法官如何对待民间规范？ ——“顶盆过继案”的法理解读

2007-12-11 11:52:57 作者：姜福东 来源：《甘肃政法学院学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

    2005年9月，青岛市李沧区人民法院受理了一起因拆迁引发的财产权属纠纷案。①该区石家村按照政府规划整体搬迁，房价随之倍增，光拆迁补偿款就可领到数十万元。村民石忠雪拿着已故四叔石君昌的房产证，以房主的名义前往村委会领取拆迁补偿款。可是石的三叔石坊昌却拿出了当年弟弟石君昌赠与其房产的公证书找到村委会，宣称侄子那套房子是自己的。侄子手里拿着石君昌的房产证，叔叔手里拿着石君昌赠与房子的公证书，房屋权属存在争议，拆迁无法进行，补偿款无法发放。石坊昌遂以非法侵占为由，将石忠雪告上法庭，请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同有效，判令被告立即腾出房屋。

    2005年12月，区法院做出了一审判决：驳回原告石坊昌的诉讼请求。法院经审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石坊昌与石君昌，原告以确认该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为石君昌。因此，原告以此起诉石忠雪于法无据，本院遂不予支持。被告石忠雪是因农村习俗，为死者石君昌戴孝发丧而得以入住其遗留的房屋，至今已达八年之久；原告在死者去世之前已持有这份公证书，但从未向被告主张过该项权利，说明他是知道顶盆发丧的事实的。①因此被告并未非法侵占上述房屋。顶盆发丧虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应强制地去干涉它。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求法院不予支持。一审判决之后，原告石坊昌不服，提出上诉。2006年3月，青岛市中级人民法院对本案做出终审判决：维持原判。

    本案判决的依据主要有三个：一是石坊昌起诉的对象错误，法院因此避开了被迫从法律上认定赠与合同内容的真实性及其效力问题。二是石坊昌已经超过了“民事权利应该在两年之内主张”的诉讼时效期限。三是法院充分考虑了“顶盆发丧”的民间习俗，对这种并不违反法律的传统风俗给予了一定的尊重。关键就在于这第三个依据。它不是官方法律，而是民间规范；但它却在相当程度上决定了该套房产归属被告石忠雪而不是他人。于是，我们便面临着这样一个无法回避的问题：在司法裁判过程中，法官应该如何对待民间规范？

    二、一个法文化视角的解读

    首先，让我们从法文化的视角来审视一下本案中“顶盆发丧”或曰“顶盆过继”的民间规范。众所周知，中国现代国家法律基本上是从西方移植过来的，它主宰着当下的社会制度与生活秩序。而民间规范更多的是中国人自己的东西，它既不是由当下有权制定法律的机关所制定，也不是由其所认可，但为一定范围的人们所普遍遵从，多以家族制度、神权观念、风俗习惯等多种渊源形式存在。[1]从法文化的角度来看，本案体现出国家法律与民间规范的一种搏弈。笔者甚至认为，它已涉及到了西方法律文化与中国传统“礼”（法）文化的互动关系。

    中国传统文化博大而绵长，礼是其源头与精髓。诚如潘富恩先生所言，“在礼学的影响下，中国传统文化在人生态度与人生价值、社会组织方式、法律制度、经济制度等方面都表现出其独有的特点，这些特点不仅贯穿了三千年来的中国历史，即使在今天仍然余韵绵绵，不可忽视。”[2]礼是中国传统文化的核心，也是传统法律的核心。如果不深入研究礼，就无法全面理解中国法律传统，也无法透彻剖析国家法与“活法”的互动关系，就如同不深入研究西方宗教，则无法深刻领会西方法律文化的精髓一样的道理。礼是什么？从历史上看，礼起源于祭祀，即殷商时期的原始宗教活动。之后，周公制礼使得宗教之礼开始向人文之礼转变。后来，儒家针对西周以降“礼崩乐坏”的乱世，力倡礼教、注重道德教化，遂被汉以后中央集权统治者所利用，发挥其政治法律作用。所以，历史地看，礼其实具有三种属性，即宗教属性、道德属性和法律属性。关于这一点，孟德斯鸠的论述可谓真知灼见。他认为人类的精神生活可归结为宗教的、道德的、法律的生活。在谈到中国古代礼的时候，孟德斯鸠以一个异域文化旁观者的眼光，敏锐地捕捉到了礼的属性：中国人“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起，所有这些东西都是道德……这四者的箴规，就是所谓‘礼教’。……而且在历史发展到应该分离的时候，它们却仍然混同于礼之中。”[3]真可谓旁观者清也。孟德斯鸠的三种属性之论述，用中国古人的词语表达就是：礼是“礼仪”、“礼制”和“礼义”的综合。换句话说，礼大体可以分为行为之礼、制度之礼和观念之礼三个维度。

