评《方法论的反思与重构——读拉伦茨〈法学方法论〉》*

2007-12-13 14:14:14 作者：雁过留声 来源：http://jackie850517.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

按照我们的读书计划，《法学方法论》的第一次读书会涉及的是本书的第四至七章，之所以这样拆分，主要是考虑到一周的时间阅读全书时间比较紧张，而这种人为的划分在减少阅读量的同时也增加了理解和写作的困难，这可以说是一种两难的选择。我曾经建议大家先读第七章“法学中概念及体系的形成”，这是大四时民商院组织的《法学方法论》读书会上刘智慧老师的建议，也是我个人阅读的感受。“内部体系”的观点构成了拉伦茨法学方法论思想的核心，而对体系思维的不同立场影响到了法律适用的不同方法。传统的概念法学只关注通过抽象的概念搭建起来的外部体系，运用的是概念的逻辑涵摄的法律适用方法。拉伦茨在关注外部体系的同时还强调通过法律原则形成的内部体系，由此将价值评判引入到了法律适用中，建立起价值导向的法律思维方法。本书的第四至第六章“案件事实的形成及法律判断”、“法律的解释”、“法官从事法的续造之方法”则立足于具体的法律适用方法，因此这样的人为划分也存在一定的合理性。

报告人的这篇读书报告在内容上超越了我们计划中安排的章节，从中我们可以看到报告人的努力，因为只有通过对全文的阅读才能很好地把握一本书。但《法学方法论》对现在的我们来说毕竟是一本非常难读的书，原因在于很多相关的背景知识不具备，因此在理解的时候难免会出现偏差。但我依然肯定报告人的这种尝试，套用拉伦茨的一句话：一项理想不能完全实现，这还不足以反对尽可能地接近此理想的努力。[1]

一、形式上的两点意见

关于这篇读书报告，首先我想说两个形式方面的问题。

第一是关于注释，这个报告人有自己的解释，但我要说的是：注释的功能，简单说来可以概括为两点——尊重前人，给后来者提供线索。就我们的讨论而言，我更强调后者，虽然是书上的内容，但如果不标明，就很难让读者迅速地查到具体是书中哪一部分的内容，以检验报告人的理解是否准确，也使读者无法分清哪些是作者的观点，哪些是报告人自己的观点。另外，一般我们要读懂一本书，必须参考其他相关的书籍才能获得更好的理解，而文献的搜集和使用能反映出一个人的眼界和自学能力。

第二个是关于题目，报告的题目是“方法论的反思和重构”，当我一看到这个题目的时候，我自然会思考：既然是“反思”，那么首先需要回答的是在拉伦茨的《法学方法论》以前的法学方法是怎样的？它存在什么问题？你的反思是从哪几个方面展开的？之后才进行重构。而我们看到报告的三个大标题分别是“规范和事实的二元对立问题”，“规范与事实的二分之与司法三段论”，“方法论上的修正”，似乎和题目没有太大的关联，也就是说这个题目无法统摄文章的标题和内容，同时文章的三个大标题亦显得比较松散，三者之间似乎并没有很强的逻辑关联。刚才报告人也说过了这个题目是在报告写完之后“扣”上去的，从读书会的情况看，这也再次反映了题目对于我们来说是个老大难的问题，不管怎么样，我认为在我们初学写作的时候，还是要避免使用这类比较宏大的，高度抽象的题目。

二、切入点的选择

下面我谈一下报告的切入点选择问题。

从这篇报告中，我们可以看到报告人试图从“规范与事实的二元对立”为切入点来解读拉伦茨的法学方法论，且不说这样的解读是否正确，“规范与事实的二元对立”首先是一个哲学上的命题，对这个命题最早可以追溯到休谟关于事实和价值二分的哲学立场，之后又有新康德主义知识论[2]的发展，再到哈贝马斯的研究，而这些相关领域的知识我们现在并不具备，因此报告的第一部分“规范和事实的二元对立问题”也就仅仅变成了对原文内容的摘录，第二部分“规范与事实的二分之与司法三段论”也仅仅是对司法三段论的介绍。这也说明了当我们想到运用法学之外的知识时必须非常的谨慎，除非对相关领域非常了解，否则不要轻易使用概念和术语，以免给人生搬硬套之感。在事实和规范的问题上，拉伦茨的用词是“当为”和“实存”，报告人可以从这两个概念入手进行研究。

