秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题
2007-12-21 20:56:01 作者：赵旭东 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条
内容提要：法律人类学作为一门学科,在19世纪迅速发展。该学科绝大多数的开创性研究都是建立在西方法理学的基本框架之上的。由于20世纪初期功能主义和社会人类学的兴起,上述状况又经历了一个重要的转型。20世纪50年代以后,西方法律人类学抛弃了既有的西方法理学模式,不再强调于特殊文化共同体中寻求规范的存在。许多法律人类学家继而转向描述法律案件或者政治事件的具体过程。以西方为中心的法律神话通常认为,西方以外的“他者”都生活在静态的、统一的以及封闭的社会之中。在这一“白人的神话”之中,西方的法律被认为是具有反思理性的,相反,其他的文化则被想像为充满了暴力、混乱和武断。现代法律人类学家对于这种文化分类具有了更为清醒的认识,转而关注特定的文化中真实的法律过程。
关键词：法律人类学 秩序 过程 文化 历史
作者简介：赵旭东,中国农业大学人文与发展学院社会学系副教授,南开大学中国社会史研究中心研究员,社会学博士。
一 引 言
人类学有关法律问题的研究与人类学本身的发展是同步的,甚至可能还要早一些。概括地说,法律人类学作为一门学科发轫于19世纪的欧洲。最初,法律人类学的研究跟西方人对于西方以外社会习惯法的研究是合而为一的,法律人类学就是对社会风俗中的习惯法进行搜集和整理。〔1 〕这类学术实践的展开,其深层的学术目标是企图印证西方法律思想史中一个没有结果的争论,即正义与非正义是源于法律的制定还是源于人的本性。早期法律人类学家显然是站在了人的天性中有追求正义取向的自然法一边,但他们共同的研究取向是强调,这种追求正义的天性会随着文化的不同而有差异。在这一点上,法国的思想家孟德斯鸠(Montesquieu, 1689—1755)的著作最具划时代的意义,甚至可以不过分地说,他就是法律人类学的奠基人。〔2 〕
既然强调人性的文化差异,因而在各个文化之间进行比较便成为法律人类学发轫之初的通行做法。比如, 1861年瑞士的法律学者巴霍芬( J. J. Bachofen)发表了《母权制》,英国的梅因( Sir H. Maine)在同一年也出版了《古代法》,这两部著作的出版开创了对部落社会的法律制度进行比较研究的先河,这两个人也就成为后来法律人类学的先驱人物。稍晚一些时候,美国持社会进化论观点的律师兼人类学家摩尔根(L. H. Morgan)亦在1877年发表了《古代社会》这一名著,并由此而影响到了马克思和恩格斯,特别是恩格斯1884年出版的《家庭、私有制和国家的起源》一书。〔3 〕
应该说上述所有这些先驱性的研究,都是在西方法理学的解释框架中展开讨论的,直到功能论的人类学观点对法律的研究产生影响之后,这种局面才开始转变。特别是德国的涂恩瓦(R. Thurnwald)开创了“法律民族学”的研究以及同时期英国人类学家马林诺斯基(B. Malinowski)发表了《原始社会的犯罪与习俗》这一现代法律人类学的开山之作以后,以功能论为解释框架的法律人类学的研究才逐渐兴盛起来,并形成与先前法理学背景的法律人类学并存的一种研究取向。