    本案中出现的风俗习惯——顶盆发丧涉及到了“丧礼”这一中国传统文化“礼”的重要方面；而顶盆过继则与“宗祧继承”这一古代宗法制度的核心内容有关。丧礼侧重于“礼仪”、“礼义”，更多表现出一种道德属性、宗教属性，而兼部分法律属性。宗祧继承则侧重于“礼制”、“礼义”，更多体现出一种法律属性，兼有道德属性、宗教属性。

   （一）、顶盆发丧的风俗习惯涉及丧礼这一中国传统文化的重要领域。《礼记·昏义》曰：“夫礼始于冠，本于昏，重于丧祭，尊于朝聘，和于射乡。此礼之大体也。”诸礼之中，尤以丧葬之礼的道德色彩最浓。《汉书·礼乐志》里说，人性“有哀死思远之情，为制丧祭之礼……丧祭之礼废，则骨肉之恩薄，而背死忘先者众……”儒家思想倡导礼以丧为重。如《孟子·离娄下》中孟子曰：“养生者不足以当大事，惟送死可以当大事。”重视丧死甚于养生，这反映了古人对待生命的复杂心理。所谓厚葬以奉躯体，重祭以奉精神。在古人的人生观中，死后有人为之主丧、主祭似乎是非常重要的人生关怀：一方面说明后继有人，另一方面也能保证死后仍有所享。[4]作为古代宗法社会的礼仪规范，《礼记》对于体现在丧葬活动中亲属关系之远近亲疏、仪礼标志，有着明确界分。如丧服制度，“与其说仅仅是为了区分家族亲属关系的远近亲疏，不如说更是为了提示处于家族亲属关系中的生者所应尽的责任和义务。越是直系的、亲近的亲属关系，所应尽的责任和义务就越直接、越重大、越明确。”[5]这一点，笔者深有同感。前几日姥姥去世，笔者回青岛老家参加了葬礼，亲身体验到丧礼与丧服制的深刻内涵。子、孙、侄、甥等穿着不同的丧服，对外显示出远近亲疏的不同，对内标志着亲属间所承担的责任和义务之相异。

   （二）、如果说葬礼表现出来的主要是一种道德与宗教意味的话，那么宗祧继承制度便更为重要了，因为它更多涉及所谓“法律属性”的问题。本案中，顶盆过继的风俗习惯之背后乃是中国传统宗祧继承里面的立嗣制度。所谓立嗣，是指当事人在没有符合立嫡条件的亲生子孙时，择立继承人以延续香火。立嗣既包括被继承人生前择定继承人的行为，也包括立继———被继承人死后由其寡妻为其择立继承人，以及命继——夫妻都已死亡，由丈夫的近亲尊长为之择立继承人。[6]立嗣，尤其是命继实际上是防止户绝的一种补救办法，本案中顶盆过继就是属于命继行为。立嗣关系一经成立，嗣子就取得了被继承人的宗祧继承权及其家庭财产权，同时承担相应义务，与被继承人的亲生子孙无异。立嗣十分讲究次序——应继：“凡子孙无嗣者，以亲兄弟次子承继。若亲兄弟无可继者，于堂兄弟之子继之。由亲及疏，以次而继，不许变乱宗法。”①由于我国古代宗祧继承制度不象现代西方法律采用亲属编和继承编的二分法，而是将身份继承与家庭财产继承捆绑在一起，因此容易引发矛盾。往往有许多人因看中遗产而争当嗣子，全然不顾应当承担的宗祧继承的义务。有些贫寒的家庭，却无人愿意来做嗣子。还有族人为了财产，不惜与嗣子撕破脸皮，争讼不已。可谓宗祧继承是假，财产继承才是真也。

