乡村纠纷中国家法与民间法的互动——法律史和法律人类学相关研究评述
2007-12-01 21:43:14 作者：张佩国 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条
[内容提要]对于乡村纠纷中国家法与民间法的关系问题，法律史和法律人类学领域的部分学者做了相当出色的工作。法律史方面，主要是黄宗智、滋贺秀三、寺田浩明、梁治平等学者就清代司法性质和“第三领域”概念所展开的学术争论。法律人类学领域的学者，有的运用国家／社会二元化模式研究了国家法、村规民约和民间法的关系，有的学者运用法律多元的方法论研究了乡村社会的权力与秩序；有的学者更突破了国家法与民间法的二元论，从关系／事件的研究策略解释了乡村纠纷及其解决的法律实践。
就管见所及，针对中国乡村社会纠纷中国家法、与民间法的关系问题，法律史和法律人类学领域的部分学者做了相当出色的工作。法律史方面，尤以黄宗智、寺田浩明、梁治平等学者就清代司法性质和“第三领域”概念所展开的学术争论最具影响。
滋贺秀三从中国法文化的视角探讨了清代民事审判性质问题，将其归结为“听讼”这样一种教谕式的调解，“在那里，地方官以作为地方官员的威信和行使一定强制力的权限为背景，主要依靠建立在情理基础上的判断——如果有相关的法律条文则不妨参考之——来劝导说服当事者以平息纠纷。”(1)滋贺的观点可以概括为“情、理、法”说。他在同一篇论文里也承认在研究中国诉讼审判制度时，内心里一直把西欧的诉讼观和审判制度作为参照，但这是一种比较研究的意识，并未将西欧的诉讼观作为价值的先导。
但黄宗智却就此批评说：“滋贺他们研究法制的方法，主要是德国传统的法理学，要求抓住一个法律传统的，甚至于是整个社会和文化的核心原理，……而我的研究方法首先要求区别不同层次的官方表达，再注意到官方表达和民间表达的不同。”(2)他还特别注意到清代民事审判中表达与实践的背离现象，从话语、表达上看，清代法律和民间社会均不存在近代民法意义上的产权观念，但事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产，即清代法律在实践的意义上有保护产权的实质(3).
国家法（包括立法及作为法律实践的司法）与民间法既不是截然对立的，也并非均质的整体。以“表达与实践的背离”的理论假设，从理论的逻辑上似乎比“情、理、法”说更有利于解释国家法与民间法的多元互动关系。但问题在于，国家法与民间法虽不是二元对立关系，但总可以在事实上存在着一种对应关系，正如滋贺秀三的学生寺田浩明对黄宗智的批评：“这种理论结构上的勉强归根到底来自超越于听讼与民间民事习惯的大致对应这种事实性关系，而直接得出了‘依法保护权利’这一规范性命题。”“因为黄教授的工作实际上意味着以西欧近代型的审判模式为蓝本，并从清代听讼中也找出相符的要素。”(4)仅仅将视野限定于理解国家法与民间法的关系，是远远不够的，可能会陷入粗糙而又勉强的理论困境中。这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系，而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑，而不是仅仅给出某种规范性的理论假设，因此滋贺的“情、理、法”说和黄宗智的“保护产权”说都有其方法论上的局限性。
寺田浩明试图从理解民间法秩序的视角来解释民事审判的性质问题，认为“没有必要特意地在逻辑上或史料上将诉讼的抑制与‘表达’、‘权利’的实现与实践分别联系起来加以对比，”而是要“把以前过分地集中在法官判断的基准这一焦点上的清代诉讼性质问题重新置于更广阔的社会背景中去，”从而弥合“民事实体性法律的研究与民事审判制度的研究之间存在的断裂状态。”(5)在理论逻辑层面上，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”(6)
因此，为了更深刻地理解民事司法实践的逻辑，法律史研究援借社会史、经济史的学术资源也是必要的。从这一意义上说，有着社会经济史学术背景的黄宗智，从社会经济史转向法律史研究，当然更能深刻揭示司法实践与民间法秩序之间的内在联系(7).在第二部法律史著作中，黄宗智力图揭示成文法、民间习俗与司法实践的多重而复杂的关系，通过对这三个层面间相互作用的考察揭示自清代至民国间民事法律制度的变化与连续。而要“了解这些变化与连续的具体内容，我们必需摒弃传统对现代、中国对西方的二元推论结构。变换与连续的过程涉及两者间多侧面的相互作用，既有妥协/适应，也有反对/对抗，每一方都同时牵涉到法典、习俗与司法实践的多个层面。”(8)黄宗智注意到历时性（过程）一面的连续性，在方法论上试图突破传统—现代的二元论，是可取的，但对共时性（结构）层面仍然是按照以往的二元论模式将国家法、民间法与司法实践做了相对化的界分。黄宗智受福柯的影响，从表达和实践的背离来理解清代和民国国家法、民间法和司法实践的关系，并且受布迪厄的启发，力图揭示法律实践的逻辑。对此，我基本同意，但是在研究策略上，将国家法、民间法、司法实践看作法律实践的三个层面，也只是为了分析方便计而做的一种理论假设，而法律实践的运作，实际上可能既有断裂，也有某种不可明确界分的“模糊感”。
在国家法与民间法关系问题上，值得一提的还有赵晓力和马若孟（Lamen ，Mayors）的研究。赵晓力通过近代中国农村土地交易分析了民间习惯和国家正式法之间的关系，归纳了法制近代化运动开始之后二者关系的三种变化，即“官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度，只不过原因有所不同”，“官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中，但却犯了指鹿为马、张冠李戴的错误”，“民间习惯被国家正式法‘双重制度化’”(9).该研究成果是他的硕士学位论文的修改稿，作为硕士学位论文应该是相当优秀的，但相对于以上学者的研究，只在理论逻辑的层面上分析国家法与民间法的关系，就未免失之于肤浅了。以“民（商）事习惯调查报告”为基本资料，不联系法律实践，就很难揭示国家法与民间法的多重复杂关系。当然，这与作者的问题意识和资料的运用有很大关系。
