海瑞定理II 将毫无意义; 无论从公正角度看, 还是从效率角度看, 均是如此。
  
   最后我还想强调, 不仅海瑞的司法思想不仅限于此, 而且海瑞定理中还隐含其他一些非常重要的问题。例如, 如果海瑞定理I 真的如同海瑞解说的那样, 更可能达致“息讼”, 并因此有利于减轻裁判者的司法负荷, 那么为什么海瑞定理I 在现实司法中总是很难实现? 难道海瑞谴责的那些“和稀泥”的裁判者仅仅是不如海瑞目光犀利? 这里面仅仅涉及一个知识多少或聪明与否的问题吗? 而这其中的问题, 以及其他问题, 都只能留待其他论文了。
  
  
  
   注释:
   [1]陈义钟编校《兴革条例》,《海瑞集》上册, 中华书局, 1962 年, 第117 页。
   [2]黄仁宇:《万历十五年》, 中华书局, 1982 年; 三联书店, 1997 年, 第139 页。
   [3]见《论语•述而》、《周易•系辞》、《老子•章一》、《庄子•秋水》及王弼《周易略例•明象》。
   [4]可参看周其仁《研究真实世界的经济学———科斯研究经济学的方法及其在中国的实践》, 《中国社会科学季刊》1997 年春夏季卷。
   [5]《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第117 页。
   [6]《示府县状不受理》,《海瑞集》上册, 第275 页。
   [7]黄仁宇用自己的话(第139 页) 不准确地概括了这段文字, 因此他随后的论证看起来很有说服力。
   [8]《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第117 页。
   [9]值得一提的是, 这段引文使用了数目字和粗陋的概率分析, 并且司法显然属于国家管理。这已经构成一个看来确凿的(prima face) 证据, 证明黄仁宇“数目字管理与资本主义”之假说中的自变量, 特别是用海瑞例证这一假说中的自变量, 不能成立。
   [10] “文化资产”概念受到了布尔迪厄的“文化资本”概念的启发, 但与“文化资本”不同, 文化资产更类似于布尔迪厄的“社会资本”概念——“运用一个共同的名字(如家族的、班级的、部落的或学校的、党派的名字) 而在社会中得到体制化并得到保障”。参看布尔迪厄《文化资本与社会炼金术》(包亚明译, 上海人民出版社, 1997 年) 第202 页以下。
   [11]Katharina Pistor and Chenggang Xu, Incomplete Law: A Conceptual and Analytical Frame work, http: //econ.lse.ac.uk/ staff/ cxu/ papers/ Pistor2Xu _ Lawreview _ 824202. pdf .
   [12]《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第114 页。
   [13]科斯在《社会成本问题》中的算术论证是如此的, 而且理论论证必须如此; 因此, 这种论证并不意味着科斯赞同在具体案件中非语境地分配资源。
   [14]Robert Cooter, The Cost of Coase , Journal of Legal Studies , vol. 11 (1982), p.1; Robert Cooter, Stephen Marks, and Robert Mnookin, Bargaining in the Shadow of the Law : A Testable Model of Strategic Behavior, Journal of Legal Studies, vol.11 (1982) , p . 225.
   [15]关于这一点, 可以参看George Akerlof , The Market for Lemons : Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol. 84 (1970) , pp. 488—500 ; 又可参看William M.Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law , Belknap Press of Harvard University , 2003 , 特别是第7 章。
   [16]Cary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, Harvard University Press , 1976 , Ch.11;Gary S. Becker , A Treatise on the Family , Enl. Ed. , Harvard University Press , 1981 , pp . 325 —326.
   [17]Asher Wolinsky , Competition in Market s for Credence Goods. Journal of Institutional and Theoretical Economics , vol. 151 (1994) , p. 117.
   [18]Akerlof , The Market for Lemons , 参见本页注①, p. 500 。
   [19]一个重要的历史考察, 请看田余庆《东晋门阀政治》(北京大学出版社, 2005 年) 。
   [20]经济学的研究, 请看Daniel B. Klein (ed. ) , Reputation : Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct , Michigan University Press , 1997 。法律社会学的研究, 请看Donald J . Black , The Behavior of Law , Academic Press , 1976 , esp. Ch. 4。
   [21]请看George Stigler , The Economics of Information , Journal of Political Economy , vol. 69 (1961) , pp.224 —225 。多年前的一个重要法社会学的经验研究则发现, 知名的大公司之间的长期交易总是比小公司和不知名公司更少诉诸正式合同。Stewart Macaulay, Non Contractual Relations in Business: A Preliminary Study , American Sociological Review , vol. 28 (1963) , p. 55 。
   [22] Guido Calabresi and A Douglass Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review, vol. 85 (1972), p. 1114.