    本文中的“石坊昌诉石忠雪”一案，就是历史上曾经演出过的一出出闹剧之现代翻版。石君昌八年前去世时没有后人。按照家族规矩，应该由其惟一的亲哥哥石坊昌来主持料理后事。石坊昌可以让其两个儿子中的一个来给石君昌顶盆发丧，可是石坊昌却因弟弟的房子是所谓“凶宅”——一家四口先后全染重病死在里面——而对其后事不管不问。按照传统法律文化——礼的解释，他等于是自愿放弃了让其儿子通过命继方式继承石君昌宗祧和遗产的权利。没想到，当初只值几千元的房子八年以后能值这么多钱，光拆迁补偿款就可以领到30多万。正因为老房子身价倍增，才使得他将侄儿石忠雪告上法庭。石坊昌的做法，用古人的话说，叫做“利所在，小人必争”。先不顾“兄爱弟悌”之礼义，不担当起“近亲尊长为之择立继承人”的道德义务，而任由亲弟弟石君昌“户绝”。后因房价倍增而“眈眈其产”，蓄意“混争于定继经分之后，驾捏游词”，“虚词妄讼”。对于这种“垂涎绝产”者，古人早已有应对方案——“非杖何儆？”①也就是说，按照传统礼法，石坊昌是应该受到刑罚严惩的！而石忠雪之所以心安理得地住进四叔石君昌遗留下来的房子，还拿着四叔的房产证、土地证、宅基地的公证书，这全都是因为，那套老房子是他八年前按照当地农村风俗，通过命继行为，以继子的身份为四叔顶盆发丧而得到的。依照传统礼法，他的行为符合天理、国法、人情。事实上，当年石忠雪为四叔石君昌顶盆发丧在村里一时间被传为佳话。

    笔者也是青岛人，知道李沧区历史久远，早在五百年前李村市镇就已形成。另外，该地原属即墨——齐国时胶东重镇，田单大摆火牛阵的故事就发生在即墨古城。而我们知道，齐地是西周开国元勋姜子牙的封地，后又属孔孟之乡，自然而然受周礼与儒家礼教影响至深。所以，本案中顶盆发丧、顶盆过继的风俗还存在于21世纪的今天，存在于中国经济发达的胶东沿海地区也许并不奇怪。恰恰相反，它说明：一方面中国还处于社会转型时期；另一方面，中国传统文化“余韵绵绵，不可忽视。”在这个大的时代背景下，国家法——依主流观念，主要是制定法——自然不可能宰制一切。在立法之外，通过灵活的司法裁判，积极吸收民间规范——“活法”的有益成分，国家法才能不断地充实自己，努力地构建一个圆满的体系。笔者认为，如果从法文化的视角来看，可以说民间规范具有一定的法律属性。从本案的判决理由不难推出：国家法在自身尚不完善的情况下，在无力宰制一切的自身局限性面前，被迫向民间规范作出了一定让步与妥协。同时，国家法通过司法裁判的方法吸收了民间规范中的有益成分，及时地补充、完善着自己。本案中，法官的判案依据之三其实就是认可了民间规范的法律属性。正是在这个意义上，有学者把本案誉为“民间法第一案”。②

    三、一个法律方法论视角的解读

    如前所述，从法文化的视角来看，笔者赞同这一观点：民间规范具有一定的法律属性。但是，笔者要强调指出，这也仅仅局限于法文化的视角。如果以法律方法论的视角来观察，民间规范是否具有法律属性，则有赖于法官按照法治的原则和法律方法论的标准来决定。下面，笔者就结合本案，从法律方法论的角度探讨法官如何对待民间规范的问题。

    无论是不同流派的法学家也好，或者立法者也好，还是普通民众也罢，都可以从法文化乃至于法社会学、法哲学的广阔视野中去认识法律，进而反思法律、批评法律，甚至抵制法律、推翻法律；然而，法官却不能，当事人及其律师也不能。法学家完全可以认为：某种民间规范具有法律属性。但是，法官却不能。法官即便比法学家认识得还深刻，仍必须将自己的视野放窄，最多只能承认其具有一定意义上的准法律属性或者前法律属性。在当下案件中是不是具有法律属性，尚有待于法官根据国家制定法、因循一定的司法技术标准或曰法律方法的标准来予以认可或者不予承认。在法庭上，法官必须遵循规范法学所倡导的法治，必须遵循法治理念下的法律方法论，必须遵循制定法用尽原则和规则稳定性、体系融贯性、社会一致性等方法论标准。