将规范与事实的引入，也造成了报告中一些表述的问题。比如“立基于事实与规范的二元区分，拉伦茨吸收了‘类型’的思考方式”，这种说法是否准确，我认为是值得商榷的。另外“立基于规范与事实的二分，三段论法这种逻辑论证方式被引入到法的适用中来”这个表述则是有问题的。司法三段论的理论基础：一是基于防止法官的恣意裁判，得到客观的裁判结论的目的，使每个人的行为都能得到相同的评价，为人们的行为提供一种合理的可期待的预期，这也是三权分立和实现争议的要求；二是科学主义思维的体现，将逻辑三段论运用到司法裁判中以期望得到唯一正确的判决结果。事实与规范的二份要求事实和规范之间不能相互推导，如果我们将法律事实理解为经验性的客观生活事实的话，这恰恰违背了事实和规范的二分。因此作为司法三段论中的小前提——法律事实，必须是规范性的，而不是经验性的客观事实。客观事实和法律事实的区别是：客观事实是可以反复出现的，而法律事实是独一无二的；客观事实回答陈述是否为真的问题，而法律事实回答的是这个事实能否得到证明的问题。

从拉伦茨书中“案件事实的形成及法律判断”一章的论述，我们知道法律事实的形成并不是一种单纯的“陈述”，而是夹杂着裁判者的判断的，并且这种判断是基于法律规范对生活事实“重整”，是一种“选择、解释和联结的结果”。[3]法律事实的认定亦是一个程序法上的问题，当经过判断的事实不符合任何法律规范则诉讼终结，符合一个法律规范则裁判开始，符合几个裁判规范则发生竞合。由此我们可以看到事实和规范在法律事实领域是不可分的，这也使我们能更好地去体会恩吉施所说的“在大前提和生活事实之间的往返流转”这句名言。

三、关于“方法论上的修正”

这篇读书报告的第三部分“方法论上的修正”基本上是对本书第四章至第六章的内容摘要。拉伦茨在第四章至第六章介绍了具体的法律适用方法，包括法律事实的认定、法律解释和法律续造。拉伦茨在《法学方法论》中开篇就指明，他所讲的法学是狭义的法学，即以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。[4]因此拉伦茨的法学方法论是关于法律适用的方法论，即狭义的方法论。[5]

法学方法论的产生是对概念法学的修正，从这一点上说报告人的判断是正确的。概念法学的特点是逻辑上的体系一贯、理论上的建构主义（概念金字塔）以及从一般到个别的演绎方法。概念法学在理论上的最大贡献在于它使规范成为可能，为制定法的出现奠定基础。因为不仅规范是通过概念构建起来的，在经验领域，我们对事物的理解同样需要借助概念。但概念法学的缺陷在于概念体系的完美无缺是一种假象，由一般到个别的方法导致概念与实际生活脱节，这种缺陷主要反映到了实践运用中，导致了机械主义的判决（自动售货机式的判决）。在概念法学下，法律适用的结果取决于大前提的妥当性和小前提的该当性，但概念法学本身不能提供检验两者正确的方法，而是假定这两个命题都已经成立。[6]

拉伦茨的法学方法，立基于法秩序的确定性，重视规范的作用，但不能对其作僵化的解释。在这一点上既有别于英美法上的法律现实主义，将法官的裁判当作一种任意的活动，不受规范的约束，法律只是使判决正当化的理由，判决比法律更有意义。[7]也不同于德国本土发展出来的自由法运动和论题学法学。前者认为法律正是通过法官的判决才得以贯彻，法官具有无上的自由。[8]后者认为法学的目的在于研究某时某地什么是公正的，这个目标只能通过“论据”到达，而“论据”是指一切适合推动对现实的调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对具体问题的正反论证的实质观点或者修辞学论辩。[9]

拉伦茨一方面看到了外部的抽象概念体系的作用，在这一点上他接受了概念法学的思想，但另一方面他又强调法律原则对于形成内部体系的作用，由此将价值评判引入到法律适用中。在拉伦茨的法学方法中：裁判的过程是夹杂着裁判者的价值判断的，但不能放弃法律规范的约束（通过法律解释）；法律规范是判决合法性的基础，大前提可以有缺陷（通过法律续造填补漏洞）但不能将其排除。而报告人在读书报告中恰恰忽略了对这个最重要的问题的阐述，因此第三部分的阐述也就变得很机械，没有抓住拉伦茨理论的核心。

在法律解释中，拉伦茨在文义解释、历史解释、体系解释之外，还特别强调了“客观目的论”的解释标准，包括两类：一是涉及被规整的事物领域的结构，法律应该以追求适合事理的规整为目标；二是一些法伦理的原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联。[10]解释时取向于超越个别规整的法伦理性的原则有助于避免评价矛盾，而各原则的适用范围及其相互作用的标准均存在于法的“内部体系”。[11]在作为解释准则的法伦理原则中，享有宪法位阶者更显重要，由此拉伦茨提出了“合宪性解释的要求”，将具体的部门法和基本法连接起来。