   [23]细致的分析, 请看冯象《鲁迅肖像权问题》,《政法笔记》, 江苏人民出版社, 2004 年。
   [24]Landes and Posner , The Economic Structure of Intellectual Property L aw , 参见第120 页注①, pp.187ff 。
   [25]Becker , A Treatise on the Family , 参见第120 页注②, p. 346 。
   [26]这个例子来自Landes and Posner, The Economic Structure of Intel lectual Property Law, 参见第120 页注①, p. 207。
   [27]关于波斯纳定理, 可参看蒋兆康《中文版译者序言》, 波斯纳:《法律的经济分析》, 中国大百科全书出版社, 第20 、26 页。
   [28]据黄仁宇, 明朱元璋时期, 全国的“文官组织充其量也不过8000 人”, 经过70 年后“成长至3 倍”。请看黄仁宇《中国大历史》(三联书店, 1997 年) 第191 —192 页。而在明代中晚期(万历年间) , 黄仁宇对当时中国人口总数估计在112 亿—2 亿之间。但有研究表明实际数字更高, 请看葛剑雄、曹树基《对明代人口总数的新估计》(《中国史研究》1995 年第1 期) : 2 亿上下; 以及王瑞平《明代人口之谜探析》(《郑州大学学报》2001 年第3 期) : 215 亿。
   [29]有关的分析, 参看苏力《自然法、家庭伦理和女权主义? ——〈安提戈涅〉的重新解读及其方法论意义》,《法制与社会发展》2005 年第6 期。
   [30]例如, 同样以孪生子的出生时间确认长幼, 在中国以先出生为长; 而在日本则是以后出生为长。
   [31]波斯纳认为, 看重年龄和性别的区分不过是社会对高昂信息费用的一种调适。Richard A. Posner , The Economics of Justice , Harvard University Press , 1981 , p. 169 。
   [32]贝克尔曾在一般层面上细致分析了家庭背景如何影响下一代人的机会, 并指出近几个世纪以来, 由于人们开发了更多直接测度个人能力的技术方法, 依靠家庭背景来获取有关个人的信息就大大减少了。
   [33]Becker , A Treatise on the Family , 参见第120 页注②, pp. 184 —185 。
   [34]乡宦一般指在退休后返乡居住的官员, 有时也包括因父母去世而依据法律离职暂居家乡的官员。请看徐茂明《明清以来乡绅、绅士与士绅诸概念辨析》, 《苏州大学学报》2003 年第1 期; 又请看陈宝良《明代生员及其相关概念辨析》,《浙江学刊》2003 年第1 期。
   [35]冯贤亮:《明清江南地区的环境变动及其社会控制模式》, 《中国社会经济史研究》2001 年第3 期、《明末清初江南的地方防护》, 《云南社会科学》2001 年第3 期、《传统时代江南的中层社会与乡村控制》,《上海社会科学院学术季刊》2002 年第2 期; 马学强: 《乡绅与明清上海社会》, 《上海社会科学院学术季刊》1997 年第1 期。
   [36]参看《兴革条例》。海瑞与徐阶的冲突更说明这一点, 可参看黄仁宇《万历十五年》, 第146 —147 页。
   [37]明代天启(1621 —1628) 年间的吏部尚书赵南星列举的当时政治“四害”之一就是“乡宦之害”, 转引自刘文瑞《试论明代的州县吏治》,《西北大学学报》2001 年第2 期。又可参看王善飞《万历以后江南乡绅势力的恶性膨胀及其危害》,《齐齐哈尔大学学报》2001 年第1 期; 叶静《众怒难犯——万历四十四年董其昌抄家案》,《小康》2005 年第5 期。
   [38]可参看Landes and Posner , The Economic Structure of I ntel lectual Propert y L aw , 参见第120 页注①,Ch. 7 。
   [39]参看Robert C. Ellickson , Order without Law : How Neighbors Settle Disputes , Harvard University Press , 1990 , pp . 150 —151 。
   [40]《兴革条例》,《海瑞集》上册, 第117 页。
   [41]参看大卫•D •弗里德曼《经济学语境下的法律规则》(杨欣欣译, 法律出版社, 2004 年) 第3 页。
   [42]关于应当把罪犯的福利也计算在社会财富之内, 参看弗里德曼《经济学语境下的法律规则》第15 章。
   [43]黑格尔:《法哲学原理》, 范扬、张启泰译, 商务印书馆, 1961 年, 第50 —61 页。
   [44]Margaret Jane Radin, Property and Personhood. Stanford Law Review , vol. 34 (1982) .