    从现在主流观点上讲，我国属于大陆法系国家。在传统大陆法系国家，法官主要面对的是制定法，所以运用的手段主要是针对制定法的解释技术，现在已逐渐发展成为一套法律方法论体系。根据这种法律方法论体系，司法过程中要运用的第一个法律方法就是法律发现——法官面对个案发现法律。德国法学家卡尔·恩吉施指出，“现代法律者的思维首先对准的是制定法。……思考都是围绕着制定法的，它的范围，它的界限，它的漏洞和它的错误，尽管作为目标，法律发现总是出现在具体的案件中。”[7]这就是法治社会法官首先受制定法约束的原则。在法治社会里，法官的首要责任就是要在制定法里发现法律。在当事人及其律师的论辩中，在浩如烟海的制定法体系及其条文中，努力发现解决案件的相关法律依据，并且要遵循制定法用尽原则。也就是说，法官要最大限度地尊重制定法的正式法源地位。不能擅自逾越制定法作为正式法源的首要权威，而去寻求公共政策、道德原则、民间规范等非正式法源的次要权威的支持，更不可寻求政治官员权位等非法源因素的庇佑。正如陈金钊教授所指出的，法官解决社会纠纷，“首先应到正式的法源中去寻找、发现法律。只有在正式法源出现明显背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。”[8]作为法官，遵循制定法用尽原则是一种弘扬法治的姿态。只有当制定法面对个案出现“法律不足”、“法律冲突”、“法律漏洞”和“法律不宜”等问题的时候，法官才能不失时机地运用民间规范来加强论证、补足法律、解决纠纷。[9]结合本案，通过法律发现，可以了解到与本案争点密切相关的法律主要涉及：《民法通则》中诉讼时效的法律规定、《婚姻法》当中有关父母子女关系的法律规定、《继承法》当中有关法律规定和《公证暂行条例》的解释当中有关公证效力的法律规定，等等。由于我国法律尚不完善，有些地方还支离破碎，给法官进行法律发现制造了很多麻烦。但是再困难，法官也必须首先到制定法里面寻找判案依据。经过法律发现并对相关法条进行解释，法官对于立法意图以及本案事实的法律意义有了初步判断。法官第二步就要结合本案事实，针对到底谁对石君昌的房产拥有权利的根本问题，对双方提出的证据事实进行法律上的判定，以弄清判案标准。

   （一）、对原告行为的法律界定

    先来看原告石坊昌的证据。原告基本上有两条证据：一是所谓经过公证的赠与合同，二是其作为石君昌的唯一直系亲属。关于公证，众所周知，我国的公证法律原先很不成体系，第一部完整的公证法——《中华人民共和国公证法》自2006年3月1日起才开始施行。因而，适用于本案的依旧是《民事诉讼法》等有关法律规定以及《公证暂行条例》的相关解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“经法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。第二十条第三款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”。《公证暂行条例》的相关解释规定：“公证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，是法院认定事实的根据。……对于同一事项，其他证明与公证书不一致的，以公证书为准；非经公证程序，不得撤销、变更公证证明。……公证书的效力高于其他证书的效力，已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据。因此，公证书一旦出具，即具有上述证据所确认的效力。只有当‘有相反证据足以推翻公证证明’时，才能作为特例除外。”①本案中，原告石坊昌的代理律师提出，公证书从证据的效力和证据的能力上来看毫无问题，因为公证机关所出具的文书具有公信力，可信度非常高。的确如此，法官要遵循受制定法约束的原则，就必须至少从形式上承认这一点，除非被告石忠雪一方举出足够充分的相反证据推翻该公证证明。但从本案反证情况来看，由于石君昌已经去世了，所以赠与合同内容的真实性难以认定。虽然被告有足够的证人证言并形成了相当大的证明力，仍不足以证明原告石坊昌的公证书内容不真实。正因如此，一审法官才有意识避开了这一点，没有直接去认定原告赠与合同的效力；转而采信被告方关于诉讼时效的主张。被告方提出，即便石坊昌想通过公证书来证明房子是他的，八年的时间过去了，石坊昌早已超出了“民事权利应该在两年之内主张”的诉讼时效期限。这一招的确奏效。它有力地压制了原告公证书的证据效力和证据能力。所以，即便原告的赠与合同被认定为有效，由于诉讼时效的阻断，石坊昌也已经丧失了胜诉权。