马若孟在与陈张富美合写的一篇论文中，以《中国农村惯行调查》中的契约文书和诉讼案例为基本素材，分析了清代国家法与民间法的关系，以及民间交易惯行对于经济增长的意义(10).马若孟是在经济史学科层面上提出问题的，采用的也主要是新制度经济学的方法，对推动国家法与民间法关系的研究也有贡献，但理论工具的逻辑往往过多地掩盖甚至扭曲了法律实践本身的逻辑。
研究国家法与民间法的关系问题，“国家与社会”的分析框架是不可能绕过去的。黄宗智提出“第三领域”的概念，试图超越国家/社会的二元化，梁治平通过对清代习惯法的研究则给予了相当尖锐而又深入的批评。黄宗智用三分法的概念考察清代司法体系，“即带有成文法典和官家法庭的正式司法体制，由通过宗族/社区调解解决争端的根深蒂固的习惯法构成的非正式司法体系，以及在两者之间的第三领域。”第三领域的运作之处，“便是诸如乡镇的乡保与村里正等县级以下行政职位的立足之处，便是国家官吏与士绅领袖合作进行公益活动的地方。”(11)这既是清代司法体系中的一个领域，同时也是诉讼过程中的一个中间阶段，即“有大批争端，虽然随着呈递告状，而进入官方审理过程，但在正式堂审之前，都获得了解决。在此中间阶段，正式制度与非正式制度发生某种对话，并有其既定程式，故而形成一个半官半民的纠纷处理地带。”(12)这种第三领域的制度化倾向还不明显，而在后革命的当代中国社会，“第三领域”的制度化倾向就愈益突出了，黄认为：“后革命的国家还竭力把社区/宗族调解制度化，以扩展自己的影响力。过去的调解者是因事而定，此时的政府却要求专设官员负责调解事务，并由社区干部组成的半正式的调解委员会配合其工作。这种农村调解组织构成了中国司法中一种新型的第三领域。这种第三领域虽然已经制度化，但既不完全属于正式政府，也不完全属于民间社会，依其结构，它同时包括了两方面的影响因素。”(13)
第三领域概念在一定程度上超越了国家/社会的二元分析模式，显示了学术创新的努力，但此种“理想类型”式的形式化模式应放在特定的历史时空系列中加以解释，方能揭示其深层的内在逻辑。彭慕兰新近的评论即认为，黄宗智虽然常常提到商业化给清代司法体制带来的崭新压力，但他对这一体制在二十世纪以前发生的变化却重视不够。而理解此种变化，“应该从中国自身的现实来思考国家发展的轨迹，而不是用西方转型模式的缺失来考察它。”(14)
梁治平对黄宗智“第三领域”概念的批评，也有这方面的问题意识，他认为，黄宗智“抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念。”具体到司法体系，在诉讼中间阶段，“官府调处与民间调处相结合，但这并不意味着一个介乎民间调处和国家法律之间且区别于此二者的第三领域存在，恰恰相反，它表明了二者之间的内在联系，作为一项优先考虑的价值和目标，调处息讼无论在民间还是官府均被奉为基本原则。”(15)国家法与民间的互动呈现了一种多元复杂的关系状态，很难以二元或三元模式加以形式化。梁治平指出了国家法与民间习惯法之间在长期演进和互动过程中相互渗透，但也仍是在“二元论”前提下对二者相关性的逻辑归纳，他对黄宗智的批评用在他自己身上也未尝不可。当然，不可能以相对主义的姿态彻底消解国家法与民间法的大致对应，但要揭示其复杂的实践面相，“二元论”解释模式是远远不够的。
强世功最初的研究基本上借用了国家/社会的二元分析框架，在其硕士学位论文中，他通过延安时期土地与婚姻纠纷的案例材料，分析了国家政权建设背景下国家法与民间法的冲突，“在国家政权通过制度化的组织网络伸入乡村社会时，国家法也就与乡村社会的民间习惯法相遇了，尤其是此时的国家法从某种程度上是从西方移植而来的，它与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏一种国家法与民间法所共同信守的信念范式。”他把国家法与民间法的互动看作主要是国家法利用传统资源取得合法性的过程，而“国家法在民间社会确立合法化的过程既是国家法改造民间法的过程，同时也是国家法向民间法妥协让步的过程。但是在这一过程中对调解的过分强调给国家法也带来不良的影响。”(16)在中国共产党的国家政权建设的历史情境中来理解国家法与民间法的关系无疑是一个很好的视角，但似乎其判断的价值预设倾向也较明显，所谓“不良影响”即使存在，也绝不是作者的逻辑归纳所能揭示其全部意义的，况且在国家法—民间法的二分框架下也很难解释其相对化的历史意义。
在稍后的关于马锡五审判方式的研究中，强世功虽然仍将国家—社会关系作为基本的分析工具，但他很准确地看到了全能主义国家政权建设进程中，“法律的治理化”实践实际上消弥了国家法与民间法的明确界线，“我们的法律裹挟到国家治理的实践时，确实起到了其他权力技术所无法替代的作用。正是借助马锡五审判方式所推动的调解运动以及其他的全力技术，共产党有效地将自己的路线方针和政策贯彻到乡村社会中，完成了国家政权建设，为国家对社会的全面治理打通了渠道。但是，就法律而言，由此带来的后果自然是法律无法建立独立于政治、道德和经济的自身逻辑，无法确立其内在的自主性，而这种自主性恰恰是现代法治的必须条件。……法律与道德、政策和习惯之间并没有泾渭分明的分界线。与此同时，法官与干部、村长、村中有威望的人也没有根本的不同，……由此导致‘司法的政党化’和‘法律的惩罚化’构成了当代中国法律治理化的两个重要主题。”(17)就其事实判断而言，“法律的治理化”无疑是一个很好的归纳，但由此推论其与“现代法治精神的价值内核是不相符的，则是一个价值判断，也可以看出研究者的价值预设倾向相当明显，这与他先前将国家法过多介入民间调解看成是一种”不良影响“的论点是一致的。究其方法论层面的原因，国家/社会的二元化框架可能隐含了”市民社会“或”公共领域“的价值理想因素。
