民事习惯及其法律意义
2007-12-08 16:04:15 作者：郑定 春杨 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、引 言
在淸末、民初中国法制近代化的过程中，由于民律迟迟未能颁行，民事习惯在处理物权、债权、亲属、继承等方面法律纠纷中仍然发挥着重要的作用。同样，中国近代商事活动极纷繁复杂，而商法又难称完备，商事惯例在解决商事纠纷中显得格外重要。因而，清末至民国时期，我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，为民商事立法工作留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料，先后编纂成《民事习惯大全》和《民商事习惯调查录》，使得民事习惯对法律的补充和对社会生活的规范进一步制度化，南京国民政府起草民法典时规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”可见，在民事法律的适用上，民事习惯被视为法源之一，其效力高于一般判例和法理。目前我国“民法典”的起草工作正在紧锣密鼓地加速进行着，而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。相反，通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，我们发现，大陆法系民法典都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。[1]在努力追求制定一部最现代化、最国际化的民法典的同时，如何避免制定出一部脱离中国国情的西方民法大拼盘，努力建设理性、严谨而合乎中国国情的民法体系？我们认为在这方面应该认真借鉴中外历史上的立法经验，充分挖掘法律的本土资源，给予民商事习惯以足够的重视。因此，本文将首先探讨习惯与法律的关系，然后以近代中国民商事习惯调查为中心，着重介绍淸末、民国时期我国开展民商事习惯调查活动的概况及其成就；在此基础上深入分析和探讨民商事习惯调查对当时民事立法和司法的影响；从而为当前我国制定民法典过程中应如何处理民法典和民事习惯的关系提供一点有益的启示。
二、习惯与法律
（一）什么是习惯？什么是民事习惯？
“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为的同一行为。”[2]习惯是一种在人们的生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，是一种许多人在实践中共信共行的规范。按照卡特1696年在《习惯》（Lex Custumaria）中的说法，习惯有4个标柱，即古风性、持续性、确定性和合理性。
习惯对于法的产生和影响至关重要，它在任何民族的法律体系中，都是“最古老而且是最普遍的法律渊源”。[3]恩格斯曾指出：“在法律发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[4]可见，习惯经历了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全部的概括和上升，在经历过由自发到自觉的不断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控人与自然、人与人、人与社会关系的普遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。[5]
所谓“民事习惯”，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。从社会学角度来说，民事习惯是一种社会规范，它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说，民事习惯并非习惯法，而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗，但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样具有强制性，也不像道德那样需经过内化的自觉行为，而是人们通过长期社会实践认定和形成的，具有普遍性和自发性。[6]我们可以从以下几个方面来理解民事习惯的特性：
从产生根源来看，民事习惯具有民事性和私人性。它源于规范民事主体的个人或群体的日常生活准则，它调整的是紧紧围绕人们日常生产、生活中的社会关系，主要涉及人们之间的私事，一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民事习惯与民法的调整范围是相通和关联的，这也使得它更能够、更应该被民事立法所吸收和接纳。
从适用范围来看，民事习惯具有民族性和地域性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”[7]我国的民事习惯具有几千年的传统，在一定的程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映，具有独特的风格，它将有利于我们更好地创立具有中国特色的民法制度。民事习惯经常是分散和不统一的，所谓“三里不同风，五里不同俗”，不同的地区甚至同一地区的民事习惯都可能不尽相同。但不同民事习惯之间的差异一般来说不是本质的，只要经过一定的加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一个地区适用，所以，民法典对民事习惯的吸纳仍然是可能和必要的。
从内容和作用范围来看，民事习惯具有广泛性和稳定性。民事习惯涉及到私人生活的方方面面，而其一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。其作用范围的广泛性甚至超过私法，这正好适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的重要补充。
从社会功能来看，民事习惯具有规范性。“在中国社会中，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。”[8]其中，民事习惯即为最重要的民间规范之一。民事习惯与民事立法都是调整民事关系的工具，两者之间相辅相成，而且，它对民事立法的实施具有促进作用。[9]
（二）“习惯”的存在及其意义
在18世纪以前，由于法典不完备，社会关系单纯，几乎各国都以习惯为法源之一。“成文法、习惯与法理，为法律之三大渊源”。[10]至19世纪，在“法律中心主义”思潮的影响下，各国纷纷制定成文法典，把法律，特别是把国家以合法的立法程序制定的成文法律规则，视为秩序和发展的前提。对习惯多采取歧视的态度，甚至不把法理看作法源之一。20世纪以后，社会关系复杂，变化甚大，成文法完全不能适应实际需要，因而，习惯与法理的地位日趋重要，判例及学说，也成为补充的法源。
1、当今社会仍然存在着传统习惯
在中国古代民事法律的构成中，习惯占有重要的地位，有关“户婚田土钱债”之类的法律纠纷多以民事习惯为法律依据。对此，中外法学研究者均有论述。戴炎辉先生认为：“各朝代的实体法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于年间习惯法。”[11]著名比较法学家勒内·达维德也认为“自汉朝以来，历代虽制定过许多法典，但都只包括行政方面或刑事方面德条款，民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁德有关条款。”[12]
“习惯具有坚韧的生命力”，[13]几千年来的传统民事习惯具有很大的稳定性和连续性，不会在几十年内就变得面目全非。1949年10月1日新中国成立，只是标明这之前是旧社会、旧法律，这之后是新政权、新法律。但是我们不能认为过去是旧习惯，今天是新习惯；我们不能认为在大清朝垮台的那一刻，中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了，我们只能说它存在的外壳可能不存在了，但是它的惯性会使它向前冲很久。[14]几千年来传统习惯所依托的生存土壤仍然继续存在着。以中国民间契约为例，我们发现，其内在的精神并未随着时代的变迁而有多大的变化，相反却保持着超越时空的“同一性规律”。[15]著名藏书家田涛先生曾将自明代永乐年间到1969年的民间契约做过深入的比较研究，发现，如果以编号的方式把那些民间契约的年代都隐藏起来，大家猜不出是何时的契约，相反会发现编号2明代永乐八年的契约、编号21清代雍正元年的契约、编号165清代同治年间的契约、编号532中华民国的契约和编号586中华人民共和国1969年的契约，它们的结构和文书格式却十分相似。
此例从侧面表明，国家政权性质的迥然不同、时代和社会的剧烈变迁都难以从根本上改变传统习惯所依托的土壤环境。
2、习惯何以要成为法律？
历史法学派的代表人物，德国著名法学家萨维尼主张法律是民族精神的体现，法律的根基在于法与道德的共同母体——习惯。[16]为了更好地调整一国的生活方式，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”。[17]民事习惯的存在可以弥补法律的不足，成为司法判决的依据，其理由具体如下：
法律和社会生活现实之间存在着一种辨证的关系，社会生活现实为本，而法律为源。社会生活现象被法律所反映、所规范。任何伟大和完善的法律对于社会生活的规范总是有一定程度局限性的，因此，在法律适用中总会出现一些现实的争议没有恰当的法律规范来调整的现象。这是不可避免，也是必然的。面对这种现实我们该怎么办？是愤怒声讨我国的法律尤其是民事法律的不足，还是以此为借口把大量的类似民事纠纷推之于门外？
针对这种情况，大陆法系国家的民法一般都规定：有法律依法律，无法律时，都应当遵守民事习惯或者法理解决。例如，我国台湾民法第一条明确规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第一条也有规定。《法国民法典》第四条规定得更为鲜明，即“法官借口法律无规定、法律不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”《日本民法典》虽无这样的明文规定，但是其第一条关于“行使权利及履行义务时，应恪守信义、诚实实行”的规定，确认依诚实信用原则确定法律没有明文规定的权利的行使规则。[18]
所以，在民事法律适用的过程中，民事习惯作为人民群众调节矛盾、化解纠纷的惯常做法，也是民事关系处理规则的积累，它在民间有着巨大的说服力，被绝大多数的民众所信服、所接受。对于我们这样一个传统深厚、历史悠久而且幅员广阔的国家来说，尊重民事习惯是非常必要和明智的，它有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性，有利于增强法律的亲和力和感召力。[19]
三、中国近代民商事习惯调查及其成就
（一）民商事习惯调查之概况
中国近代民商事习惯调查工作前后延续了将近二十年之久，虽然由于政局动荡、战乱频繁，调查被迫时断时续，但清末、民初的这两次调查运动仍然影响很大，每次调查都持续了四年左右，而且调查工作组织严密、规模巨大，所获资料也极为丰富。
清末的民商事习惯调查开始于光绪三十三年（1907年）十月。据史料记载，光绪三十年（1904年）淸政府设立修订法律馆，任命沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣。光绪三十三年十月二十七日，沈家本等开馆办事，筹建两科，分管民律、商律以及民事刑事诉讼律的调查起草工作。每科除设有总纂（1人），纂修、协修（各4人）等官职外，还专门设有调查（1人或2人）的官职。同时，选拔“通晓法政，品端学粹”之员作为咨议官，以备随时咨商。“凡各省习惯及各国成例，得分别派员或咨请出使大臣调查。”[20]另外，据学者研究所得，现藏于中国社会科学院法学所图书馆的淸朝末年《湖北调查局法制科第一次调查科目》附有一份当日进行民商事习惯调查时所用的“报告书样式”，样式书中的时间格式为“光绪 年 月 日”，[21]由此可见，淸末的民商事习惯调查开始于光绪年间。