    原告石坊昌进一步主张：自己是石君昌惟一的法定继承人。因为弟弟去世之后，自己是其惟一的直系亲属。按照我国《继承法》的规定，法定继承人范围包括：1.配偶、子女、父母，2.兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。石坊昌当年作为其亲弟弟石君昌惟一的直系亲属，自然成为该遗产的法定继承人，的确有权继承该套房产。然而，虽然当年原告的确享有继承权，但他并没有行使过该权利；甚至从他当年对弟弟的后事不管不问这一行为中，可以推出他并未履行其作为法定继承人对被继承人应尽的义务，在事实上他已经放弃了法定继承权。况且，迟至今日，原告这一权利也已受到诉讼时效期限的有力阻断。从中我们仍不难推出，人民法院对原告的诉讼请求不予保护的结论。

   （二）、对被告“顶盆过继”行为的司法界定

    那么，被告石忠雪是否就有权拥有该套房产？这需要依被告方提供的证据而定。被告石忠雪是因农村习俗，为石君昌顶盆发丧而得以入住其遗留下的房屋，至今已有八年。这一事实能否在现行法上找到法律依据，以认定其有权继承呢? 实际上必须指出的是，石忠雪八年前那次顶盆过继的行为不但不是现行法所提倡的，反而是新中国法律曾经几乎否定了的。①早在1984年8月，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第38条就规定：“‘过继’子女与‘过继’父母形成扶养关系的，即为养子女，互有继承权；如系封建性的‘过继’、‘立嗣’，没有形成扶养关系的，不能享有继承权。”[10]而且，根据现行《婚姻法》第十条之规定，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。石忠雪顶盆过继之前，并没有与石君昌形成扶养关系，他们之间不是继父与继子的关系。因此，根据我国现行《继承法》的相关规定，石忠雪不是法定继承人，国家不承认其对于石君昌的继承权。另外，他也不属于法律设定的受遗赠人、受抚养人、遗嘱受让人等类型。当然，他顶盆过继亦非仅仅属于延续香火、宣扬封建迷信的行为，恰恰是介乎三者之间的一种情形。石忠雪顶盆过继的行为似乎给国家法出了一道难题。法官如何来界定他的行为？这是本案的关键所在。

    笔者认为，宗祧继承作为一种落后的、迷信的封建宗法制度，已为自民国以来的国家正式法律所抛弃。我国现行民事法律采用现代西方亲属和继承分离的方法，将封建社会二元主义的宗祧继承制度一元化，目的之一便是使遗产继承不再寄托于宗祧继承之上，使争继者无法再以宗法伦理外衣来掩饰其争夺财产的野心，从而遏止争继夺产的歪风。然而，同样必须指出的是，在国家法的层面上，宗祧继承虽已被废除；但在民间习惯法的层面，立嗣等行为却继续存在于我国乡土社会的土壤里，短时间内并不会消失。而且在这些行为当中，也未必一概都是落后的、迷信的封建遗毒，其中不乏彰显中华民族优良传统的好行为、好习惯——善良风俗。本案中石忠雪为其四叔石君昌“顶盆发丧”的行为，就是这种善良风俗的表现。它不是那种国家立法所断然否弃的“封建性”立嗣行为，而恰恰是一种通过命继这种古老的形式而展现中华民族重伦理、尊孝道之优秀传统的善行。事实上，当年石忠雪为石君昌顶盆发丧的行为在村里就被传为佳话。因此，本质上，它不是宣扬封建迷信的行为，而应归属于社会公序良俗的范畴。