张静运用了大量的乡规民约资料，研究了地方权威的管辖权及其性质，认为这些资料能够在相当程度上反映基层政权控制辖区的某种制度性基础。她是在“国家政权建设的基本分析框架下来研究乡规民约与国家法、民间法的制度化关联的，而最后的结论则是国家法律与乡规民约”两个性质上非常相似的管制规范、竞争其各自的管辖地位和范围，力图加强或扩张自己治权的行动，一直没有寻得制度化的解决办法。而欧洲社会几百年来通过‘国家政权建设’解决的基本问题，正在于此。“(18)张静自己也说到乡规民约的文字表述意义远大于其实践意义，并提及黄宗智对”表达与实践“的区分，但在行文中并未贯彻，我想这主要是资料搜集的视角和方法问题，如能结合个案进行分析，即可对村规民约这一规范性制度背后的实践逻辑做更深入的揭示。另外，对于乡规民约的介乎国家法与民间法之间的性质的讨论，仍没有突破”国家—社会“的二元论模式，且冥冥之中也可见研究者心目中西方”国家政权建设“的”理想类型“对于中国社会的价值参照意义。
王亚新清理了在“近代化”层面上使用“国家—社会”理论框架的局限性，认为其中包含了“从身份到契约”的西方式经验，对于研究我国社会中的纠纷及其解决是缺乏实际意义的，但仍然“可能用这组概念来指称存在于一定时间空间中的某种公共权力以及此公共权力之下人们的日常生活世界。在对基层社会的纠纷现象进行研究调查时，我们会发现确实有必要在这个意义上使用‘国家与社会’的概念。”(19)我认为这一清理是相当准确的，既避免了其中的西方式价值预设模型，又有效地借用了此一概念的分析性工具，亦即将其置于地方社会的秩序场境中做相对化的处理。我在查阅法律卷宗和田野工作中也经常发现，农民常常拿国家法律“说事”，而“国家”在农民心目中主要是指中央政府，“经是好经，都让歪头和尚给念瞎了”，中央政策和国家法律是好的，关键是基层“当官的”不好好落实，这往往也是农民对付村官、乡官乃至法官的“说词”。
这也就是邓正来所强调的国家或社会在经验层面上的非同质性问题，据此可以批评那种基于国家、社会同质性的二元论研究框架，因为“国家并不是一个同质性的实体，社会也非简单相对于国家的一个同质性实体，因此，无论是‘国家’抑或‘社会’，都是需要在具体分析场景中加以具体辨析的问题。”(20)“国家—社会”二元论研究框架的局限性就在于将国家、社会的同质性作为不证自明的理论前提，在研究过程中不可避免地用理论的逻辑遮蔽了非同质性的国家、社会在经验层面上的多重互渗关系，且不说其中所隐含的道德哲学层面的现代性价值理念。而从揭示地方社会中人们日常生活世界（包括公共权力的运作）的内在逻辑及地方性秩序的再生产过程，就可以在一定程度上超越国家—社会二元论框架，也可以弥合结构主义与个体主义的二元对立状态。
法律人类学的“法律多元”概念有助于突破“国家—社会”二元论框架，学者们也做了相当优秀的工作。梁治平在其后关于当代中国乡村社会秩序的研究中，利用了村规民约和案例资料，用以解释国家法与民间法的关系，并将其归纳为“秩序的多元化”，“这种秩序的多元化令人信服地表明了当代中国社会的复杂性：发展的不平衡和内在的不同一性；同时也表明，一个世纪以来国家政权渗入、改造和控制乡村社会的努力远未获得成功。”(21)应当说，“秩序的多元化”概念的提出，超越了他此前对清代习惯法与国家法关系的研究，但并未真正地勾勒出民间秩序的“场景”，而且也未能有效借用“法律多元”的方法论视角。
赵旭东在关于华北村落纠纷解决的法律人类学著作中，通过民间纠纷的具体解决过程来揭示国家法与民间习俗的多元互动实践，“这样的互动表现在具体的纠纷解决中，就应当是一个运用多项原则来做出决策的过程。如此一来，其中就隐含着一个法律多元的过程。可以说，在一起民间纠纷的解决过程中看到国家法律以及其他权力关系对纠纷解决多方位、多层次的影响，这种法律多元的视角或许是目前法律人类学研究的一个新方向。”(22)将“法律多元”置于地方社会的秩序场景中来理解，更易于解释其复杂的实践面相，而不是简单地勾划其间的理论逻辑关联。赵旭东虽未提及日本著名法律人类学家千叶正士的“法律多元”概念，但已在一定程度上突破了“法律多元”的理论逻辑。千叶正士的“法律多元”观是基于一个研究假设，即“法律的三重二分法——包括官方法对非官方法，法律规则对法律原理，固有法对移植法，组合成一个在法律文化的同一性原理指导下的法律文化——是对一个民族运作中的法律的整体结构进行精确的观察和分析（个别地或比较性地）的有用的分析性工具。”(23)应当说，“法律多元”的理论假设并不是仅仅局限于法律人类学领域，没有将“法律多元的三重二分”放在一个特定的时空坐落中加以解释，因此诸如官方法与非官方法的关系并未能彰显历史的力量，“法律多元”假设也未能消弥国家法与民间法的二元论理论张力。
无论是国家法还是民间法，都是一种制度，应当看到在地方社会中活动着的人的力量。日本法社会学家棚濑孝雄认为，在对纠纷解决过程的研究中，就必须从社会规范体系转向个人行动层次，“为了把握纠纷过程的具体状况，首先有必要把焦点对准纠纷过程中的个人，把规定着他们行动的种种具体因素仔细地剖析出来。例如，他们置身于其中的社会状况，他们的利益所在，与其他人之间的社会关系（包括纠纷发生前的关系和纠纷解决后可能形成的关系），制约着人们行为的各种社会规范，以及可以预想到的因违反这些规范而引起他人采取的行动（反作用）等等，都应该作为说明纠纷过程中行为的资料而加以收集。”(24)这也给我一个启发，即虽然存在着国家法与民间法的大致对应，法律人类学中的“法律多元”观也能大体消解那种简单化的“二元论”模式，但如果从纠纷当事人的具体纠纷过程观察他们的法意识，及其相应的行动策略，以及地方社会时空坐落中各种力量复杂的交互作用过程，就能够更全面、立体地揭示法律实践的“模糊”面相。从这一视角看，法律实践是一个融历时性与共时性于一体的连续性整体，这种连续体用人类学家博汉南（P.Bohannan ）的说法，是由相互性的人际互动关系到风俗习惯等的初级社会制度以迄较正式的法律的次级社会制度所构成的整体过程(25).