在民商事习惯调查运动中，淸政府一开始就建立了从中央到地方十分严密的组织机构。中央由修订法律馆总领其事；各省则成立“调查局”，具体由法制科负责调查事宜；各府县设调查法制科；各地除专职调查员之外，还有各地方官（如知县）、各社会团体（如商会 [22]）及其他个人（如乡绅）参与其事，可谓组织严密。其运作方式主要是采用问答的形式，“由修订法律馆拟定调查问题，颁发各省调查局及各县，” [23]各省县调查人员根据拟定的问题搜集各地习惯，然后将答复清册报送修订法律馆。以湖北省的民事习惯调查为例，我们可以大致了解当时民事习惯调查的具体运作情况。湖北调查局设计了十分详细的调查问题，民事习惯调查所涉及的内容十分广泛，大致包括“民情风俗”、“地方绅士办事习惯”、“民事习惯”、“商事习惯”、“诉讼习惯”等五个部分，每部之下又分“类”，“类”下分“款”，“款”下分“项”，“项”下分“目”，“目”下才是具体的“问题”。[24]并且还制定了专门的调查规则和调查文件格式，对调查的各项事宜，包括人员、方法、时限、印刷、用纸、字体等，都作了详细的规定。另外，商事习惯调查的运作情况也基本类似。据淸末《山东调查局商事习惯报告书目录》记载：“本局法制科第一股遵照馆章编订调查民情风俗及地方绅士办事，民事习惯各条目，业经详请宪台批准转饬调查在案。所有商事习惯兹复由本科股员分别事类，详细拟定调查问题。”[25]
总之，清末民商事习惯调查规模极大，组织严密，中央修订法律馆进行宏观领导，拟定调查问题的大致框架，地方各省根据当地实际情况设计出具体、详细的问题，切实执行。因淸政府垮台，淸末习惯调查在历经四年后中止。
中华民国成立以后，民国政府在《大清民律草案》基础上继续进行民法典的编纂工作。与此同时，还进行了声势浩大的民（商）事习惯调查。这次调查的目的一方面在于继续为制定民法典作准备；另一方面，也是为了司法援引清末开始以来的民事习惯。
民初民商事习惯调查运动发轫于1917年（民国六年）冬， 1918年在全国全面铺开，从1918到1921年达到高潮，此后渐渐归于沉寂。到1920年，全国共有19个省区的调查报告最后汇集到民国司法行政部。北洋政府时期，政府同样对民商事习惯调查非常重视。1917年奉天省高等审判厅厅长沈家彝向司法部呈请创设民商事习惯调查会，1918年2月1日司法总长江庸核准通过“通令各省高审厅仿照奉天省高审厅设立民商事习惯调查会”的训令，发往各省区执行，随后，除少数边远地区外，各省都先后成立了民商事习惯调查会。司法部不仅委任专门人员（参事汤铁樵）负责，而且在全国设立严密的组织机构具体运作调查工作：在中央由司法部总复责，其附设的修订法律馆具体办事；在各省区由高等审判厅内的“民商事调查会”作为专门机构。各省区对组成“民商事调查会”的人员配置十分重视，均由司法机关的专职人员构成，如，由高等审判厅的厅长兼任调查会的会长，下属各审判厅厅长、推事及兼理司法各县知事、承审员为会元 [26]。在运作规程方面，各省区调查会几乎都制定了专门的“会章”、“调查规则”和“编纂规则”，详细规定习惯调查的各项事宜。此外，鉴于各省区第一期报告书所用格式、体裁、用纸等差异较大，司法部参事汤铁樵还拟定了统一的民商事习惯调查会报告书格式，体裁、用纸及编制方法，颁行全国。
北洋政府时期所开展的民商事习惯调查从1918年开始，到1921年达到高潮，当时出现了 “各省除边远外，络绎册报，堆案数尺，浩瀚大观”[27]的局面，十年以后，由于时局动荡而逐渐归于沉寂。
至国民政府定都南京以后，民法典的编纂工作又重新被启动。1930年7月南京国民政府在制定民法典的过程中，再次对民商事习惯调查予以重视，发起全国范围的民商事习惯调查运动。由于亲属、继承两编与各地习惯关系紧密，所以立法院“民法起草委员会为慎重起见，特先商同院统计处，制定调查表多种，发交各地征求习惯”。[28]在清末以来的前两次民事习惯调查的基础上，当时南京国民政府立法院民法起草委员会的立法者们对民事习惯的作用有了较全面的认识，中央政治会议在所提出的十九条立法原则之中，于第一条明确肯定了民事习惯在民事立法中的地位，即“民法未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理”。[29]同时，民法起草委员会还在民法总则说明书中说明了习惯适用的范围：“习惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机……根据法制精神原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援引习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者为限。”[30]
另外，民国时期，日本满洲铁路株式会社曾在中国东北三省开展过有关民商事习惯调查的运动，并留下宝贵的资料。
（二）民商事习惯调查之成就
20世纪前期晚淸政府和国民政府在全国范围内所组织开展的民商事习惯调查工作前后延续了二十年之久，这期间，由于历经中央政权瓦解、军阀割据混战的混乱局面，民商事习惯调查不免时断时续，但是，当时从事习惯调查的官员和学者们，正是在那种兵荒马乱的恶劣条件下，以忠于职守的敬业精神，克服种种困难，终于将这一工作进行了下去，并取得宝贵的成就，为我们后人留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料。
目前已知最早对于民商事习惯调查的资料进行整理出版的，应是1923年（民国十二年）由施沛生、鲍荫轩、吴桂辰等人共同编撰的《中国民事习惯大全》，该书依据当时各省区法院“民商事习惯调查会”报告书内容，大体按照民律总目分为“债权”、“物权”、 “亲属”、“婚姻”、“继承”、“杂录”六编。[31]该书于1924年（民国十三年）1月由上海法政学社出版，上海广益书局发行。
真正大规模地整理、编撰清末、民初民商事习惯调查资料，还是在1926年（民国十五年）前后由北洋政府司法部民事司进行的，其主持者是民商习惯编纂室的李祈。1926年4月编成《各省区民商事习惯调查报告文件清册》，以北洋政府司法部《司法公报》的名义刊出。该清册整理了当时司法部和修订法律馆所收集和收藏的清末及民国年间全部民商事习惯调查资料，编成目录。据该清册统计，清末的各省调查报告甚为丰富，竟多达828册，相比之下，所获民国时期的调查资料要少得多，到1926年底共计67册。清末各省县所报习惯多属问答体，民国各省区所报习惯皆为陈述体。对于以上所有资料，当时北洋政府司法部计划汇编《民商事习惯调查录》，以司法公报临时增刊的形式，分13期陆续发表，可惜的是到第1期和第2期出版时，已是1927年了，随着北洋政府的瓦解，民商事习惯调查资料的整理、编纂工作也半途而废，致使许多宝贵的资料不知尘封何处。
1930年南京国民政府的民事立法进入高潮，对于民商事习惯调查资料的整理也取得重大成果。当时的民法起草者们对于北洋政府时期留下的有关“民事和商事习惯调查”的大量原始资料和经过整理编纂的成品和半成品，尤其是其中有关民国时代的民事部分，进行了认真的斟酌、整理，终于修订、发行了传之今日的《民商事习惯调查录》，给我们留下极为珍贵的资料。该书收集了当时19个省的民事习惯，仿照近代民法的编排体例，将民事习惯分为民法总则习惯（12则）、物权习惯（1389则）、债权习惯（985则）、亲属继承习惯（1046则），总计3432则。[32]
另外，1943年日本中华法令编印馆在此基础上又编译出版了《（日华对译）中华民国习惯调查录》。此后，台湾进学书局在1969年再次影印、发行了1930年前南京国民政府司法行政部编印的《民商事习惯调查报告录》。
四、近代民事习惯调查对民商事立法、司法的影响
淸末、民初之际，我国社会经历着前所未有的剧变，政权动荡，时局不稳，在这种兵荒马乱、财政匮乏的情形之下，政府为何要组织全国范围内大规模的民商事习惯调查运动？当时的民事习惯调查运动以及民事习惯到底对民事立法、司法影响多大？其经验教训如何?这些问题都有待于我们进一步的探讨和研究。清末、民国时期政府之所以开展民商事习惯调查运动，其目的一方面主要在于希望为当时的民事立法做好准备工作；另一方面，也希望为当时的司法活动提供一些参考和依据。
近代中国无论是在清末制定民律草案以及民国时期制定民法典的过程中，虽然确立了视民事习惯为法源之一的民事立法原则，也非常重视民商事习惯调查工作，并取得了一些成绩，但是，民事习惯在立法上并未获得应有的地位，而由于司法官吏和刑名幕友的司法实践，民事习惯常常和以律令为代表的国法共同构成司法判决的依据，成为制定法的重要补充。分析当时的背景，具体体现如下：
（一）希望从法律渊源上为当时的民商事立法做好准备
民事立法与一个国家的国情民俗关系最为密切。“民法”作为近代西方法律体系中的一个部门法，在中国传统的国家制定法中很难找到它完整的对应部分，中国古代各朝各代统治者视民事为“薄物细故”，导致民事规范只能大量地存在于民事习惯的领域内，即所谓“历代所订颁之法典，均属刑法兼及行政法，其间虽亦有涉及户婚甚至田土钱债，惟规定甚为简陋。民法既附丽于刑法，而商法更无其地位，于是民事与商事，多为相沿之礼或相沿之习惯所支配。”[33]因此，民事习惯在中国古代民事法律构成中占有重要的地位，成为救济立法之穷的不二法门。
早在清政府编制“大清民律草案”时，沈家本就明确提出过三项立法指导思想，不仅要“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”，而且要“求最适合中国民情之法则”。[34]清末政府在起草民律时，一方面积极聘请日本法学博士志甲钾太郎和松冈义正，直接参与“参照各国之法例”的立法活动，另一方面还专设调查员、延请各省咨议官，熟悉本国内的各省民事习惯。修订法律馆在聘请日本专家起草民律时，“即依据调查之资料，斟酌各省之报告，详慎草订，完成民律总则、债权、物权三编草案”。[35]可见，对于“各国成例”和“各省习惯”，在当时起草民律的过程中，几乎给予了同等的重视。宣统三年（1911年）九月，修订法律大臣俞廉三在奏进民律草案时，专门陈述了编纂民律的四条宗旨，其中第三条宗旨专因风俗习惯而定：“求最适于中国民情之法则。立宪过政治几无不同，而民情风俗一则由于种族之观念，一则由于宗教之之流，则不能强令一致。在泰西大陆尚如此区分，矧其为欧亚礼教之殊？人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚。至贻削趾就履之诮。”[36]在这种立法要求和立法理念的影响下，《大清民律草案》第一条对习惯问题作了规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯者，依条理。”
至民国政府时期，继续在民事立法原则方面确认民事习惯为法源之一。1928年（民国十七年）编纂民法总则时，对《大清民律草案》第一条原则稍作修改，规定：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”[37]1929年南京国民政府起草民法典时依然试图贯彻“参议各国法例，准诸国习惯”的原则。尤其是1930年起草亲属、继承两编时，立法院特“制定调查表多种，发交各地征求习惯”，以作为立法的参考。
除民法典外，民国时期的司法院解释、最高法院判例，都有不少涉及民事习惯的内容。如司法院第2078号解释：“关于族中事务之决议，必依族众公认之规约或习惯而为之者，始有拘束族人之效力。”[38]民国二十六年渝上字第948号判例规定：“依民法第一条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”[39]可见，此项判例确立了习惯在特定情况下效力优先的原则。
以民国时期为例来看，当时的民事习惯调查曾对其民事立法产生过一定的影响，并成为民事立法的依据之一。北洋政府司法总长江庸曾批评《大淸民律草案》的失误之处在于“前案多断受外国法，于本国固有法源，未甚措意。”他认为，中国民间处理财产纠纷的民事风俗习惯，如“会”、“老佃”、“典”、“先买”，商事习惯，如“铺底”等等，《大淸民律草案》对此均未作规定，这样将会对社会经济的消长和盈虚产生很大的影响。[40]所以，1929年至1930底之间颁布的《中国民法典》增加了关于“典权”、“先买”、“老佃”、“会”等中国民族特色的条款，这些传统的中国民事习惯对于近代民法也是一种补充。在西方法律和法学中，“担保物权”下面通常只有“抵押权”、“质权”、“留置权”三种方式，但中国民间习惯中的“典权”，经中国法学家的调查分析发现，在其许多表现形式中，有的属于“担保物权”（即“动产质”性质的“典当”）；有的却属于“用益物权”。（如“先买”，指土地出租户若卖地时，佃户有优先购买权。）