    但是，针对类似石忠雪这种并非旨在宣扬封建迷信的“顶盆过继”行为，国家制定法却并未作出一条明文规定以规制之，可以说出现了某种意义上的“法律漏洞”。此时，法官应该运用国家法所规定的公序良俗或曰社会公德等法律原则来行使司法自由裁量权。②我国民事法律规定了民事活动应当尊重社会公德的法律原则。它的实质是给法官以“空白委任状”。因立法者考虑到，法律无法包容诸多难以预料的情况，遂不得不以一种“模糊规定”的方式，授予法官以司法自由裁量权，使之能够应付各种各样的新情况、新问题。或许有人会质疑：运用公序良俗或社会公德来断案，岂非有道德裁判、情理断案之嫌？笔者认为，非也。公序良俗或社会公德原则本质上乃是一种以伦理道德为内容的特殊的法律规范。它将道德规范和法律规范合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法官享有较大的公平裁量权，在法律规则不足的情况下运用该原则来直接调整当事人之间的权利义务关系。[11]法官可以在公序良俗这一法律原则的框架内，通过司法承认的方式，审慎地决定是否将体现大众行为习惯的某一民间规范纳入到国家法的范畴之中。他可以确认某一民间规范的合理性所在，他可以根据其所具有的“准法律属性”或“前法律属性”，来决定是否赋予其法律的效力。他可以凭借“空白委任状”进行卡尔·拉伦茨所谓的“法律续造”，或者说在具体个案中为当事人“立法”——确立当事人之间的权利义务关系。

    本案中，石忠雪通过“顶盆过继”的形式，为四叔石君昌举办了丧事，而且支付了必要的丧葬费用，理应从对方那里得到相应的补偿。鉴于石君昌死后遗留下的唯一财产就是本案中那套所谓的“凶宅”，按照当年的价值等因素估算，这套房产价值并不大，故将其折抵为石忠雪丧葬石君昌所花掉的必要的费用并无不可。既然当年石坊昌已放弃了其对于石君昌的法定继承权，那么由尽了料理石君昌后事义务的石忠雪来获得该套房屋，实为公允之举。亦即石忠雪有权获得该房屋，并有权取得相应的收益。至此我们已经比较清楚地厘清了当事人之间的权利义务关系。

    然而法官的任务并非仅此而已。在进行个案的“法律续造”这个过程中，法官必须对他进行原则裁判所必须满足的方法论标准展开充分的法律论证。法官必须充分论证其所做的个案裁判是否遵循了规则稳定性、体系融贯性、社会一致性等方法论标准。所谓规则稳定性标准，是指用来补强的民间规范不能破坏现有法律规则的强制性、稳定性。所谓体系融贯性标准，是指用来补强的民间规范不能抵触法律体系之连贯性、合理性。所谓社会一致性标准，是指用来补强的民间规范不能违背社会通行的主流价值观和法律职业共同体的基本共识。只有同时达到了这些方法论标准，才可以说，用来补强的民间规范是可接受的。就本案来看，法官在国家制定法规则不足的前提下，在公序良俗这一法律原则的框架内，以司法承认的方式认可了“顶盆发丧”或“顶盆过继”这一民间规范的法律属性，并赋予其在个案中的法律效力。这一用来补强的民间规范既没有破坏制定法实在规则的稳定性，也没有对抗实在规则的强制性。正如本案法官所言，“顶盆发丧”虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定。其次，“顶盆发丧”这一用来补强的民间规范并没有冲击到法律体系自身的融贯性，而且还增强了作为法律体系枢纽的基本原则的合理性。最后，“顶盆发丧”这一用来补强的民间规范本身具有一定的合理性，它作为中华“礼”文化的一种表现形式，在中国乡土社会的某些地区已经存在了数千年，而且在该地区普通大众中得到了较为持续而广泛的实施。就本案而言，它并没有抵制我们这个社会主流的伦理观和道德观，也没有违背法律职业共同体的司法惯例与职业共识。所以，国家法律没有必要强制地去干涉它；相反，在国家法律未明确以实在规则予以立法性认可的情况下，籍由法官于个案中，运用司法性认可的方式，将其纳入国家法的规制范畴，以之定分止争，则不失为上上之策。

    四、结语

    卡尔·恩吉施指出，“制定法与法的问题日益成为法律方法论的关键问题。”[12]任何人包括法官，都可以站在法文化的视角来解读法律规范、解读民间规范。但从维护法治的角度，作为法官，他必须遵循制定法用尽原则，即能在制定法内解决问题为最佳；制定法内实在解决不了，才能到法的广阔空间里寻找事物的规定性。而且此时法官必须遵循规则稳定性、体系融贯性、社会一致性等方法论标准，以此来确定是否需要、是否值得通过司法裁判的方式将某一民间规范纳入到国家法之中。这就是法官，而不是任何其他人,对待民间规范的基本态度。