苏力对于“法律多元”方法的理解颇具启发意义，他认为：“法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律又总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。法律多元的研究因此在一定程度上促成了法律社会学研究的转向，促使法律社会学家转向对那些作为社会背景而成为人们社会生活的‘正常’方式的研究。”(26)苏力所谓的“社会微观的同一运行过程”，主要是他此后的相关实证研究中的民事诉讼案件的实践过程，而人们日常生活中的关系秩序恰成为其中的内在要素，比如尽管存在着近代民族国家形成背景下国家法与民间法的分化，但在具体的司法实践中，基层法官在选择性允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，则是由种种涉及他们自身一系列合法利益的制约条件促成的，这与乡民们并无根本的不同，更多地是一种个人的行动策略，而这要与当代中国的经济、政治和社会等一系列制约性制度条件相联系(27).从法官作为微观社会过程中的行动者角度，来观察其整合制定法与民间法的行动策略，无疑可以消除民间法与国家法的二元对立的逻辑张力，但所谓当代中国的经济、政治、社会等制约性制度条件不是外在于微观社会过程之外的宏观背景，研究视角上的微观与宏观的界分其实也是一种二元论。况且经济、政治、社会这样的经济决定论式的社会结构模式也无法与所谓的微观的行动策略分析中的实践相契合。苏力明确指出了“法律多元”取向的法律社会学研究路径，但在实证研究中却没有贯彻到底。
而参与苏力主持的“中国农村基层司法制度及其运作”课题调查的强世功、赵晓力的研究，则运用“关系—事件”的研究策略，力图揭示法律实践中权力关系网络的运作逻辑，在一定程度上超越了他们老师的研究。强世功认为，在“依法收贷”案这样具体的法律实践中，感受的不是国家与社会的对立，而是具体场景中权力运作的策略和技术，被实践着的法律“并不象光一样畅通无阻地直射于社会生活，而是在具体场景的权力关系网络的复杂运作中，在种种冲突和妥协中，以迂回曲折的方式触及到我们的社会生活。”“同样乡村社会对国家或法律的抵制也不是镜子一样垂直反射的，它是分叉的、散射的、多样化的。”(28)赵晓力也运用“关系—事件”的研究策略研究了同一件“依法收贷”案，力图去观察人们如何在事件中展开各项策略，以及这些策略得以施展的条件，但他更注重当事人的“法律叙事”和自己的“文本叙事”的相对化语境(29)，尽管借用了后现代主义的“叙事”视角，但更表现了一种对“法律事实”之外的“社会事实”的科学的尊重。此类文本采用关系/事件的研究策略，虽然也颠覆了他们自己在其他研究成果中所借用的国家/社会二元论框架，但研究策略毕竟是工具和手段，服从于问题意识和研究对象的逻辑要求，“依法收贷”案作为经验层面的日常生活事件，也许用“关系/事件”的研究策略是比较恰当的，关系/事件也不是孤立的，而是呈现了复杂的“拓朴”空间，但“关系/事件”分析策略过分注重于行动策略、权力技术的分析，尚不能更透彻地揭示一个地方社会时空坐落中法律的实践逻辑。从这一意义上看，他们的研究又没有超越苏力的研究。
通过诉讼而获得解决的民间纠纷，尽管作为法律事件集中地映射了国家法与民间法的多元互动关系，但在特定的地方社会时空坐落中，其背后却蕴涵了更加丰富的地方性秩序。民间法谚、俗例的确可以为研究民间习惯法提供部分素材，但对于在地方社会生存的地方民众日常生活中的现实选择，却不能以经济决定论模式将其化约为经济、权力、道德、文化、生态等功能式因素，而是应将其纳入地方性秩序的动态实践过程中，通过鲜活的日常生活实践消解这些所谓功能的因素，使之融合地方民众日常的生活轨迹与生命体验。从法律人类学的角度说，地方性秩序与民间习惯法所揭示的社会实践对象可能是接近的，但地方性秩序更体现了动态的、流动的，同时也是相对稳定的实践法则，也包含了地方民众的国家认同意识和日常生活中的法意识。正如王亚新所说：“‘法’被用来指社会自身长期逐渐地形成并保持的传统，尤其是关于财产、身份关系方面的习惯性安排。而这些自生的传统或约定俗成的社会性安排就构成了一定社会中人们共同生活秩序的主要部分之一。”(30)
我所提倡的地方性秩序的研究，实际上也包容了国家权力与民间社会关系的维度，可以通过法官的司法实践、农民的法意识（不仅仅表现在对国家法的认识上）和国家认同意识、纠纷及其解决的机制等一系列实践性环节，将其有机地融合进地方性秩序的分析视野中。这样，在特定的时空坐落中，地方性秩序通过不断的再生产过程，呈现出一个地方社会“总体性”的实践面相。
Abstract：Some scholars in the field of legal historiography and legal anthropologyexcellently studied on the relation between constitutional law and nongovernmentallaw.In the field of legal historiography ，Philip C.C.Huang，Hterada ，and ZhipingLiang argued on the quality of judicature in Qing dynasty and Third sphere.In thefield of legal anthropology ，some scholars used the dualism about state and societyto study on the relation between constitutional law and nongovernmental law ，somescholars apply the methodology of pluralistic legal to study on the rural powerand order ，some scholars surmount the dualism and adopt the tactics of relation-incidentto interpret rural issue.
注释：
(1)滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的考察”，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年，第85页。
(2)黄宗智：“中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究”，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社，1999年，第367页。
(3)黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年，第226页。
(4)寺田浩明：“清代民事审判：性质及意义”，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社，1999年，第513—614页。
(5)寺田浩明：“权利与冤抑——清代听讼和民众的民事发秩序”，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年，第197、253页。
(6)马克思：“哥达纲领批判”，《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社，1972年，第12页。
(7)关于社会经济史与法律史学术范式关系的详细讨论，可参阅梁治平：“法律史的视界：方法、旨趣与范式”，载杨念群、黄兴涛、毛丹主编：《新史学——多学科对话的图景》，中国人民大学出版社，2003年。
(8)黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社，2003年，第6页。
(9)赵晓力：“中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法”，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社，1999年。
(10)Fu-mei Chang Chen and Ramon H.Myers，“Customary Law and Economic growthof China During the Ch‘ing Period ”，Ching-shih Wen-ti ，13：5，（Nov.1976），P1-32.
(11)黄宗智：“中国的‘公共领域’与‘市民社会’？——国家与社会间的第三领域”，载邓正来、J ？C ？亚历山大编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社，1999年，第430—431页。
(12)黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第108页。
(13)黄宗智：“中国的‘公共领域’与‘市民社会’？——国家与社会间的第三领域”，见《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，第437页。
(14)彭慕兰：“转变中的帝国：中华帝国末期的法律、社会、商业化和国家形成”，《中国学术》2003年第3辑，商务印书馆，2003年，第216页。
(15)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年，第9—20页。
(16)强世功：“法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840—1980）”，见苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社，2001年，第116、131页。
(17)强世功：“权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统”，见强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年，第256—257页。
(18)张静：“乡规民约体现的村庄治权”，《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社，1999年。
(19)王亚新：“纠纷，秩序，法治——探寻研究纠纷处理与规范形成的理论框架”，见作者论文集《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年，第232页。
(20)邓正来：“‘国家与社会’研究框架的建构与限度——对中国乡土社会研究的评论”，载作者论文集《研究与反思——中国社会科学自主性的思考》，辽宁大学出版社，1998年，第157页。
(21)梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年，第431页。
(22)赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社，2003年，第7页。
(23)[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社，1997年，第193页。
(24)[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，2004年，第5—6页。
(25)P.Bohannan ，1967，“Law and Warfare ”，in：Bohannnan，P.（ed.）：Lawand Warfare ，New York，P43-58.