尽管如此，在民国民法典中直接规定民事习惯的情况却是极少的。民国时期的著名法学家吴经熊、梅仲协等都认为民国民法典的条文绝大部分继受于外国法，只有很少一部分条文来自本国法（包括民初大理院判例、民事习惯、民国初期的制定法）。[41]从立法意图来看，民国民法典对习惯并不是采取宽容和广泛承认的态度。
中国近代商法难称完备，商事活动又极复杂，因而，商事惯例在解决商事纠纷当中就更加显得格外重要，而商事立法往往要以商事习惯为基础[42]。所以，各地调查机构对于商事习惯调查的意义都有相当明确的认识，如山东省调查局在制定有关开展商事习惯调查的章程时就曾指出，公司律、破产律中有待改良和增进的地方很多，“但欲编订商法，亦非咄嗟所能立办。查各国商法多采用商事习惯法，以商事委曲繁变，非专其业者不能深知。今欲编订商法，自非调查河堤习惯不足以为立法之根据，此馆章调查商事习惯之所由来也”。[43]而且，商事习惯调查也确实对淸末的商事立法产生了一定的影响，“宣统二年，农工商部提出《大淸商律》草案于资政院。此项草案系采取各商会所编成之商法调查案，复加修订而成，内容较为完备。惟未及议决，即归废弃。” [44]而后，民国三年开始编纂商事法规，“当时农商都本前淸资政院未议决之《商事草案》，并参以全国商务总会所起草，上于政府之《商法调查案》，略加修改，呈请大总统公布施行。”[45]
（二）适应司法之需要，补充制定法之不足
淸末、民初，中国民商法规尚未完备，而地方各省区受理的诉讼案件中以民事案件最多，审判法官在审理民事纠纷时多以地方民间习惯为依据，如果对于本地习惯不能熟悉了解的话，那么，在办案过程中必然障碍重重。而且各地习惯也往往差别很大，除非详细研究，也很难准确把握。正是由于司法上的考虑，才导致1917年奉天省高等审判厅首创民商事习惯调查，该高审厅厅长沈家彝在那篇倡仪咨文中指出：“奉天省司法衙门受理诉讼案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件，于法规无依据者多以地方习惯未准据，职司审判者苟于本地各种之习惯不足以期明确，厅长有鉴于此，爰立奉省民商事习惯调查会……”。[46]此后，在编纂《中国民事习惯大全》的时候，编纂者也一再阐明其司法意义，认为该书“兼备司法官行政官律师参考之用”。[47]同样，1929年至1930年底颁布的民法典第1条明文规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。由此可见，在民事法律的适用上，习惯的效力是高于一般判例和法理的。
民事习惯是我国固有的民事规范，以此作为制定法的补充形式，既可以保护法律秩序的连续性，又可以避免产生移植西方近代民法所带来的副作用。所以，在民国时期，国家制定法不足以规范民事关系的情况下，大理院通过一系列的判决，把民间惯行的民事习惯输入司法领域。现以大理院的终审判决为例来说明民事习惯在民国时期司法中的作用。例一：“盗卖祀产为法所禁，然查我国惯例，此等祀产遇有重要情形（例如子孙生计艰难或因管理而生重大纠葛），得各房全体同意时，仍得分析典卖或为其他之处分行为。此种惯例并无害于公益，亦不背于强行法规。”[48] “祀产”为家族共有财产，一家一户无权擅自处分，更不得盗卖。但是对于共有人共同协商处理祀产，现行法律中没有相关规定，而民事习惯中却有“得各房全体同意时，仍得分析典卖或为其他之处分行为”的惯例，此项惯例正好弥补了制定法的空白，且近代民法“处分共有财产须共有人协商一致”的原则。该惯例因此被大理院引用为司法裁判的依据。例二：“土地买卖，固以订立契约为原则，但江省买卖荒地，既有不立卖契之习惯，则不立契亦能生物权转移之效力。” [49]当时民律草案“典卖田宅”条明文规定：典卖田宅必须有契约，并经官府税契，方为有效。但是审判官员竟然置旧有法律于不顾，承认“不立契即可买卖荒地”的民事习惯有效。由此可见，在特别地区、针对特别情况，民事习惯甚至可以以特别法的形式排斥制定法的适用，有高于制定法的效力。
（三）国法对习惯的适从
尽管习惯与国家法律之间存在着冲突，但由于它“很久以来便持续不间断地存在，从而获得了法律效力”。[50]
在司法实践过程中，要想使案件获得顺利的、理想的解决，地方州县官吏不仅要认真“研习律例”，而且，更为重要的是，还必须深通风俗人情，谙悉一方风俗习惯，随时巧妙地协调国家制定法与习惯之间的矛盾，相反，若一味教条地、僵硬地适用法律，其结果将是，不仅案件难以解决，而且还会导致积怨丛生，最终使为官者自己官名受损，晋升受阻。所以，地方官吏和刑名幕友在司法实践中，作为判案依据的不仅仅是以律令为代表的国法，而且还有风俗习惯，他们甚至常常通过自己的审判艺术，使国法适从习惯。
以广东省在清末民、商事习惯调查过程中所形成的《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》（刑事诉讼习惯部分）为例，我们可以发现其中以律令为代表的国法与当地诉讼习惯之间存在着一种“交错”的相互关系。[51]该报告以命盗案件为调查的开始，调查包括命案的投告、勘验以及有无私和、图诈等情形。在勘验过程中时常发生朝廷所警示的种种陋习，而瞿同祖认为朝廷所列举的诸种陋习许多清代州县的惯常做法。[52]人命关天，命盗重案，决非如“户婚、田土细事”等细故案件，但是“从调查的情况来看，私自和息命案在广东各州县相当普遍”，[53]而且，三十八和州县都不同程度地承认有“自尽图诈”或“移尸陷入”的恶习。[54] 总之，《大清律例》这样的清代基本法律虽然是地方对案件处理的依据，但即使在处理命盗等“重情”案件的过程中，也并非都被严格执行。在上述各个诉讼环节上，广东省州县地方官对案件处理的依据，事实上大量来自于成文法体系之外。在对案件的处理上，广东省的诉讼习惯事实上与国法一样构成共同的依据。甚至，当习惯与国法发生冲突的时候，地方司法官吏对此安之若素，在刑名幕友的操纵下，习惯起到了超越国法的作用。正如潮州府朝阳县令所说：“法律一定者也，而习惯无定者也。习惯之例，原因复杂，非一朝一夕之故。是以，国家法律之力，恒不及社会习惯之力，所谓积重难返也。”[55]
清代著名幕友汪辉祖在总结自己多年的司法实践经验时，曾不无得意地说“为幕之学，尚读律。其应用之妙，尤善体人情之所在。盖各处风俗往往不同。必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律令，则上下相协，官声得著，慕望自隆。若一味我行我法，或怨集且谤生矣。”[56]可见，汪辉祖是深谙国家法律的“应用之妙”了。只有“虚心体问”人情风俗，并“随时调剂，然后傅以律令”，才能做到“上下相协”，使自己在断案中游刃有余，在官场上平步青云。
五、启迪：民法典起草中我们该如何对待民事习惯？
纵观历史，我国自清末以来一直特别强调法律的强制性变迁，强调“制度决定论”，虽然清末、民初政府曾开展过全国范围内大规模的民商事习惯调查运动，给予民事习惯以一定的重视。但是，从法律上看，无论是《大清民律草案》还是《中华民国民法典》都未能给予民事习惯以应有的地位。
回顾新中国成立以来我们的民事立法工作，在对待民事习惯问题上，基本是采取漠视的态度。1954年和1962年我国曾经进行过两次民法典草案的起草工作，1986年又颁布了民法通则，但这两次民法典草案和1986年的民法通则都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。相反，与其他大陆法系国家不同的是，民法通则第6条将“国家政策”确定为民法的渊源之一，即“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。2002年全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》尽管摒弃了把“国家政策”作为民法渊源的做法，但是，该草案仍然没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一，而且，吸收和体现的民事习惯的内容很少。[57]
然而，我们不能忽视：法治的运行需要种种的支撑要件，如果对民事习惯采取漠视的态度，肯定只会使一些法律规范远离人们的实际生活，费孝通在《乡土中国》一书中所描述的国家法律推行的窘境在今天的中国仍然大量存在。目前我国的民法典起草工作正在紧锣密鼓的准备之中，为了避免一些脱离中国国情的情况发生，有几点意见值得大家重视：
（一）在民法典中确认民事习惯的渊源地位
在民法典的起草过程中，重视民事习惯是非常必要的。我们应该吸取建国以来的教训，实现从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。“民事法律没有规定的，应遵守国家政策”的原则虽然反映了我国特定历史时期政治、经济体制的要求，却不符合我国目前已经建立和逐渐完善的社会主义市场经济体制的要求。国家政策理应成为制定民法不可缺少的根据和指南，但不宜直接成为我国民法的渊源之一。因为，国家政策很可能会随着政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性条件；国家政策的公开性和透明度不如法律，难以为民事主体所广泛掌握，而为其民事活动提供普遍的指导；国家政策的内容比较宏观和抽象，难以为民事主体提供普遍的行为模式。[58]相反，如前所述，民事习惯所具有的民事性、民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点，足以表明民法典与民事习惯之间的密切关系，由此决定了民事习惯理应成为民事判决的依据，民事立法上理应承认民事习惯的渊源地位。
我们建议在民法典的制定中，可以采取一些特殊方式来确认民事习惯的效力。
例如，我们是否可以在总则中对民事习惯的效力作一般性规定，也就是规定“在法律无明文规定的情况下，法官可援引民事习惯”；在分则中，立法者认为可能有与法律规范不同的习惯并能适用时，可规定民事习惯优于法律适用；保留现有的以司法解释认可民事习惯的做法。与立法确认相比，这是更为重要的途径。因为司法解释更具有实践性，可以通过一些技术性措施协调法制统一性与民事习惯的地方性。[59]
当然，我们应该正确处理适用民法典规定与适用民事习惯之间的关系。凡是民法典已有明确规定的，必须直接适用民法典的规定而不能适用民事习惯。只有在民法典没有规定或规定不清的情况之下，才能考虑参照民事习惯来处理民事纠纷。并且，如果当事人之间事先有约定，民事习惯应该有优先于任意性规范适用的效力，只要这种约定没有违反社会公共利益和善良风俗及法律的强制性规定。由于我国民事习惯存在着先进性和落后性之分，对于民事习惯的适用，我们应该给予必要的限制，不得违反公序良俗、国家利益和社会公共利益。[60]
（二）对民事习惯取其精华、去其糟粕
民事习惯，或民商事习惯调查所获得的各种资料，其本身仅仅只是国家民事立法的一种必不可少的原材料，决不能直接转化为国家民事立法、司法的规则和法律条文。“从民间的民商事习惯到国家的民商法律，其间必须经过诸多的‘加工’，既包括价值判断，更包括技术提炼，而这种‘加工’没有学者们对材料的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能的。”[61]因此，在民法典的制定过程中，我们应该对民事习惯进行科学的鉴别，剔除其落后的、消极的糟粕，吸取其有价值的、有生命力的精华。
例如，在我国几千年的传统社会中，民间私人契约相当发达，据专家的保守估计，仅明清契约文书一项，其总数就多达1000万件以上。[62]清代在民间所流行的“租不拦当，当不拦卖”习惯就非常准确地说明了租赁、典当、买卖三种法律行为之间的效力高下关系。我明清时期的典权制度和“中人”制度都相当发达，这些制度和原则是我国私法文化的宝贵遗产，对于现代民法中相关制度的建立和完善，都具有借鉴意义。
所以，我们特别地希望民法学专家能好好地研究一下中国传统的民事习惯，他们具有深厚的民法学理论功底，与法律史学者相比，更能分辨出传统民事习惯的精华与糟粕，更能为目前的民事立法提出有益的建议。