在法律续造中，拉伦茨根据不同种类的法律漏洞，运用不同的填补方法。一种情况是规范漏洞和规整漏洞，前者针对规范本身的不圆满性（如法律规范的结构不完整），后者指依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则。规范漏洞和规整漏洞均是法律规整脉络范围内的漏洞，判断是否存在此类漏洞，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的“计划”为准。[12]对于这类漏洞，可以采用类推（举重以明轻，举轻以明重），反向推理（主要针对立法者有意的沉默），目的性限缩和目的性扩张的填补方法。另一种情况是法律领域的漏洞，对此拉伦茨提出了“超越法律的法续造”，法院在此遵循宪法的价值标准，对其他领域产生远程影响的一般的法律规范的评价、法的基本原则、简言之就是法律秩序的内在体系。这些考量的因素，具体包括法律交易上的需要、事物的本质、法伦理性原则、类型的概念等。但“超越法律的法续造”必须有一个限度，即仅借法律性考量已不能提供必要的裁判根据，毋宁须基于目的性考量而为政治性决定。因为在民主国家，这种决定原则上应由立法者作成。法院缺乏社会形成的权限。[13]因此在法律续造问题上，法官的判决应该如何经过充分的论证而避免成为隐蔽立法或者是对法政策的掩饰，是一个值得探讨的问题。

四、法学方法论的限度

《法学方法论 》是拉伦茨在回应各种学术挑战而形成的重要著作。著者在书中给我们提出并要给予解答的是法学研究中一个悬而未决并可逐步递推的问题——一项正当的裁判如何形成，裁判的正当性如何评判，有无评判标准？质言之，法的适用是否存在价值判断，价值判断是不是纯粹个人立场的主张，有无作为审查价值判断的客观标准？因此，法学方法论要考虑的核心问题是：如何避免价值判断在法律推理中的任意性，不能用法官自己的判断取代法律的判断。

拉伦茨提出的“价值导向的思考方法”，力图提供一种评价标准，虽然这种评价标准“不可量化”，却“是有根据的”，根据在于法原则、法理念与法秩序。在书中他提出法律家的任务在于使评价“客观化”[14]，但他并没有指出“客观化”的方法。对于“价值导向的思考”，拉伦茨认为：借助它们可以理解及转述既定的价值判断，而进一步的评价行为，其至少在一定界限内，必须经此等先决的价值判断为准则。就此而论，评价行为是可审查的，对之亦得为合理的批评。[15]

但是“价值导向的思考方法”也会存在一定的危险性。如拉伦茨基与黑格尔的具体——一般概念学说进一步发展出的“类型”的思考方式，相对于一般的抽象概念更加具有开放性，但它在使法律规范和新的事实与现实生活建立关系的同时，也容易使建立在政治——意识形态上的新价值观进入法律规范之中。以原则为导向的内部体系虽然避免了外部体系中抽象概念的空洞化，但以民法上“人”的概念为例，在纳粹时期，拉伦茨曾为了对统治者趋炎附势，论证了犹太人没有权利能力，而在他二战后写的《德国民法通论》中，提出了“伦理上的人格主义”，使自然人和伦理意义上的关联被建立起来了。从中我们可以看到：拉伦茨强调法学的思考是价值客观化的思考，但如果我们联系他个人的经历，却发现纳粹的价值、正义的价值不都同样可以堂皇地被客观化，进入法学科学的神圣殿堂？而这一点也成为了拉伦茨的法学方法论受到质疑和攻击的原因所在。法学方法论很难做到自身的价值无涉和政治无涉，它会不自觉地服务于特定的以哲学为基础的价值观及其在政治上的贯彻，法学中的很多问题，表面上是法学问题，实际上都是更深层次的政治、道德问题，利益问题和权力争夺问题。

拉伦茨提出的法学方法有一个很重要前提预设：法律适用的主体——法官，是具有良好“法感 ”，能够掌握这些方法并良好品性的法律专家，至少也是朝这个方向努力的法律职业者。任何强调价值判断的法学方法，都必然要注重作为主体的法官在法律运作中的角色和作用，最终导向对法官能力和品性的考察。当然，《法学方法论》的主要目的是讨论法律使用的方法问题，而不是关注法官的职业伦理。但如果作为法律适用主体的法官阶层的品性问题没有解决，则必然会影响到法学方法论在司法实践中运用的实效性，因此法学方法论的运用，需要一个良好的法律职业共同体为支撑。

虽然“价值导向的思考方法”不可避免地也会存在某种缺陷，但依然不可否认，拉伦茨提出的法学方法，大大提升了法律适用的科学性。然而，并非遵循这套方法就可以解决法律适用过程中的所有问题，就必然导向“个案正义 ”。正像拉伦茨在书中谈到的“不同的法秩序可能在不同的时代对之作不同答复，然而问题本身仍会一再重现。在一个时代中，大家以为已经把问题解决了，但答案是以某种缺陷为代价换得的，因此答案并不能长期维持。”[16]而法学亦是在这样不断的自我追问和反思之中不断向前发展。