(26)苏力：“法律规避和法律多元”，载作者论文集《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第51—52页。
(27)苏力：“穿行于制定法与习惯法之间”，见《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年，第260页。
(28)强世功：“法律是如何实践的”，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年，第489—514：“‘法律不入之地的’的民事调解——一起‘依法收贷’案的再分析”，见《调解、法制与现代性——中国调解制度研究》，第556页。
(29)赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》，第520—539页。
(30)王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年，第228页。
[张佩国：上海大学社会学系，200436；原载《开放时代》2005年第2期]
就管见所及，针对中国乡村社会纠纷中国家法、与民间法的关系问题，法律史和法律人类学领域的部分学者做了相当出色的工作。法律史方面，尤以黄宗智、寺田浩明、梁治平等学者就清代司法性质和“第三领域”概念所展开的学术争论最具影响。
滋贺秀三从中国法文化的视角探讨了清代民事审判性质问题，将其归结为“听讼”这样一种教谕式的调解，“在那里，地方官以作为地方官员的威信和行使一定强制力的权限为背景，主要依靠建立在情理基础上的判断——如果有相关的法律条文则不妨参考之——来劝导说服当事者以平息纠纷。”(1)滋贺的观点可以概括为“情、理、法”说。他在同一篇论文里也承认在研究中国诉讼审判制度时，内心里一直把西欧的诉讼观和审判制度作为参照，但这是一种比较研究的意识，并未将西欧的诉讼观作为价值的先导。
但黄宗智却就此批评说：“滋贺他们研究法制的方法，主要是德国传统的法理学，要求抓住一个法律传统的，甚至于是整个社会和文化的核心原理，……而我的研究方法首先要求区别不同层次的官方表达，再注意到官方表达和民间表达的不同。”(2)他还特别注意到清代民事审判中表达与实践的背离现象，从话语、表达上看，清代法律和民间社会均不存在近代民法意义上的产权观念，但事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产，即清代法律在实践的意义上有保护产权的实质(3).
国家法（包括立法及作为法律实践的司法）与民间法既不是截然对立的，也并非均质的整体。以“表达与实践的背离”的理论假设，从理论的逻辑上似乎比“情、理、法”说更有利于解释国家法与民间法的多元互动关系。但问题在于，国家法与民间法虽不是二元对立关系，但总可以在事实上存在着一种对应关系，正如滋贺秀三的学生寺田浩明对黄宗智的批评：“这种理论结构上的勉强归根到底来自超越于听讼与民间民事习惯的大致对应这种事实性关系，而直接得出了‘依法保护权利’这一规范性命题。”“因为黄教授的工作实际上意味着以西欧近代型的审判模式为蓝本，并从清代听讼中也找出相符的要素。”(4)仅仅将视野限定于理解国家法与民间法的关系，是远远不够的，可能会陷入粗糙而又勉强的理论困境中。这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系，而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑，而不是仅仅给出某种规范性的理论假设，因此滋贺的“情、理、法”说和黄宗智的“保护产权”说都有其方法论上的局限性。
寺田浩明试图从理解民间法秩序的视角来解释民事审判的性质问题，认为“没有必要特意地在逻辑上或史料上将诉讼的抑制与‘表达’、‘权利’的实现与实践分别联系起来加以对比，”而是要“把以前过分地集中在法官判断的基准这一焦点上的清代诉讼性质问题重新置于更广阔的社会背景中去，”从而弥合“民事实体性法律的研究与民事审判制度的研究之间存在的断裂状态。”(5)在理论逻辑层面上，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”(6)
因此，为了更深刻地理解民事司法实践的逻辑，法律史研究援借社会史、经济史的学术资源也是必要的。从这一意义上说，有着社会经济史学术背景的黄宗智，从社会经济史转向法律史研究，当然更能深刻揭示司法实践与民间法秩序之间的内在联系(7).在第二部法律史著作中，黄宗智力图揭示成文法、民间习俗与司法实践的多重而复杂的关系，通过对这三个层面间相互作用的考察揭示自清代至民国间民事法律制度的变化与连续。而要“了解这些变化与连续的具体内容，我们必需摒弃传统对现代、中国对西方的二元推论结构。变换与连续的过程涉及两者间多侧面的相互作用，既有妥协/适应，也有反对/对抗，每一方都同时牵涉到法典、习俗与司法实践的多个层面。”(8)黄宗智注意到历时性（过程）一面的连续性，在方法论上试图突破传统—现代的二元论，是可取的，但对共时性（结构）层面仍然是按照以往的二元论模式将国家法、民间法与司法实践做了相对化的界分。黄宗智受福柯的影响，从表达和实践的背离来理解清代和民国国家法、民间法和司法实践的关系，并且受布迪厄的启发，力图揭示法律实践的逻辑。对此，我基本同意，但是在研究策略上，将国家法、民间法、司法实践看作法律实践的三个层面，也只是为了分析方便计而做的一种理论假设，而法律实践的运作，实际上可能既有断裂，也有某种不可明确界分的“模糊感”。