（三）建议重新开展全国范围的民事习惯调查
首先，传统的习惯在现代社会不断变化，而且现代社会不断形成新的习惯，我们在立法和司法方面都不能搬用几十年前的民事习惯，重新进行民事习惯调查很有必要。
无疑，清末、民国时期的民事习惯调查给我们留下了十分宝贵的基础资料，但是，从20世纪后半期以来，在中国无论是经济结构还是社会生活都发生了许多重大的变化，原有的以解决财产纠纷为主的民间民事习惯也有不少新的变化，民族特点随着时代的变迁，也有了一些新的内容和形式。习惯虽然具有坚韧的生命力，但也会受到制定法的影响。“现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的‘原生状态’，它已必定是在通国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己。”[63]我们不能简单地认为，在同制定法的短兵相接之后，习惯将逐渐消失，国家制定法最终将完全取代习惯。“只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作地一个永远无法挣脱地背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[64]所以，开展新的民商事习惯调查非常必要，它不仅将为我们的民事立法提供大量重要的立法原料，而且将为法学家和立法者在分析设计制定法的运作和效果时提供一个基本背景。
其次，无论在财力、能力和精力上，我们都有条件进行新时期的民商事习惯调查。
清末、民国时期，在那种兵荒马乱、内忧外患、经济凋敝、财政拮据的情况，政府况且组织开展了全国范围的民商事习惯调查，与之相比，我们现在组织民事习惯调查的环境和条件要好得多，完全是不可同日而语。我们不缺乏这方面必要的人力和财力。中国加入WTO以后，市场经济对民事立法的需要十分迫切，我们应尽快组织全国范围的民事与商事习惯调查，以便为制定一部好的民法典打下基础，也为今后的民事司法的顺利开展创造好的条件。
综上所述，基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意考虑传统文化中的习惯作用，确立社会习惯对民法的补充渊源地位。我国在制定民法典的过程中，只有重视民事习惯这种重要的本土立法资源，“深入发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中实际影响人们的行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其落后，才能建设成符合中国实际，具有中国特色的法制。”[65] 注释:
[1] 李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第154页。
[2] 粱彗星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第28页。
[3] [美] ]埃尔曼（Henry W.Ehrmann）：《比较法律文化》，贺卫方译，三联书店1990年3月版，第43页。
[4] 《马克思恩格斯选集》第2卷，第538页。
[5] 参见田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年6月版，
[6] 参见吕美颐：《近代中国民事习惯在稳定家庭方面的社会功能》，《郑州大学学报》1997年第1期。
[7] [德]黑格尔：《历史哲学》（中译本），三联书店1956年版，第104页。
[8] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学1996年版，第55页。
[9] 以上参见李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第134页—136页。
[10] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第275页。
[11] 戴炎辉：《中国法制史》自序，三民书局印行。
[12] [法]勒内·达维德：《当代世界主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第489页。
[13] 苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期，第33页。
[14] 田涛：《本土民法的素材》，载《第二法门》，法律出版社2004年4月版，第75页。
[15] 田涛：《本土民法的素材》，载《第二法门》，法律出版社2004年4月版，第76页。
[16] 参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年11月版。
[17] 梁彗星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第28页。
[18] 参见杨立新：《民事习惯理应成为判决的依据》，载正义网2001年12月19日。
[19] 谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，《法学》1998年第3期。
[20] 谢振民：《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第699页。
[21] 胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言第2页。
[22] 淸末的商事习惯调查多由各地各种商会组织来负责承办。
[23] 北洋政府《司法公报》第242期，第1页。
[24] 据《湖北调查局法制科第一次调查科目》所记载的调查目录和报告书样式得知。
[25] 中国社会科学院法学所图书馆馆藏《山东调查局商事习惯报告书目录》。
[26] 参见胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言。
[27] 引自北洋政府《司法公报》第232期之《各省区民商事习惯调查报告文件清册叙》（汤铁樵撰）。
[28] 杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆（上海）1936年版，第379页。
[29] 谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年1月版，第753页。
[30] 谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年1月版，第756—157页。
[31] 参见胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言第7页。
[32] 胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言。
[33] 林咏荣：《中国法制史》，台北：大中国图书公司1976年版，第九章。
[34] 转引自纪坡民：《历史与民事习惯》，载人民网，《观点》第51页。
[35] 谢振民：《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第899页。
[36] 《大清民律草案》奏折，修订法律馆刷印。
[37] 《中华民国民法》第一条，民国十八年颁行。
[38] 刘清景主编：《新编民事法规判例解释决议全集》，大伟书局（台北）1988年版。
[39] 刘清景主编：《新编民事法规判例解释决议全集》，大伟书局（台北）1988年版。
[40] 谢振民：《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第903—904页。
[41] 参见张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年5月版，第218页。
[42] 张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，中国政法大学出版社2003年11月版，第7页。
[43] 中国社会科学院法学所图书馆馆藏《山东调查局商事习惯报告书目录》之序言。
[44] 杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆（上海）1936年版，第74页。
[45] 杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆（上海）1936年版，第329页。
[46] 北洋政府《司法公报》第242期，第2页。
[47] 《中国民事习惯大全》之“凡例”。
[48] 《大理院四年上字七七一号判决》“理由”部分。
[49] 《大理院四年上字二二四二号判决》“理由”部分。
[50] [英]爱德华·汤普森（Edward Palmer Thompson）：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第97页。
[51] 参见赵娓妮：《国法与习惯的“交错”：晚清广东省州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期。
[52] 转引自瞿同祖：《清代地方司法》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。
[53] 赵娓妮：《国法与习惯的“交错”：晚清广东省州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期，第506页。
[54] 赵娓妮：《国法与习惯的“交错”：晚清广东省州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期，第508页。
[55] 《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》“第三款”潮州府朝阳县报告，转引自赵娓妮：《国法与习惯的“交错”：晚清广东省州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期。
[56] 参见汪辉祖《佐治药言》书中“须体俗情”一节，转引自滋贺秀三、寺田浩明等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版，第64页。
[57] 据统计，2002年《中华人民共和国民法》（征求意见稿）只在总则第63条，物权法第79、85、112条，合同法第22、26、60、61、92、125、136、293条中规定或者吸收了习惯。有学者认为，作为财产归属法，物权法的地域性很强，应更多地体现本土资源，大量吸收民事习惯。参见渠涛：《中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权立法为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第44—82页。
[58] 参见李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第148页。
[59] 谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，《法学》1998年第3期。
[60] 参见李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第151页。
[61] 胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言第15页。
[62] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第31页。
[63] 苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期，第133页。
[64] 苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期，第134页。
