民俗引入司法：能否走进新时代？

民俗能否引入司法审判，成为现今中国司法实践中无须再回避的问题。在今年8月21日江苏泰州举行的“民俗习惯司法运用研讨会”上，最高人民法院常务副院长曹建明出席会议并讲话指出，在司法过程中将善良的民俗习惯有条件地引入审判领域，是转变司法观念、创新工作方式的一个具体体现，是人民法院有效化解社会矛盾、促进社会和谐的一个重要举措。而据11月8日《法制日报》报道，江苏法院尝试将民俗习惯引入司法审判解决纠纷，并以57件民间彩礼纠纷案的“零上诉”为证，试图证明善良风俗的司法运用，有助于社会矛盾纠纷的解决，亦不失为对法律适用的一定补充。

这些信息让我们隐约看到中国司法即将“走进新时代”的前景，但它也必将在相当程度上冲击我们原有的常识观念、改变我们因循的既定做法。它是充满希望的，也蕴涵焦虑，使我们必须重新审视对于现今法治建设中绝非不值一提的“本土资源”问题。这个问题在法理学界其实早就有苏力教授为首的一批学者思考过，如今这一问题总算开始真正纳入司法实践了。在这里，法理学的前瞻性而非依附性，再度呈现在世人面前。

民俗引入司法审判，在一定程度上是“冒险”的，最大的风险就在于可能冲击“司法法治原则”。这一原则强调必须严格依法司法，具体表现在以事实为根据、以法律为准绳。前者要求司法机关处理案件只能以被合法证据证明的事实或依法推定的事实作为适用法律的依据，后者则要求司法过程必须严格按照法律规定办事，以法律为处理案件的唯一标准和尺度。这一原则的总体精神，体现的是近代西方法治主义精神，渗透着一种实证主义法律思想的意味。

然而这种冒险也带来创新的契机。创新并非意味着必须抛弃传统，毋宁是对传统固有局限的一种补救或修复。

在我们的司法审判中，法律适用的效能有赖于法律创制的水平，立法者的法律创制永远需要走在前列，他们必须承担引领司法实践的重任。然而这一重任并非区区三两下的法律起草、审议与通过程序就能真正实现的，关键就在司法实践的纷繁复杂远远超出立法者的原初想象，立法者无法穷尽一切可能。但是我们的司法制度只能立足于立法者已创制的法律体系之上进行运转，司法官对于法律的依赖，也就凝结成了我们奉行已久却屡屡扭曲的“司法法治原则”。

这种单纯依赖现行法律的情形，在司法实践中屡见不鲜。在暂时还不能像英美法系国家那样通过适用先例或者创制先例的制度空间中，我们通常只能先选择牺牲某宗个案中的具体正义，再以修订法律或者补充立法解释与司法解释的方式进行漏洞填补。即使通过这些方式不断扩展或限缩法律的适用，它仍然可能在具体的个案中捉襟见肘，以至出现一套标榜抽象正义的制度竟无法实现“具体法治”（贺卫方语）的尴尬。

这种尴尬在民事司法领域表现得尤其突出。与刑事司法领域宁肯奉行“法无明文规定不定罪、不处罚”以保障人权的根本价值理念不同，民事司法领域关涉的问题在纠纷的合理解决。它与人们的日常生活息息相关，在法官眼中或许干脆就是鸡毛蒜皮，在当事人眼中却可能是“天大的事”，这种状况恰恰表明司法法治原则必须以体贴民心、顺应民情、兼顾民意为努力方向。偏偏就是在这里，我们的民事实体法比刑事实体法更虚弱。

虚弱的民事实体法需要我们继续为立法者的民事立法呐喊、加油，学者们迄今仍不停地奔走于中国民法典问题上，而千千万万与我们日常生活息息相关的司法个案，则无比切实地摆放在各级法院法官面前。既定的成文法之局限性永远不可能彻底根除，用以克服成文法局限性的基本原则也就成为暂时性的应急措施。尽管民法所谓公序良俗原则已经一再启动，司法实践中对于善良的民俗习惯仍持相当谨慎小心的态度。

这种小心翼翼表现在司法实践中，并不是真正将民俗习惯作为解决纠纷的根据，而往往只是作为一种酌情裁量的参照。民俗习惯仅仅成为“裁断是非”的判断尺度，还没有转换为“解决纠纷”的直接准绳。显然，民俗并没有切实引入司法审判之中，不过是一种万般无奈的暂时替代。因此，因人而异、因地制宜的司法权变，使民俗习惯的司法适用反而容易背负破坏司法法治原则的恶名。

基于此，在我看来，江苏省部分法院尝试把民俗引入司法审判工作，是一项勇气可嘉、意义非凡的重大举措。它是对不可能根治的成文法局限性的有效补救，从而在关乎人们日常生活利益的民事纠纷个案中发挥切实可见的恢复正义之功能。当法官们遍寻立法而无着，或者找到依据却有碍时，善良民俗的引入也许正是一种有效的替代机制，成为我们追求正义的一块跳板。

更重要的是，民俗习惯引入司法审判，迟早会带动立法者的关注，进而直接影响今后的民事立法工作。事实上，从法律创制的角度看，立法者“创制”符合民情民意的法律规则，远远难于“认可”体现民情民意的善良民俗。创制的规则不可避免地蕴涵对“未来”的一种推测，这种推测蕴涵的风险最终会转嫁到司法实践中，而直接的受害者则是个案所涉的当事人。认可的民俗则是对“过去”的一种肯定，它虽然同样在司法审判中可能转嫁给当事人的风险，但它以其来自民间的品性、更被民间社会所认同的大众价值观而获得较为有效的缓冲。

因此，可以预测的是，民俗引入司法，完全可能使我们的民事立法工作也走进新时代。它将促使立法者——尤其是参与构想或直接致力于立法工作的学者们——在民事立法领域重新考虑、认真对待已经被标签化的所谓“本土资源”的认可、提炼与加工问题。

在我们日趋僵化的形式主义法治进程中，这有助于我们软化近代舶来品之西方法治的刚性棱角，也许不失为缓解我们时刻必须依赖成文法之紧张与焦虑感的一剂良方。借助一个通俗而时髦的词，它是构建西方与中国、现代与传统、制度与文化、法理与民情之“和谐”关系的一种有益尝试，是我们走进“和谐社会”新时代的一种积极努力。

无须等待戈多，事实正在发生，尽管道路未必通向真理，但这个新时代却终将是以正义为归依的。