在国家法与民间法关系问题上，值得一提的还有赵晓力和马若孟（Lamen ，Mayors）的研究。赵晓力通过近代中国农村土地交易分析了民间习惯和国家正式法之间的关系，归纳了法制近代化运动开始之后二者关系的三种变化，即“官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度，只不过原因有所不同”，“官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中，但却犯了指鹿为马、张冠李戴的错误”，“民间习惯被国家正式法‘双重制度化’”(9).该研究成果是他的硕士学位论文的修改稿，作为硕士学位论文应该是相当优秀的，但相对于以上学者的研究，只在理论逻辑的层面上分析国家法与民间法的关系，就未免失之于肤浅了。以“民（商）事习惯调查报告”为基本资料，不联系法律实践，就很难揭示国家法与民间法的多重复杂关系。当然，这与作者的问题意识和资料的运用有很大关系。
马若孟在与陈张富美合写的一篇论文中，以《中国农村惯行调查》中的契约文书和诉讼案例为基本素材，分析了清代国家法与民间法的关系，以及民间交易惯行对于经济增长的意义(10).马若孟是在经济史学科层面上提出问题的，采用的也主要是新制度经济学的方法，对推动国家法与民间法关系的研究也有贡献，但理论工具的逻辑往往过多地掩盖甚至扭曲了法律实践本身的逻辑。
研究国家法与民间法的关系问题，“国家与社会”的分析框架是不可能绕过去的。黄宗智提出“第三领域”的概念，试图超越国家/社会的二元化，梁治平通过对清代习惯法的研究则给予了相当尖锐而又深入的批评。黄宗智用三分法的概念考察清代司法体系，“即带有成文法典和官家法庭的正式司法体制，由通过宗族/社区调解解决争端的根深蒂固的习惯法构成的非正式司法体系，以及在两者之间的第三领域。”第三领域的运作之处，“便是诸如乡镇的乡保与村里正等县级以下行政职位的立足之处，便是国家官吏与士绅领袖合作进行公益活动的地方。”(11)这既是清代司法体系中的一个领域，同时也是诉讼过程中的一个中间阶段，即“有大批争端，虽然随着呈递告状，而进入官方审理过程，但在正式堂审之前，都获得了解决。在此中间阶段，正式制度与非正式制度发生某种对话，并有其既定程式，故而形成一个半官半民的纠纷处理地带。”(12)这种第三领域的制度化倾向还不明显，而在后革命的当代中国社会，“第三领域”的制度化倾向就愈益突出了，黄认为：“后革命的国家还竭力把社区/宗族调解制度化，以扩展自己的影响力。过去的调解者是因事而定，此时的政府却要求专设官员负责调解事务，并由社区干部组成的半正式的调解委员会配合其工作。这种农村调解组织构成了中国司法中一种新型的第三领域。这种第三领域虽然已经制度化，但既不完全属于正式政府，也不完全属于民间社会，依其结构，它同时包括了两方面的影响因素。”(13)
第三领域概念在一定程度上超越了国家/社会的二元分析模式，显示了学术创新的努力，但此种“理想类型”式的形式化模式应放在特定的历史时空系列中加以解释，方能揭示其深层的内在逻辑。彭慕兰新近的评论即认为，黄宗智虽然常常提到商业化给清代司法体制带来的崭新压力，但他对这一体制在二十世纪以前发生的变化却重视不够。而理解此种变化，“应该从中国自身的现实来思考国家发展的轨迹，而不是用西方转型模式的缺失来考察它。”(14)
梁治平对黄宗智“第三领域”概念的批评，也有这方面的问题意识，他认为，黄宗智“抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念。”具体到司法体系，在诉讼中间阶段，“官府调处与民间调处相结合，但这并不意味着一个介乎民间调处和国家法律之间且区别于此二者的第三领域存在，恰恰相反，它表明了二者之间的内在联系，作为一项优先考虑的价值和目标，调处息讼无论在民间还是官府均被奉为基本原则。”(15)国家法与民间的互动呈现了一种多元复杂的关系状态，很难以二元或三元模式加以形式化。梁治平指出了国家法与民间习惯法之间在长期演进和互动过程中相互渗透，但也仍是在“二元论”前提下对二者相关性的逻辑归纳，他对黄宗智的批评用在他自己身上也未尝不可。当然，不可能以相对主义的姿态彻底消解国家法与民间法的大致对应，但要揭示其复杂的实践面相，“二元论”解释模式是远远不够的。
强世功最初的研究基本上借用了国家/社会的二元分析框架，在其硕士学位论文中，他通过延安时期土地与婚姻纠纷的案例材料，分析了国家政权建设背景下国家法与民间法的冲突，“在国家政权通过制度化的组织网络伸入乡村社会时，国家法也就与乡村社会的民间习惯法相遇了，尤其是此时的国家法从某种程度上是从西方移植而来的，它与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏一种国家法与民间法所共同信守的信念范式。”他把国家法与民间法的互动看作主要是国家法利用传统资源取得合法性的过程，而“国家法在民间社会确立合法化的过程既是国家法改造民间法的过程，同时也是国家法向民间法妥协让步的过程。但是在这一过程中对调解的过分强调给国家法也带来不良的影响。”(16)在中国共产党的国家政权建设的历史情境中来理解国家法与民间法的关系无疑是一个很好的视角，但似乎其判断的价值预设倾向也较明显，所谓“不良影响”即使存在，也绝不是作者的逻辑归纳所能揭示其全部意义的，况且在国家法—民间法的二分框架下也很难解释其相对化的历史意义。
在稍后的关于马锡五审判方式的研究中，强世功虽然仍将国家—社会关系作为基本的分析工具，但他很准确地看到了全能主义国家政权建设进程中，“法律的治理化”实践实际上消弥了国家法与民间法的明确界线，“我们的法律裹挟到国家治理的实践时，确实起到了其他权力技术所无法替代的作用。正是借助马锡五审判方式所推动的调解运动以及其他的全力技术，共产党有效地将自己的路线方针和政策贯彻到乡村社会中，完成了国家政权建设，为国家对社会的全面治理打通了渠道。但是，就法律而言，由此带来的后果自然是法律无法建立独立于政治、道德和经济的自身逻辑，无法确立其内在的自主性，而这种自主性恰恰是现代法治的必须条件。……法律与道德、政策和习惯之间并没有泾渭分明的分界线。与此同时，法官与干部、村长、村中有威望的人也没有根本的不同，……由此导致‘司法的政党化’和‘法律的惩罚化’构成了当代中国法律治理化的两个重要主题。”(17)就其事实判断而言，“法律的治理化”无疑是一个很好的归纳，但由此推论其与“现代法治精神的价值内核是不相符的，则是一个价值判断，也可以看出研究者的价值预设倾向相当明显，这与他先前将国家法过多介入民间调解看成是一种”不良影响“的论点是一致的。究其方法论层面的原因，国家/社会的二元化框架可能隐含了”市民社会“或”公共领域“的价值理想因素。