[65] 陈柳裕：《论法的本土性》，载《政治与法律》2000年第2期。
在淸末、民初中国法制近代化的过程中，由于民律迟迟未能颁行，民事习惯在处理物权、债权、亲属、继承等方面法律纠纷中仍然发挥着重要的作用。同样，中国近代商事活动极纷繁复杂，而商法又难称完备，商事惯例在解决商事纠纷中显得格外重要。因而，清末至民国时期，我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，为民商事立法工作留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料，先后编纂成《民事习惯大全》和《民商事习惯调查录》，使得民事习惯对法律的补充和对社会生活的规范进一步制度化，南京国民政府起草民法典时规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”可见，在民事法律的适用上，民事习惯被视为法源之一，其效力高于一般判例和法理。目前我国“民法典”的起草工作正在紧锣密鼓地加速进行着，而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。相反，通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，我们发现，大陆法系民法典都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。[1]在努力追求制定一部最现代化、最国际化的民法典的同时，如何避免制定出一部脱离中国国情的西方民法大拼盘，努力建设理性、严谨而合乎中国国情的民法体系？我们认为在这方面应该认真借鉴中外历史上的立法经验，充分挖掘法律的本土资源，给予民商事习惯以足够的重视。因此，本文将首先探讨习惯与法律的关系，然后以近代中国民商事习惯调查为中心，着重介绍淸末、民国时期我国开展民商事习惯调查活动的概况及其成就；在此基础上深入分析和探讨民商事习惯调查对当时民事立法和司法的影响；从而为当前我国制定民法典过程中应如何处理民法典和民事习惯的关系提供一点有益的启示。
二、习惯与法律
（一）什么是习惯？什么是民事习惯？
“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为的同一行为。”[2]习惯是一种在人们的生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，是一种许多人在实践中共信共行的规范。按照卡特1696年在《习惯》（Lex Custumaria）中的说法，习惯有4个标柱，即古风性、持续性、确定性和合理性。
习惯对于法的产生和影响至关重要，它在任何民族的法律体系中，都是“最古老而且是最普遍的法律渊源”。[3]恩格斯曾指出：“在法律发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[4]可见，习惯经历了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全部的概括和上升，在经历过由自发到自觉的不断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控人与自然、人与人、人与社会关系的普遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。[5]
所谓“民事习惯”，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。从社会学角度来说，民事习惯是一种社会规范，它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说，民事习惯并非习惯法，而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗，但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样具有强制性，也不像道德那样需经过内化的自觉行为，而是人们通过长期社会实践认定和形成的，具有普遍性和自发性。[6]我们可以从以下几个方面来理解民事习惯的特性：
从产生根源来看，民事习惯具有民事性和私人性。它源于规范民事主体的个人或群体的日常生活准则，它调整的是紧紧围绕人们日常生产、生活中的社会关系，主要涉及人们之间的私事，一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民事习惯与民法的调整范围是相通和关联的，这也使得它更能够、更应该被民事立法所吸收和接纳。
从适用范围来看，民事习惯具有民族性和地域性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”[7]我国的民事习惯具有几千年的传统，在一定的程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映，具有独特的风格，它将有利于我们更好地创立具有中国特色的民法制度。民事习惯经常是分散和不统一的，所谓“三里不同风，五里不同俗”，不同的地区甚至同一地区的民事习惯都可能不尽相同。但不同民事习惯之间的差异一般来说不是本质的，只要经过一定的加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一个地区适用，所以，民法典对民事习惯的吸纳仍然是可能和必要的。
从内容和作用范围来看，民事习惯具有广泛性和稳定性。民事习惯涉及到私人生活的方方面面，而其一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。其作用范围的广泛性甚至超过私法，这正好适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的重要补充。
从社会功能来看，民事习惯具有规范性。“在中国社会中，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。”[8]其中，民事习惯即为最重要的民间规范之一。民事习惯与民事立法都是调整民事关系的工具，两者之间相辅相成，而且，它对民事立法的实施具有促进作用。[9]
（二）“习惯”的存在及其意义
在18世纪以前，由于法典不完备，社会关系单纯，几乎各国都以习惯为法源之一。“成文法、习惯与法理，为法律之三大渊源”。[10]至19世纪，在“法律中心主义”思潮的影响下，各国纷纷制定成文法典，把法律，特别是把国家以合法的立法程序制定的成文法律规则，视为秩序和发展的前提。对习惯多采取歧视的态度，甚至不把法理看作法源之一。20世纪以后，社会关系复杂，变化甚大，成文法完全不能适应实际需要，因而，习惯与法理的地位日趋重要，判例及学说，也成为补充的法源。
1、当今社会仍然存在着传统习惯
在中国古代民事法律的构成中，习惯占有重要的地位，有关“户婚田土钱债”之类的法律纠纷多以民事习惯为法律依据。对此，中外法学研究者均有论述。戴炎辉先生认为：“各朝代的实体法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于年间习惯法。”[11]著名比较法学家勒内·达维德也认为“自汉朝以来，历代虽制定过许多法典，但都只包括行政方面或刑事方面德条款，民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁德有关条款。”[12]
“习惯具有坚韧的生命力”，[13]几千年来的传统民事习惯具有很大的稳定性和连续性，不会在几十年内就变得面目全非。1949年10月1日新中国成立，只是标明这之前是旧社会、旧法律，这之后是新政权、新法律。但是我们不能认为过去是旧习惯，今天是新习惯；我们不能认为在大清朝垮台的那一刻，中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了，我们只能说它存在的外壳可能不存在了，但是它的惯性会使它向前冲很久。[14]几千年来传统习惯所依托的生存土壤仍然继续存在着。以中国民间契约为例，我们发现，其内在的精神并未随着时代的变迁而有多大的变化，相反却保持着超越时空的“同一性规律”。[15]著名藏书家田涛先生曾将自明代永乐年间到1969年的民间契约做过深入的比较研究，发现，如果以编号的方式把那些民间契约的年代都隐藏起来，大家猜不出是何时的契约，相反会发现编号2明代永乐八年的契约、编号21清代雍正元年的契约、编号165清代同治年间的契约、编号532中华民国的契约和编号586中华人民共和国1969年的契约，它们的结构和文书格式却十分相似。
此例从侧面表明，国家政权性质的迥然不同、时代和社会的剧烈变迁都难以从根本上改变传统习惯所依托的土壤环境。
2、习惯何以要成为法律？
历史法学派的代表人物，德国著名法学家萨维尼主张法律是民族精神的体现，法律的根基在于法与道德的共同母体——习惯。[16]为了更好地调整一国的生活方式，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”。[17]民事习惯的存在可以弥补法律的不足，成为司法判决的依据，其理由具体如下：
法律和社会生活现实之间存在着一种辨证的关系，社会生活现实为本，而法律为源。社会生活现象被法律所反映、所规范。任何伟大和完善的法律对于社会生活的规范总是有一定程度局限性的，因此，在法律适用中总会出现一些现实的争议没有恰当的法律规范来调整的现象。这是不可避免，也是必然的。面对这种现实我们该怎么办？是愤怒声讨我国的法律尤其是民事法律的不足，还是以此为借口把大量的类似民事纠纷推之于门外？
针对这种情况，大陆法系国家的民法一般都规定：有法律依法律，无法律时，都应当遵守民事习惯或者法理解决。例如，我国台湾民法第一条明确规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第一条也有规定。《法国民法典》第四条规定得更为鲜明，即“法官借口法律无规定、法律不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”《日本民法典》虽无这样的明文规定，但是其第一条关于“行使权利及履行义务时，应恪守信义、诚实实行”的规定，确认依诚实信用原则确定法律没有明文规定的权利的行使规则。[18]
所以，在民事法律适用的过程中，民事习惯作为人民群众调节矛盾、化解纠纷的惯常做法，也是民事关系处理规则的积累，它在民间有着巨大的说服力，被绝大多数的民众所信服、所接受。对于我们这样一个传统深厚、历史悠久而且幅员广阔的国家来说，尊重民事习惯是非常必要和明智的，它有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性，有利于增强法律的亲和力和感召力。[19]
三、中国近代民商事习惯调查及其成就
（一）民商事习惯调查之概况
中国近代民商事习惯调查工作前后延续了将近二十年之久，虽然由于政局动荡、战乱频繁，调查被迫时断时续，但清末、民初的这两次调查运动仍然影响很大，每次调查都持续了四年左右，而且调查工作组织严密、规模巨大，所获资料也极为丰富。
清末的民商事习惯调查开始于光绪三十三年（1907年）十月。据史料记载，光绪三十年（1904年）淸政府设立修订法律馆，任命沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣。光绪三十三年十月二十七日，沈家本等开馆办事，筹建两科，分管民律、商律以及民事刑事诉讼律的调查起草工作。每科除设有总纂（1人），纂修、协修（各4人）等官职外，还专门设有调查（1人或2人）的官职。同时，选拔“通晓法政，品端学粹”之员作为咨议官，以备随时咨商。“凡各省习惯及各国成例，得分别派员或咨请出使大臣调查。”[20]另外，据学者研究所得，现藏于中国社会科学院法学所图书馆的淸朝末年《湖北调查局法制科第一次调查科目》附有一份当日进行民商事习惯调查时所用的“报告书样式”，样式书中的时间格式为“光绪 年 月 日”，[21]由此可见，淸末的民商事习惯调查开始于光绪年间。