   [45]Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property. University of Chicago Press, 1993.
   [46]《德国民法典》, 杜景林、卢谌译, 中国政法大学出版社, 1999 年, 第965 、973 条。
   [47]例如, 在大陆法系的民事法律中, 关于特定物、非替代物以及法物的区分和界定, 可以在一定程度上回应这类问题。可参见黄立《民法总则》(中国政法大学出版社, 2001 年) 第3 章。
   [48]“具有人格象征意义的特定纪念物品, 因侵权行为而永久性灭失或者毁损, 物品所有人以侵权为由, 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的, 人民法院应当依法予以受理。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001 年2 月26 日最高人民法院审判委员会第1161 次会议通过,法释〔2001〕7 号) , 第4 条。但这一解释仅仅涉及侵权问题。
   [49]例如, Neil W. Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative Evaluation, Rutgers Law Journal, vol. 24 (1993), p. 347 ; Steven Cherensky, Comment, A Penny for Their Thoughts: Employee2Inventors, Prevention Assignment Agreements, Property, and Personhood, California Law Review, vol. 81 (1993) , p . 595。
   [50]请看Margaret Jane Radin, Market Inalienability, Harvard L aw Review, vol. 100 (1987), p.1849; and Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, George town Law Journal , vol. 77 (1988) , pp.
   350 —353 。
   [51]例如, 美国国会1990 年制定《视觉艺术家权利法案》(VARA) , 修改了《美国版权法》, 给予视觉艺术品作者一种通常译为精神权利(moral right s) 的对于自己作品的权利。这在欧洲许多国家则更早采纳了。
   [52]明眼人会发现, 在这种情况下也可以适用海瑞定理IIA , 鉴于这对老夫妻无力支付, 是穷人, 或者是鉴于对方垄断性的占有, 是强者。这样的话, 定理IIA 和定理IIB 会同一起来。这不仅表明在特定条件下, 定理IIA 和IIB 确实可以统一, 而且表明某些“产业”之争确有可能也是“言貌”之争, 或反之。
   [53]请看前南京国民政府司法行政部编《民事习惯调查报告录》(中国政法大学出版社, 2000 年) 。
   [54]波斯纳曾将法律经济学的源头很牵强地追溯到16 世纪霍布斯(1588 —1679) 对财产问题的讨论, 以及休谟和斯密关于法律的经济功能的讨论(Richard A. Posner , Frontiers of Legal Theory , Harvard University Press , 2001 , p. 33) 。而这已经比海瑞的论述晚了将近一个世纪。
   [55]“与其杀不辜, 宁失不经”最早出自《大禹谟第三》, 见《十三经注疏•尚书正义》; 但也同“与其失善, 宁其利淫”一起出自《春秋左传•襄公二十六年》, 见《十三经注疏•春秋左传正义》。大禹皋陶时期相传为公元前21 世纪; 襄公二十六年为公元前547 年。因此若以襄公二十六年起算, 这一思想距海瑞定理提出之际(1560 —1570 年) 已超过2100 年。
   [56]甚至著名的科斯定理的最早表达也不是抽象的, 而是具象或描述的, 请看科斯的《联邦通讯委员会》。只是斯蒂格勒的表达才使之成为“定理”。类似的还有第119 页注④引用的, 由库特概括的“霍布斯定理”。
   [57]Richard A. Posner , Overcoming Law , Harvard University Press , 1995 , Ch. 24 及其所引证的文献; 以及Richard A. Posner , L aw and Literature: A Misunderstood Relationship , Harvard University Press ,1988 , Ch. 6 。