张静运用了大量的乡规民约资料，研究了地方权威的管辖权及其性质，认为这些资料能够在相当程度上反映基层政权控制辖区的某种制度性基础。她是在“国家政权建设的基本分析框架下来研究乡规民约与国家法、民间法的制度化关联的，而最后的结论则是国家法律与乡规民约”两个性质上非常相似的管制规范、竞争其各自的管辖地位和范围，力图加强或扩张自己治权的行动，一直没有寻得制度化的解决办法。而欧洲社会几百年来通过‘国家政权建设’解决的基本问题，正在于此。“(18)张静自己也说到乡规民约的文字表述意义远大于其实践意义，并提及黄宗智对”表达与实践“的区分，但在行文中并未贯彻，我想这主要是资料搜集的视角和方法问题，如能结合个案进行分析，即可对村规民约这一规范性制度背后的实践逻辑做更深入的揭示。另外，对于乡规民约的介乎国家法与民间法之间的性质的讨论，仍没有突破”国家—社会“的二元论模式，且冥冥之中也可见研究者心目中西方”国家政权建设“的”理想类型“对于中国社会的价值参照意义。
王亚新清理了在“近代化”层面上使用“国家—社会”理论框架的局限性，认为其中包含了“从身份到契约”的西方式经验，对于研究我国社会中的纠纷及其解决是缺乏实际意义的，但仍然“可能用这组概念来指称存在于一定时间空间中的某种公共权力以及此公共权力之下人们的日常生活世界。在对基层社会的纠纷现象进行研究调查时，我们会发现确实有必要在这个意义上使用‘国家与社会’的概念。”(19)我认为这一清理是相当准确的，既避免了其中的西方式价值预设模型，又有效地借用了此一概念的分析性工具，亦即将其置于地方社会的秩序场境中做相对化的处理。我在查阅法律卷宗和田野工作中也经常发现，农民常常拿国家法律“说事”，而“国家”在农民心目中主要是指中央政府，“经是好经，都让歪头和尚给念瞎了”，中央政策和国家法律是好的，关键是基层“当官的”不好好落实，这往往也是农民对付村官、乡官乃至法官的“说词”。
这也就是邓正来所强调的国家或社会在经验层面上的非同质性问题，据此可以批评那种基于国家、社会同质性的二元论研究框架，因为“国家并不是一个同质性的实体，社会也非简单相对于国家的一个同质性实体，因此，无论是‘国家’抑或‘社会’，都是需要在具体分析场景中加以具体辨析的问题。”(20)“国家—社会”二元论研究框架的局限性就在于将国家、社会的同质性作为不证自明的理论前提，在研究过程中不可避免地用理论的逻辑遮蔽了非同质性的国家、社会在经验层面上的多重互渗关系，且不说其中所隐含的道德哲学层面的现代性价值理念。而从揭示地方社会中人们日常生活世界（包括公共权力的运作）的内在逻辑及地方性秩序的再生产过程，就可以在一定程度上超越国家—社会二元论框架，也可以弥合结构主义与个体主义的二元对立状态。
法律人类学的“法律多元”概念有助于突破“国家—社会”二元论框架，学者们也做了相当优秀的工作。梁治平在其后关于当代中国乡村社会秩序的研究中，利用了村规民约和案例资料，用以解释国家法与民间法的关系，并将其归纳为“秩序的多元化”，“这种秩序的多元化令人信服地表明了当代中国社会的复杂性：发展的不平衡和内在的不同一性；同时也表明，一个世纪以来国家政权渗入、改造和控制乡村社会的努力远未获得成功。”(21)应当说，“秩序的多元化”概念的提出，超越了他此前对清代习惯法与国家法关系的研究，但并未真正地勾勒出民间秩序的“场景”，而且也未能有效借用“法律多元”的方法论视角。
赵旭东在关于华北村落纠纷解决的法律人类学著作中，通过民间纠纷的具体解决过程来揭示国家法与民间习俗的多元互动实践，“这样的互动表现在具体的纠纷解决中，就应当是一个运用多项原则来做出决策的过程。如此一来，其中就隐含着一个法律多元的过程。可以说，在一起民间纠纷的解决过程中看到国家法律以及其他权力关系对纠纷解决多方位、多层次的影响，这种法律多元的视角或许是目前法律人类学研究的一个新方向。”(22)将“法律多元”置于地方社会的秩序场景中来理解，更易于解释其复杂的实践面相，而不是简单地勾划其间的理论逻辑关联。赵旭东虽未提及日本著名法律人类学家千叶正士的“法律多元”概念，但已在一定程度上突破了“法律多元”的理论逻辑。千叶正士的“法律多元”观是基于一个研究假设，即“法律的三重二分法——包括官方法对非官方法，法律规则对法律原理，固有法对移植法，组合成一个在法律文化的同一性原理指导下的法律文化——是对一个民族运作中的法律的整体结构进行精确的观察和分析（个别地或比较性地）的有用的分析性工具。”(23)应当说，“法律多元”的理论假设并不是仅仅局限于法律人类学领域，没有将“法律多元的三重二分”放在一个特定的时空坐落中加以解释，因此诸如官方法与非官方法的关系并未能彰显历史的力量，“法律多元”假设也未能消弥国家法与民间法的二元论理论张力。
无论是国家法还是民间法，都是一种制度，应当看到在地方社会中活动着的人的力量。日本法社会学家棚濑孝雄认为，在对纠纷解决过程的研究中，就必须从社会规范体系转向个人行动层次，“为了把握纠纷过程的具体状况，首先有必要把焦点对准纠纷过程中的个人，把规定着他们行动的种种具体因素仔细地剖析出来。例如，他们置身于其中的社会状况，他们的利益所在，与其他人之间的社会关系（包括纠纷发生前的关系和纠纷解决后可能形成的关系），制约着人们行为的各种社会规范，以及可以预想到的因违反这些规范而引起他人采取的行动（反作用）等等，都应该作为说明纠纷过程中行为的资料而加以收集。”(24)这也给我一个启发，即虽然存在着国家法与民间法的大致对应，法律人类学中的“法律多元”观也能大体消解那种简单化的“二元论”模式，但如果从纠纷当事人的具体纠纷过程观察他们的法意识，及其相应的行动策略，以及地方社会时空坐落中各种力量复杂的交互作用过程，就能够更全面、立体地揭示法律实践的“模糊”面相。从这一视角看，法律实践是一个融历时性与共时性于一体的连续性整体，这种连续体用人类学家博汉南（P.Bohannan ）的说法，是由相互性的人际互动关系到风俗习惯等的初级社会制度以迄较正式的法律的次级社会制度所构成的整体过程(25).