在民商事习惯调查运动中，淸政府一开始就建立了从中央到地方十分严密的组织机构。中央由修订法律馆总领其事；各省则成立“调查局”，具体由法制科负责调查事宜；各府县设调查法制科；各地除专职调查员之外，还有各地方官（如知县）、各社会团体（如商会 [22]）及其他个人（如乡绅）参与其事，可谓组织严密。其运作方式主要是采用问答的形式，“由修订法律馆拟定调查问题，颁发各省调查局及各县，” [23]各省县调查人员根据拟定的问题搜集各地习惯，然后将答复清册报送修订法律馆。以湖北省的民事习惯调查为例，我们可以大致了解当时民事习惯调查的具体运作情况。湖北调查局设计了十分详细的调查问题，民事习惯调查所涉及的内容十分广泛，大致包括“民情风俗”、“地方绅士办事习惯”、“民事习惯”、“商事习惯”、“诉讼习惯”等五个部分，每部之下又分“类”，“类”下分“款”，“款”下分“项”，“项”下分“目”，“目”下才是具体的“问题”。[24]并且还制定了专门的调查规则和调查文件格式，对调查的各项事宜，包括人员、方法、时限、印刷、用纸、字体等，都作了详细的规定。另外，商事习惯调查的运作情况也基本类似。据淸末《山东调查局商事习惯报告书目录》记载：“本局法制科第一股遵照馆章编订调查民情风俗及地方绅士办事，民事习惯各条目，业经详请宪台批准转饬调查在案。所有商事习惯兹复由本科股员分别事类，详细拟定调查问题。”[25]
总之，清末民商事习惯调查规模极大，组织严密，中央修订法律馆进行宏观领导，拟定调查问题的大致框架，地方各省根据当地实际情况设计出具体、详细的问题，切实执行。因淸政府垮台，淸末习惯调查在历经四年后中止。
中华民国成立以后，民国政府在《大清民律草案》基础上继续进行民法典的编纂工作。与此同时，还进行了声势浩大的民（商）事习惯调查。这次调查的目的一方面在于继续为制定民法典作准备；另一方面，也是为了司法援引清末开始以来的民事习惯。
民初民商事习惯调查运动发轫于1917年（民国六年）冬， 1918年在全国全面铺开，从1918到1921年达到高潮，此后渐渐归于沉寂。到1920年，全国共有19个省区的调查报告最后汇集到民国司法行政部。北洋政府时期，政府同样对民商事习惯调查非常重视。1917年奉天省高等审判厅厅长沈家彝向司法部呈请创设民商事习惯调查会，1918年2月1日司法总长江庸核准通过“通令各省高审厅仿照奉天省高审厅设立民商事习惯调查会”的训令，发往各省区执行，随后，除少数边远地区外，各省都先后成立了民商事习惯调查会。司法部不仅委任专门人员（参事汤铁樵）负责，而且在全国设立严密的组织机构具体运作调查工作：在中央由司法部总复责，其附设的修订法律馆具体办事；在各省区由高等审判厅内的“民商事调查会”作为专门机构。各省区对组成“民商事调查会”的人员配置十分重视，均由司法机关的专职人员构成，如，由高等审判厅的厅长兼任调查会的会长，下属各审判厅厅长、推事及兼理司法各县知事、承审员为会元 [26]。在运作规程方面，各省区调查会几乎都制定了专门的“会章”、“调查规则”和“编纂规则”，详细规定习惯调查的各项事宜。此外，鉴于各省区第一期报告书所用格式、体裁、用纸等差异较大，司法部参事汤铁樵还拟定了统一的民商事习惯调查会报告书格式，体裁、用纸及编制方法，颁行全国。
北洋政府时期所开展的民商事习惯调查从1918年开始，到1921年达到高潮，当时出现了 “各省除边远外，络绎册报，堆案数尺，浩瀚大观”[27]的局面，十年以后，由于时局动荡而逐渐归于沉寂。
至国民政府定都南京以后，民法典的编纂工作又重新被启动。1930年7月南京国民政府在制定民法典的过程中，再次对民商事习惯调查予以重视，发起全国范围的民商事习惯调查运动。由于亲属、继承两编与各地习惯关系紧密，所以立法院“民法起草委员会为慎重起见，特先商同院统计处，制定调查表多种，发交各地征求习惯”。[28]在清末以来的前两次民事习惯调查的基础上，当时南京国民政府立法院民法起草委员会的立法者们对民事习惯的作用有了较全面的认识，中央政治会议在所提出的十九条立法原则之中，于第一条明确肯定了民事习惯在民事立法中的地位，即“民法未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理”。[29]同时，民法起草委员会还在民法总则说明书中说明了习惯适用的范围：“习惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机……根据法制精神原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援引习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者为限。”[30]
另外，民国时期，日本满洲铁路株式会社曾在中国东北三省开展过有关民商事习惯调查的运动，并留下宝贵的资料。
（二）民商事习惯调查之成就
20世纪前期晚淸政府和国民政府在全国范围内所组织开展的民商事习惯调查工作前后延续了二十年之久，这期间，由于历经中央政权瓦解、军阀割据混战的混乱局面，民商事习惯调查不免时断时续，但是，当时从事习惯调查的官员和学者们，正是在那种兵荒马乱的恶劣条件下，以忠于职守的敬业精神，克服种种困难，终于将这一工作进行了下去，并取得宝贵的成就，为我们后人留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料。
目前已知最早对于民商事习惯调查的资料进行整理出版的，应是1923年（民国十二年）由施沛生、鲍荫轩、吴桂辰等人共同编撰的《中国民事习惯大全》，该书依据当时各省区法院“民商事习惯调查会”报告书内容，大体按照民律总目分为“债权”、“物权”、 “亲属”、“婚姻”、“继承”、“杂录”六编。[31]该书于1924年（民国十三年）1月由上海法政学社出版，上海广益书局发行。
真正大规模地整理、编撰清末、民初民商事习惯调查资料，还是在1926年（民国十五年）前后由北洋政府司法部民事司进行的，其主持者是民商习惯编纂室的李祈。1926年4月编成《各省区民商事习惯调查报告文件清册》，以北洋政府司法部《司法公报》的名义刊出。该清册整理了当时司法部和修订法律馆所收集和收藏的清末及民国年间全部民商事习惯调查资料，编成目录。据该清册统计，清末的各省调查报告甚为丰富，竟多达828册，相比之下，所获民国时期的调查资料要少得多，到1926年底共计67册。清末各省县所报习惯多属问答体，民国各省区所报习惯皆为陈述体。对于以上所有资料，当时北洋政府司法部计划汇编《民商事习惯调查录》，以司法公报临时增刊的形式，分13期陆续发表，可惜的是到第1期和第2期出版时，已是1927年了，随着北洋政府的瓦解，民商事习惯调查资料的整理、编纂工作也半途而废，致使许多宝贵的资料不知尘封何处。
1930年南京国民政府的民事立法进入高潮，对于民商事习惯调查资料的整理也取得重大成果。当时的民法起草者们对于北洋政府时期留下的有关“民事和商事习惯调查”的大量原始资料和经过整理编纂的成品和半成品，尤其是其中有关民国时代的民事部分，进行了认真的斟酌、整理，终于修订、发行了传之今日的《民商事习惯调查录》，给我们留下极为珍贵的资料。该书收集了当时19个省的民事习惯，仿照近代民法的编排体例，将民事习惯分为民法总则习惯（12则）、物权习惯（1389则）、债权习惯（985则）、亲属继承习惯（1046则），总计3432则。[32]
另外，1943年日本中华法令编印馆在此基础上又编译出版了《（日华对译）中华民国习惯调查录》。此后，台湾进学书局在1969年再次影印、发行了1930年前南京国民政府司法行政部编印的《民商事习惯调查报告录》。
四、近代民事习惯调查对民商事立法、司法的影响
淸末、民初之际，我国社会经历着前所未有的剧变，政权动荡，时局不稳，在这种兵荒马乱、财政匮乏的情形之下，政府为何要组织全国范围内大规模的民商事习惯调查运动？当时的民事习惯调查运动以及民事习惯到底对民事立法、司法影响多大？其经验教训如何?这些问题都有待于我们进一步的探讨和研究。清末、民国时期政府之所以开展民商事习惯调查运动，其目的一方面主要在于希望为当时的民事立法做好准备工作；另一方面，也希望为当时的司法活动提供一些参考和依据。
近代中国无论是在清末制定民律草案以及民国时期制定民法典的过程中，虽然确立了视民事习惯为法源之一的民事立法原则，也非常重视民商事习惯调查工作，并取得了一些成绩，但是，民事习惯在立法上并未获得应有的地位，而由于司法官吏和刑名幕友的司法实践，民事习惯常常和以律令为代表的国法共同构成司法判决的依据，成为制定法的重要补充。分析当时的背景，具体体现如下：
（一）希望从法律渊源上为当时的民商事立法做好准备
民事立法与一个国家的国情民俗关系最为密切。“民法”作为近代西方法律体系中的一个部门法，在中国传统的国家制定法中很难找到它完整的对应部分，中国古代各朝各代统治者视民事为“薄物细故”，导致民事规范只能大量地存在于民事习惯的领域内，即所谓“历代所订颁之法典，均属刑法兼及行政法，其间虽亦有涉及户婚甚至田土钱债，惟规定甚为简陋。民法既附丽于刑法，而商法更无其地位，于是民事与商事，多为相沿之礼或相沿之习惯所支配。”[33]因此，民事习惯在中国古代民事法律构成中占有重要的地位，成为救济立法之穷的不二法门。
早在清政府编制“大清民律草案”时，沈家本就明确提出过三项立法指导思想，不仅要“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”，而且要“求最适合中国民情之法则”。[34]清末政府在起草民律时，一方面积极聘请日本法学博士志甲钾太郎和松冈义正，直接参与“参照各国之法例”的立法活动，另一方面还专设调查员、延请各省咨议官，熟悉本国内的各省民事习惯。修订法律馆在聘请日本专家起草民律时，“即依据调查之资料，斟酌各省之报告，详慎草订，完成民律总则、债权、物权三编草案”。[35]可见，对于“各国成例”和“各省习惯”，在当时起草民律的过程中，几乎给予了同等的重视。宣统三年（1911年）九月，修订法律大臣俞廉三在奏进民律草案时，专门陈述了编纂民律的四条宗旨，其中第三条宗旨专因风俗习惯而定：“求最适于中国民情之法则。立宪过政治几无不同，而民情风俗一则由于种族之观念，一则由于宗教之之流，则不能强令一致。在泰西大陆尚如此区分，矧其为欧亚礼教之殊？人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚。至贻削趾就履之诮。”[36]在这种立法要求和立法理念的影响下，《大清民律草案》第一条对习惯问题作了规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯者，依条理。”
至民国政府时期，继续在民事立法原则方面确认民事习惯为法源之一。1928年（民国十七年）编纂民法总则时，对《大清民律草案》第一条原则稍作修改，规定：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”[37]1929年南京国民政府起草民法典时依然试图贯彻“参议各国法例，准诸国习惯”的原则。尤其是1930年起草亲属、继承两编时，立法院特“制定调查表多种，发交各地征求习惯”，以作为立法的参考。
除民法典外，民国时期的司法院解释、最高法院判例，都有不少涉及民事习惯的内容。如司法院第2078号解释：“关于族中事务之决议，必依族众公认之规约或习惯而为之者，始有拘束族人之效力。”[38]民国二十六年渝上字第948号判例规定：“依民法第一条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”[39]可见，此项判例确立了习惯在特定情况下效力优先的原则。
以民国时期为例来看，当时的民事习惯调查曾对其民事立法产生过一定的影响，并成为民事立法的依据之一。北洋政府司法总长江庸曾批评《大淸民律草案》的失误之处在于“前案多断受外国法，于本国固有法源，未甚措意。”他认为，中国民间处理财产纠纷的民事风俗习惯，如“会”、“老佃”、“典”、“先买”，商事习惯，如“铺底”等等，《大淸民律草案》对此均未作规定，这样将会对社会经济的消长和盈虚产生很大的影响。[40]所以，1929年至1930底之间颁布的《中国民法典》增加了关于“典权”、“先买”、“老佃”、“会”等中国民族特色的条款，这些传统的中国民事习惯对于近代民法也是一种补充。在西方法律和法学中，“担保物权”下面通常只有“抵押权”、“质权”、“留置权”三种方式，但中国民间习惯中的“典权”，经中国法学家的调查分析发现，在其许多表现形式中，有的属于“担保物权”（即“动产质”性质的“典当”）；有的却属于“用益物权”。（如“先买”，指土地出租户若卖地时，佃户有优先购买权。）
