善良民俗与法治：再谈江苏经验

本以为近来江苏部分法院在司法审判中有条件地引入善良民俗，会引起人们对善良民俗本身的法理学层面的关注（这恰恰是民间法研究者契合实践的绝佳素材），尤其奢望人们会借此论及它对推进中国民事立法的价值，不料所见者批判居多。尤其让我感到遗憾的是，这些批判几乎毫无例外地站在制定法排斥习惯法（包括善良民俗）适用的角度，进行自我循环论证：因为这是民俗，不能适用，所以不能在司法中采用；因为不能在司法中采用，所以不能适用民俗……显然，这样的论证是没有多少值得继续深入讨论的价值的。

在我看来，真正值得我们兴奋的绝不是司法领域到底该不该适用善良民俗，而是它能否在尚不能植入判例法机制的体制中形成一种替代选择，即能否通过司法推进立法。

如果单纯拘泥于江苏部分法院围绕民间彩礼习俗所作调解或判决的事例，我们自然无法得出“民俗引入司法有利论”的结论。民俗本身是一个弹性非常大的社会学概念，“善良”则使民俗一词又附加了浓厚的伦理色彩，由此决定了法院对任何善良民俗之个案的选择都会是挂一漏万的，在实践中造成的社会影响甚至可能适得其反。

这个问题的根源究竟何在？不在于善良民俗本身，而在于我们的现行法治——尤其是司法法治原则，只知借助“形式理性”之名，机械地追随于既定的形式规则，善良民俗却被打上了天然的“实质非理性”之印戳。

这种状况在法理学领域，突出表现在人们对所谓“本土资源”的复杂态度上，至于真正切入本土资源的民间法研究，也成为少数人的“孤芳自赏”或者是“顾影自怜”。其实，这都是在误解“法治”及“法治原则”，甚至可以说，是一种相当严重的误解、十分有害的误解。

在我看来，作为人类创造之物的“法治”，从始至终都是立足于人心与人性基础之上的，即使它必须具备一套形式精美的躯壳，骨子里仍然必须是体贴民情民意的。而我们常常把法治单纯理解为冷冰冰的法律机器，以为惟有冷冰冰才是公平与正义赖以实现的做派。

如果要溯源的话，“法治”立足人心与人性的状况可追溯至古希腊罗马时代。那种自然主义的自然法恰恰就是对人们的日常生活世界各种规则的提炼，实质意义的善良民俗（只不过还没有“民俗”这个单词，该词的创造是近代西方的产物），便是他们调整自身行为与心态的约束物。善良民俗构成了自然主义自然法的核心内容，如果不能说是全部内容的话。

即使经历了漫长中世纪的神学“污染”，神权自然法思想的重要内容仍然无外乎宗教意义的“天理”与世俗层面的“人情”。阿奎那为代表的神权自然法其实也是完全认可、完全兼容了善良民俗的。在他对“法”的四种分类中，最后一类依附于自然法的“人法”，居于最底层的位置，恰恰表明它属于纭纭众生。这一类法虽然被后人定性为世俗统治者的“制定法”，却大多来源于立足人心与人性的日耳曼法，而它们不折不扣就是善良民俗占主导的历史上的“民间法”。

至17世纪资本主义初期所谓“古典自然法”，则顺应新兴市民阶层尤其是欲望日趋膨胀的早期资产阶级的人心与人性，古老的善良民俗附着于“封建法”之中，才开始遭遇近代法治的致命挑战。这种挑战借助“大革命”的合法性，动摇或者干脆就是彻底摧毁“旧制度”，善良民俗的命运也自此迅速逆转，逆转为必须批判的保守、僵化、陈腐、散漫的东西。

当近代中国遭遇列强侵蚀之际，急于摆脱困境、寻求药方的近代思想家们也开始效仿“大革命”对“旧制度”的批判，于是善良民俗在近代中国的命运同样不堪回首。它不仅成为被迅速抛弃的东西，还成为必须被唾弃、被隔离、必须宣告与之断绝关系的东西。

结果，我们不仅看到了晚清修律那一场声势浩大的礼法之争，也看到了新文化运动以来“砸孔”砸出的政治气象，摈弃礼教的“新律”从此穿上一套西方法治的外衣，却在整个社会残留着治理的乱象。

无论如何，我们当然应该肯定清末修律的历史进步性，更应该肯定新文化运动的历史进步性，但是，在“法治中国之道”的问题上，我们只能遗憾地正视一个既成事实：善良民俗一旦被遗弃，近代西方法治的形式主义之弊，也就中国化了。

当我们的立法者必须担纲立法之大任时，回望传统却不能纳入善良民俗，展望未来又难以顺应千变万化的日常生活世界，法治在中国的困境就逐一展现了。基于立法者引发的“无法可依”或“有法难依”，司法者的法律适用过程也变得异常复杂而艰难了。

撇开司法腐败问题不论，司法领域在许多个案（这里只谈民事领域，刑事领域另当别论）之困境，其实不是法官自身道德素质的问题，而是根源于立法状况所导致的智识判断与理性选择的困惑。在必须遵循现代法治之“司法法治原则”时，遗弃善良民俗就成为情理之中的选择，亦成为导致困境的根由。

而解决或防范这种困境的有益尝试，或者是像英美国家那样承认和容忍判例制度，或者在继续坚守成文法传统的境况中，给予司法官适当的自由裁量权，让他们通过斟酌适用善良民俗（而不是诸如庸俗化的人际关系之类“社会因素”，社会因素决不是善良民俗），来真正实现个案正义与制度正义的衡平，进而促成立法者对于善良民俗的真正关注。