苏力对于“法律多元”方法的理解颇具启发意义，他认为：“法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律又总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。法律多元的研究因此在一定程度上促成了法律社会学研究的转向，促使法律社会学家转向对那些作为社会背景而成为人们社会生活的‘正常’方式的研究。”(26)苏力所谓的“社会微观的同一运行过程”，主要是他此后的相关实证研究中的民事诉讼案件的实践过程，而人们日常生活中的关系秩序恰成为其中的内在要素，比如尽管存在着近代民族国家形成背景下国家法与民间法的分化，但在具体的司法实践中，基层法官在选择性允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，则是由种种涉及他们自身一系列合法利益的制约条件促成的，这与乡民们并无根本的不同，更多地是一种个人的行动策略，而这要与当代中国的经济、政治和社会等一系列制约性制度条件相联系(27).从法官作为微观社会过程中的行动者角度，来观察其整合制定法与民间法的行动策略，无疑可以消除民间法与国家法的二元对立的逻辑张力，但所谓当代中国的经济、政治、社会等制约性制度条件不是外在于微观社会过程之外的宏观背景，研究视角上的微观与宏观的界分其实也是一种二元论。况且经济、政治、社会这样的经济决定论式的社会结构模式也无法与所谓的微观的行动策略分析中的实践相契合。苏力明确指出了“法律多元”取向的法律社会学研究路径，但在实证研究中却没有贯彻到底。
而参与苏力主持的“中国农村基层司法制度及其运作”课题调查的强世功、赵晓力的研究，则运用“关系—事件”的研究策略，力图揭示法律实践中权力关系网络的运作逻辑，在一定程度上超越了他们老师的研究。强世功认为，在“依法收贷”案这样具体的法律实践中，感受的不是国家与社会的对立，而是具体场景中权力运作的策略和技术，被实践着的法律“并不象光一样畅通无阻地直射于社会生活，而是在具体场景的权力关系网络的复杂运作中，在种种冲突和妥协中，以迂回曲折的方式触及到我们的社会生活。”“同样乡村社会对国家或法律的抵制也不是镜子一样垂直反射的，它是分叉的、散射的、多样化的。”(28)赵晓力也运用“关系—事件”的研究策略研究了同一件“依法收贷”案，力图去观察人们如何在事件中展开各项策略，以及这些策略得以施展的条件，但他更注重当事人的“法律叙事”和自己的“文本叙事”的相对化语境(29)，尽管借用了后现代主义的“叙事”视角，但更表现了一种对“法律事实”之外的“社会事实”的科学的尊重。此类文本采用关系/事件的研究策略，虽然也颠覆了他们自己在其他研究成果中所借用的国家/社会二元论框架，但研究策略毕竟是工具和手段，服从于问题意识和研究对象的逻辑要求，“依法收贷”案作为经验层面的日常生活事件，也许用“关系/事件”的研究策略是比较恰当的，关系/事件也不是孤立的，而是呈现了复杂的“拓朴”空间，但“关系/事件”分析策略过分注重于行动策略、权力技术的分析，尚不能更透彻地揭示一个地方社会时空坐落中法律的实践逻辑。从这一意义上看，他们的研究又没有超越苏力的研究。
通过诉讼而获得解决的民间纠纷，尽管作为法律事件集中地映射了国家法与民间法的多元互动关系，但在特定的地方社会时空坐落中，其背后却蕴涵了更加丰富的地方性秩序。民间法谚、俗例的确可以为研究民间习惯法提供部分素材，但对于在地方社会生存的地方民众日常生活中的现实选择，却不能以经济决定论模式将其化约为经济、权力、道德、文化、生态等功能式因素，而是应将其纳入地方性秩序的动态实践过程中，通过鲜活的日常生活实践消解这些所谓功能的因素，使之融合地方民众日常的生活轨迹与生命体验。从法律人类学的角度说，地方性秩序与民间习惯法所揭示的社会实践对象可能是接近的，但地方性秩序更体现了动态的、流动的，同时也是相对稳定的实践法则，也包含了地方民众的国家认同意识和日常生活中的法意识。正如王亚新所说：“‘法’被用来指社会自身长期逐渐地形成并保持的传统，尤其是关于财产、身份关系方面的习惯性安排。而这些自生的传统或约定俗成的社会性安排就构成了一定社会中人们共同生活秩序的主要部分之一。”(30)
我所提倡的地方性秩序的研究，实际上也包容了国家权力与民间社会关系的维度，可以通过法官的司法实践、农民的法意识（不仅仅表现在对国家法的认识上）和国家认同意识、纠纷及其解决的机制等一系列实践性环节，将其有机地融合进地方性秩序的分析视野中。这样，在特定的时空坐落中，地方性秩序通过不断的再生产过程，呈现出一个地方社会“总体性”的实践面相。
Abstract：Some scholars in the field of legal historiography and legal anthropologyexcellently studied on the relation between constitutional law and nongovernmentallaw.In the field of legal historiography ，Philip C.C.Huang，Hterada ，and ZhipingLiang argued on the quality of judicature in Qing dynasty and Third sphere.In thefield of legal anthropology ，some scholars used the dualism about state and societyto study on the relation between constitutional law and nongovernmental law ，somescholars apply the methodology of pluralistic legal to study on the rural powerand order ，some scholars surmount the dualism and adopt the tactics of relation-incidentto interpret rural issue.
注释：
(1)滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的考察”，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年，第85页。
(2)黄宗智：“中国法律制度的经济史、社会史、文化史研究”，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社，1999年，第367页。
(3)黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年，第226页。
(4)寺田浩明：“清代民事审判：性质及意义”，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社，1999年，第513—614页。
(5)寺田浩明：“权利与冤抑——清代听讼和民众的民事发秩序”，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年，第197、253页。
(6)马克思：“哥达纲领批判”，《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社，1972年，第12页。
(7)关于社会经济史与法律史学术范式关系的详细讨论，可参阅梁治平：“法律史的视界：方法、旨趣与范式”，载杨念群、黄兴涛、毛丹主编：《新史学——多学科对话的图景》，中国人民大学出版社，2003年。
(8)黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社，2003年，第6页。
(9)赵晓力：“中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法”，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社，1999年。
(10)Fu-mei Chang Chen and Ramon H.Myers，“Customary Law and Economic growthof China During the Ch‘ing Period ”，Ching-shih Wen-ti ，13：5，（Nov.1976），P1-32.
(11)黄宗智：“中国的‘公共领域’与‘市民社会’？——国家与社会间的第三领域”，载邓正来、J ？C ？亚历山大编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社，1999年，第430—431页。
(12)黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第108页。
(13)黄宗智：“中国的‘公共领域’与‘市民社会’？——国家与社会间的第三领域”，见《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，第437页。
(14)彭慕兰：“转变中的帝国：中华帝国末期的法律、社会、商业化和国家形成”，《中国学术》2003年第3辑，商务印书馆，2003年，第216页。
(15)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年，第9—20页。
(16)强世功：“法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840—1980）”，见苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社，2001年，第116、131页。
(17)强世功：“权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统”，见强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年，第256—257页。
(18)张静：“乡规民约体现的村庄治权”，《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社，1999年。
(19)王亚新：“纠纷，秩序，法治——探寻研究纠纷处理与规范形成的理论框架”，见作者论文集《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年，第232页。
(20)邓正来：“‘国家与社会’研究框架的建构与限度——对中国乡土社会研究的评论”，载作者论文集《研究与反思——中国社会科学自主性的思考》，辽宁大学出版社，1998年，第157页。
(21)梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年，第431页。
(22)赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社，2003年，第7页。
(23)[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社，1997年，第193页。
(24)[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，2004年，第5—6页。
(25)P.Bohannan ，1967，“Law and Warfare ”，in：Bohannnan，P.（ed.）：Lawand Warfare ，New York，P43-58.
(26)苏力：“法律规避和法律多元”，载作者论文集《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第51—52页。
(27)苏力：“穿行于制定法与习惯法之间”，见《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年，第260页。
(28)强世功：“法律是如何实践的”，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年，第489—514：“‘法律不入之地的’的民事调解——一起‘依法收贷’案的再分析”，见《调解、法制与现代性——中国调解制度研究》，第556页。
(29)赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》，第520—539页。
(30)王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年，第228页。
[张佩国：上海大学社会学系，200436；原载《开放时代》2005年第2期]
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