尽管如此，在民国民法典中直接规定民事习惯的情况却是极少的。民国时期的著名法学家吴经熊、梅仲协等都认为民国民法典的条文绝大部分继受于外国法，只有很少一部分条文来自本国法（包括民初大理院判例、民事习惯、民国初期的制定法）。[41]从立法意图来看，民国民法典对习惯并不是采取宽容和广泛承认的态度。
中国近代商法难称完备，商事活动又极复杂，因而，商事惯例在解决商事纠纷当中就更加显得格外重要，而商事立法往往要以商事习惯为基础[42]。所以，各地调查机构对于商事习惯调查的意义都有相当明确的认识，如山东省调查局在制定有关开展商事习惯调查的章程时就曾指出，公司律、破产律中有待改良和增进的地方很多，“但欲编订商法，亦非咄嗟所能立办。查各国商法多采用商事习惯法，以商事委曲繁变，非专其业者不能深知。今欲编订商法，自非调查河堤习惯不足以为立法之根据，此馆章调查商事习惯之所由来也”。[43]而且，商事习惯调查也确实对淸末的商事立法产生了一定的影响，“宣统二年，农工商部提出《大淸商律》草案于资政院。此项草案系采取各商会所编成之商法调查案，复加修订而成，内容较为完备。惟未及议决，即归废弃。” [44]而后，民国三年开始编纂商事法规，“当时农商都本前淸资政院未议决之《商事草案》，并参以全国商务总会所起草，上于政府之《商法调查案》，略加修改，呈请大总统公布施行。”[45]
（二）适应司法之需要，补充制定法之不足
淸末、民初，中国民商法规尚未完备，而地方各省区受理的诉讼案件中以民事案件最多，审判法官在审理民事纠纷时多以地方民间习惯为依据，如果对于本地习惯不能熟悉了解的话，那么，在办案过程中必然障碍重重。而且各地习惯也往往差别很大，除非详细研究，也很难准确把握。正是由于司法上的考虑，才导致1917年奉天省高等审判厅首创民商事习惯调查，该高审厅厅长沈家彝在那篇倡仪咨文中指出：“奉天省司法衙门受理诉讼案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件，于法规无依据者多以地方习惯未准据，职司审判者苟于本地各种之习惯不足以期明确，厅长有鉴于此，爰立奉省民商事习惯调查会……”。[46]此后，在编纂《中国民事习惯大全》的时候，编纂者也一再阐明其司法意义，认为该书“兼备司法官行政官律师参考之用”。[47]同样，1929年至1930年底颁布的民法典第1条明文规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。由此可见，在民事法律的适用上，习惯的效力是高于一般判例和法理的。
民事习惯是我国固有的民事规范，以此作为制定法的补充形式，既可以保护法律秩序的连续性，又可以避免产生移植西方近代民法所带来的副作用。所以，在民国时期，国家制定法不足以规范民事关系的情况下，大理院通过一系列的判决，把民间惯行的民事习惯输入司法领域。现以大理院的终审判决为例来说明民事习惯在民国时期司法中的作用。例一：“盗卖祀产为法所禁，然查我国惯例，此等祀产遇有重要情形（例如子孙生计艰难或因管理而生重大纠葛），得各房全体同意时，仍得分析典卖或为其他之处分行为。此种惯例并无害于公益，亦不背于强行法规。”[48] “祀产”为家族共有财产，一家一户无权擅自处分，更不得盗卖。但是对于共有人共同协商处理祀产，现行法律中没有相关规定，而民事习惯中却有“得各房全体同意时，仍得分析典卖或为其他之处分行为”的惯例，此项惯例正好弥补了制定法的空白，且近代民法“处分共有财产须共有人协商一致”的原则。该惯例因此被大理院引用为司法裁判的依据。例二：“土地买卖，固以订立契约为原则，但江省买卖荒地，既有不立卖契之习惯，则不立契亦能生物权转移之效力。” [49]当时民律草案“典卖田宅”条明文规定：典卖田宅必须有契约，并经官府税契，方为有效。但是审判官员竟然置旧有法律于不顾，承认“不立契即可买卖荒地”的民事习惯有效。由此可见，在特别地区、针对特别情况，民事习惯甚至可以以特别法的形式排斥制定法的适用，有高于制定法的效力。
（三）国法对习惯的适从
尽管习惯与国家法律之间存在着冲突，但由于它“很久以来便持续不间断地存在，从而获得了法律效力”。[50]
在司法实践过程中，要想使案件获得顺利的、理想的解决，地方州县官吏不仅要认真“研习律例”，而且，更为重要的是，还必须深通风俗人情，谙悉一方风俗习惯，随时巧妙地协调国家制定法与习惯之间的矛盾，相反，若一味教条地、僵硬地适用法律，其结果将是，不仅案件难以解决，而且还会导致积怨丛生，最终使为官者自己官名受损，晋升受阻。所以，地方官吏和刑名幕友在司法实践中，作为判案依据的不仅仅是以律令为代表的国法，而且还有风俗习惯，他们甚至常常通过自己的审判艺术，使国法适从习惯。
以广东省在清末民、商事习惯调查过程中所形成的《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》（刑事诉讼习惯部分）为例，我们可以发现其中以律令为代表的国法与当地诉讼习惯之间存在着一种“交错”的相互关系。[51]该报告以命盗案件为调查的开始，调查包括命案的投告、勘验以及有无私和、图诈等情形。在勘验过程中时常发生朝廷所警示的种种陋习，而瞿同祖认为朝廷所列举的诸种陋习许多清代州县的惯常做法。[52]人命关天，命盗重案，决非如“户婚、田土细事”等细故案件，但是“从调查的情况来看，私自和息命案在广东各州县相当普遍”，[53]而且，三十八和州县都不同程度地承认有“自尽图诈”或“移尸陷入”的恶习。[54] 总之，《大清律例》这样的清代基本法律虽然是地方对案件处理的依据，但即使在处理命盗等“重情”案件的过程中，也并非都被严格执行。在上述各个诉讼环节上，广东省州县地方官对案件处理的依据，事实上大量来自于成文法体系之外。在对案件的处理上，广东省的诉讼习惯事实上与国法一样构成共同的依据。甚至，当习惯与国法发生冲突的时候，地方司法官吏对此安之若素，在刑名幕友的操纵下，习惯起到了超越国法的作用。正如潮州府朝阳县令所说：“法律一定者也，而习惯无定者也。习惯之例，原因复杂，非一朝一夕之故。是以，国家法律之力，恒不及社会习惯之力，所谓积重难返也。”[55]
清代著名幕友汪辉祖在总结自己多年的司法实践经验时，曾不无得意地说“为幕之学，尚读律。其应用之妙，尤善体人情之所在。盖各处风俗往往不同。必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律令，则上下相协，官声得著，慕望自隆。若一味我行我法，或怨集且谤生矣。”[56]可见，汪辉祖是深谙国家法律的“应用之妙”了。只有“虚心体问”人情风俗，并“随时调剂，然后傅以律令”，才能做到“上下相协”，使自己在断案中游刃有余，在官场上平步青云。
五、启迪：民法典起草中我们该如何对待民事习惯？
纵观历史，我国自清末以来一直特别强调法律的强制性变迁，强调“制度决定论”，虽然清末、民初政府曾开展过全国范围内大规模的民商事习惯调查运动，给予民事习惯以一定的重视。但是，从法律上看，无论是《大清民律草案》还是《中华民国民法典》都未能给予民事习惯以应有的地位。
回顾新中国成立以来我们的民事立法工作，在对待民事习惯问题上，基本是采取漠视的态度。1954年和1962年我国曾经进行过两次民法典草案的起草工作，1986年又颁布了民法通则，但这两次民法典草案和1986年的民法通则都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。相反，与其他大陆法系国家不同的是，民法通则第6条将“国家政策”确定为民法的渊源之一，即“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。2002年全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》尽管摒弃了把“国家政策”作为民法渊源的做法，但是，该草案仍然没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一，而且，吸收和体现的民事习惯的内容很少。[57]
然而，我们不能忽视：法治的运行需要种种的支撑要件，如果对民事习惯采取漠视的态度，肯定只会使一些法律规范远离人们的实际生活，费孝通在《乡土中国》一书中所描述的国家法律推行的窘境在今天的中国仍然大量存在。目前我国的民法典起草工作正在紧锣密鼓的准备之中，为了避免一些脱离中国国情的情况发生，有几点意见值得大家重视：
（一）在民法典中确认民事习惯的渊源地位
在民法典的起草过程中，重视民事习惯是非常必要的。我们应该吸取建国以来的教训，实现从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。“民事法律没有规定的，应遵守国家政策”的原则虽然反映了我国特定历史时期政治、经济体制的要求，却不符合我国目前已经建立和逐渐完善的社会主义市场经济体制的要求。国家政策理应成为制定民法不可缺少的根据和指南，但不宜直接成为我国民法的渊源之一。因为，国家政策很可能会随着政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性条件；国家政策的公开性和透明度不如法律，难以为民事主体所广泛掌握，而为其民事活动提供普遍的指导；国家政策的内容比较宏观和抽象，难以为民事主体提供普遍的行为模式。[58]相反，如前所述，民事习惯所具有的民事性、民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点，足以表明民法典与民事习惯之间的密切关系，由此决定了民事习惯理应成为民事判决的依据，民事立法上理应承认民事习惯的渊源地位。
我们建议在民法典的制定中，可以采取一些特殊方式来确认民事习惯的效力。
例如，我们是否可以在总则中对民事习惯的效力作一般性规定，也就是规定“在法律无明文规定的情况下，法官可援引民事习惯”；在分则中，立法者认为可能有与法律规范不同的习惯并能适用时，可规定民事习惯优于法律适用；保留现有的以司法解释认可民事习惯的做法。与立法确认相比，这是更为重要的途径。因为司法解释更具有实践性，可以通过一些技术性措施协调法制统一性与民事习惯的地方性。[59]
当然，我们应该正确处理适用民法典规定与适用民事习惯之间的关系。凡是民法典已有明确规定的，必须直接适用民法典的规定而不能适用民事习惯。只有在民法典没有规定或规定不清的情况之下，才能考虑参照民事习惯来处理民事纠纷。并且，如果当事人之间事先有约定，民事习惯应该有优先于任意性规范适用的效力，只要这种约定没有违反社会公共利益和善良风俗及法律的强制性规定。由于我国民事习惯存在着先进性和落后性之分，对于民事习惯的适用，我们应该给予必要的限制，不得违反公序良俗、国家利益和社会公共利益。[60]
（二）对民事习惯取其精华、去其糟粕
民事习惯，或民商事习惯调查所获得的各种资料，其本身仅仅只是国家民事立法的一种必不可少的原材料，决不能直接转化为国家民事立法、司法的规则和法律条文。“从民间的民商事习惯到国家的民商法律，其间必须经过诸多的‘加工’，既包括价值判断，更包括技术提炼，而这种‘加工’没有学者们对材料的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能的。”[61]因此，在民法典的制定过程中，我们应该对民事习惯进行科学的鉴别，剔除其落后的、消极的糟粕，吸取其有价值的、有生命力的精华。
例如，在我国几千年的传统社会中，民间私人契约相当发达，据专家的保守估计，仅明清契约文书一项，其总数就多达1000万件以上。[62]清代在民间所流行的“租不拦当，当不拦卖”习惯就非常准确地说明了租赁、典当、买卖三种法律行为之间的效力高下关系。我明清时期的典权制度和“中人”制度都相当发达，这些制度和原则是我国私法文化的宝贵遗产，对于现代民法中相关制度的建立和完善，都具有借鉴意义。
所以，我们特别地希望民法学专家能好好地研究一下中国传统的民事习惯，他们具有深厚的民法学理论功底，与法律史学者相比，更能分辨出传统民事习惯的精华与糟粕，更能为目前的民事立法提出有益的建议。
（三）建议重新开展全国范围的民事习惯调查
首先，传统的习惯在现代社会不断变化，而且现代社会不断形成新的习惯，我们在立法和司法方面都不能搬用几十年前的民事习惯，重新进行民事习惯调查很有必要。
无疑，清末、民国时期的民事习惯调查给我们留下了十分宝贵的基础资料，但是，从20世纪后半期以来，在中国无论是经济结构还是社会生活都发生了许多重大的变化，原有的以解决财产纠纷为主的民间民事习惯也有不少新的变化，民族特点随着时代的变迁，也有了一些新的内容和形式。习惯虽然具有坚韧的生命力，但也会受到制定法的影响。“现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的‘原生状态’，它已必定是在通国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己。”[63]我们不能简单地认为，在同制定法的短兵相接之后，习惯将逐渐消失，国家制定法最终将完全取代习惯。“只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作地一个永远无法挣脱地背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[64]所以，开展新的民商事习惯调查非常必要，它不仅将为我们的民事立法提供大量重要的立法原料，而且将为法学家和立法者在分析设计制定法的运作和效果时提供一个基本背景。
其次，无论在财力、能力和精力上，我们都有条件进行新时期的民商事习惯调查。
清末、民国时期，在那种兵荒马乱、内忧外患、经济凋敝、财政拮据的情况，政府况且组织开展了全国范围的民商事习惯调查，与之相比，我们现在组织民事习惯调查的环境和条件要好得多，完全是不可同日而语。我们不缺乏这方面必要的人力和财力。中国加入WTO以后，市场经济对民事立法的需要十分迫切，我们应尽快组织全国范围的民事与商事习惯调查，以便为制定一部好的民法典打下基础，也为今后的民事司法的顺利开展创造好的条件。
综上所述，基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意考虑传统文化中的习惯作用，确立社会习惯对民法的补充渊源地位。我国在制定民法典的过程中，只有重视民事习惯这种重要的本土立法资源，“深入发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中实际影响人们的行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其落后，才能建设成符合中国实际，具有中国特色的法制。”[65] 注释:
[1] 李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第154页。
[2] 粱彗星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第28页。
[3] [美] ]埃尔曼（Henry W.Ehrmann）：《比较法律文化》，贺卫方译，三联书店1990年3月版，第43页。
[4] 《马克思恩格斯选集》第2卷，第538页。
[5] 参见田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年6月版，
[6] 参见吕美颐：《近代中国民事习惯在稳定家庭方面的社会功能》，《郑州大学学报》1997年第1期。
[7] [德]黑格尔：《历史哲学》（中译本），三联书店1956年版，第104页。
[8] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学1996年版，第55页。
[9] 以上参见李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第134页—136页。
[10] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第275页。
[11] 戴炎辉：《中国法制史》自序，三民书局印行。
[12] [法]勒内·达维德：《当代世界主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第489页。
[13] 苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期，第33页。
[14] 田涛：《本土民法的素材》，载《第二法门》，法律出版社2004年4月版，第75页。
[15] 田涛：《本土民法的素材》，载《第二法门》，法律出版社2004年4月版，第76页。
[16] 参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年11月版。
[17] 梁彗星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第28页。
[18] 参见杨立新：《民事习惯理应成为判决的依据》，载正义网2001年12月19日。
[19] 谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，《法学》1998年第3期。
[20] 谢振民：《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第699页。
[21] 胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言第2页。
[22] 淸末的商事习惯调查多由各地各种商会组织来负责承办。
[23] 北洋政府《司法公报》第242期，第1页。
[24] 据《湖北调查局法制科第一次调查科目》所记载的调查目录和报告书样式得知。
[25] 中国社会科学院法学所图书馆馆藏《山东调查局商事习惯报告书目录》。
[26] 参见胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言。
[27] 引自北洋政府《司法公报》第232期之《各省区民商事习惯调查报告文件清册叙》（汤铁樵撰）。
[28] 杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆（上海）1936年版，第379页。
[29] 谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年1月版，第753页。
[30] 谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年1月版，第756—157页。
[31] 参见胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言第7页。
[32] 胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言。
[33] 林咏荣：《中国法制史》，台北：大中国图书公司1976年版，第九章。
[34] 转引自纪坡民：《历史与民事习惯》，载人民网，《观点》第51页。
[35] 谢振民：《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第899页。
[36] 《大清民律草案》奏折，修订法律馆刷印。
[37] 《中华民国民法》第一条，民国十八年颁行。
[38] 刘清景主编：《新编民事法规判例解释决议全集》，大伟书局（台北）1988年版。
[39] 刘清景主编：《新编民事法规判例解释决议全集》，大伟书局（台北）1988年版。
[40] 谢振民：《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第903—904页。
[41] 参见张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年5月版，第218页。
[42] 张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，中国政法大学出版社2003年11月版，第7页。
[43] 中国社会科学院法学所图书馆馆藏《山东调查局商事习惯报告书目录》之序言。
[44] 杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆（上海）1936年版，第74页。
[45] 杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆（上海）1936年版，第329页。
[46] 北洋政府《司法公报》第242期，第2页。
[47] 《中国民事习惯大全》之“凡例”。
[48] 《大理院四年上字七七一号判决》“理由”部分。
[49] 《大理院四年上字二二四二号判决》“理由”部分。
[50] [英]爱德华·汤普森（Edward Palmer Thompson）：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第97页。
[51] 参见赵娓妮：《国法与习惯的“交错”：晚清广东省州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期。
[52] 转引自瞿同祖：《清代地方司法》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。
[53] 赵娓妮：《国法与习惯的“交错”：晚清广东省州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期，第506页。
[54] 赵娓妮：《国法与习惯的“交错”：晚清广东省州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期，第508页。
[55] 《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》“第三款”潮州府朝阳县报告，转引自赵娓妮：《国法与习惯的“交错”：晚清广东省州县地方对命案的处理》，《中外法学》2004年第4期。
[56] 参见汪辉祖《佐治药言》书中“须体俗情”一节，转引自滋贺秀三、寺田浩明等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版，第64页。
[57] 据统计，2002年《中华人民共和国民法》（征求意见稿）只在总则第63条，物权法第79、85、112条，合同法第22、26、60、61、92、125、136、293条中规定或者吸收了习惯。有学者认为，作为财产归属法，物权法的地域性很强，应更多地体现本土资源，大量吸收民事习惯。参见渠涛：《中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权立法为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第44—82页。
[58] 参见李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第148页。
[59] 谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，《法学》1998年第3期。
[60] 参见李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第151页。
[61] 胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年1月版，序言第15页。
[62] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第31页。
[63] 苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期，第133页。
[64] 苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期，第134页。
[65] 陈柳裕：《论法的本土性》，载《政治与法律》2000年第2期。
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