到了今天,依据研究的旨趣,法律人类学家内部可以分为两大派别,一派即是所谓的“法学家派”的法律人类学,这一派主张以西方的法律观念来解释初民社会的法律现象,其主要代表人物是霍贝尔( E.A. Hoebel) 、帕斯比昔(L. Posp isil) 、葛拉克曼(M . Gluckmann)以及卢埃林(K. N . L lewellyn)等人。另一派即是所谓的“非法学家派”,这一派主张从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象,这一派的代表人物是博安南( P . Bohannan) 、罗伯茨( S. Roberts) 、古利佛( P . H . Gulliver)等人。前者受到的批评是,他们往往把西方的法律观念强加到本土人的文化中去,因而显得有些削足适履。后者受到的批评则是没有在法律的规则与一般的社会控制的规则之间做出明确的区分。政治与法律人类学的发展是离不开一般人类学的发展的,因而在了解人类学对于政治与法律问题的研究的历史脉络之前,了解一下人类学大体的发展脉络是极为必要的,因为不可否认,政治与法律人类学可以算作是一般人类学的一个分支或者说一个有机的组成部分。
二 秩序与原始法律
从一定意义上说,西方政治与法律问题的讨论是建立在社会秩序如何维持这一问题意识之上的。在卢梭那里,强调的是一种回归自然的天人合一的状态,而在霍布斯那里,我们看到的是在假想的社会原初状态中人人各自为战的可怖场面。这样的两种世界观,也带来了政治法律人类学对于秩序观念的两种理解。一种观点认为,社会秩序的维持靠的是相互赞许的规则;而另外的一种观点则认为,这种秩序维持主要靠的是运用强力。〔4 〕由此对社会冲突的理解也有两种观点,一种观点认为,社会出现纠纷是一种坏的事情,说明社会出现了问题;另一种观点则认为,这类纠纷或者冲突的出现是社会生活正常而又不可避免的现象。
与政治和法律学者的研究取向不太一样的是,人类学家更多地关注缺少中心化的国家组织,即所谓简单的社会。通过对这些社会的实际的田野考察,人类学家对于早期西方政治学的秩序观念给予了重新思考。他们看到,在一个没有中心化国家( centralized state)的社会中,那里一样是井然有序、相互团结的。可以说那里控制社会行为的机制令西方人大为惊异! 因为他们看到了一个不需要强大的国家机器,只是通过亲属关系就组织在一起的有序社会。由此,在福特斯和埃文思•普里查德对所谓非洲部落社会进行分类时,就有A和B两个群体的划分。他们认为非洲的部落社会可以分为有国家的A类社会和没有国家的B类社会。在他们所总结的B类社会中,并没有一个是由行政制度确定的地域单元,这种地域单元的界限实际上是与其独特的宗族纽带以及相互合作的帮团的范围相对应的。地方头人的权利和义务的获得是通过系谱的关系。在这里,宗族的原则取代了政治上的忠诚,地域性的裂变分支之间的相互联系是直接与宗族的裂变分支之间的相互联系相一致的。一句话,地缘关系和血缘关系是密切地关联在一起的。〔5 〕
先前的原始法律的研究与19世纪的进化论思潮密切关联,甚至可以说是这一思潮所造成的后果,当然也是人类学肇始的契机。不言而喻,许多早期著名的人类学家都曾受到达尔文的《物种起源》这部巨著的影响。但对于法律人类学而言,更为相关的还是在《物种起源》一书出版之后两年,即1861年由梅因撰述的《古代法》一书的出版,〔6 〕这部著作更应该被列入社会人类学发展史的最前列。梅因的贡献不仅仅在于提出了一套有关古代法律的理论,更在于重新提出了人类原初状态的一个经典观念,并且与当时学界的关注直接挂上了联系。〔7 〕结果,在19世纪末的一二十年内,几乎欧美所有新派学者无一例外地都同意如下命题:“1.最原始的社会是依据亲属关系而组织起来的。2.他们的亲属组织是建立在继嗣群体的基础之上的。3.继嗣群体是通过外婚制以及一系列的婚姻交换而联系在一起。4.与灭绝的物种一样,这些原始制度是以化石的形式保存下来的,庆典仪式和亲属制度的术语是对久已灭绝的实践的一种见证。5.最后,随着原始财产的发展,继嗣群体日见衰微,代之而起的是一个有着疆界的国家的出现。这在人类历史中是最具有革命性的变迁。它也标志着从古代社会向现代社会的转变”。〔8 〕
最近,人类学家对于亲属制度的研究,解构的趋势强于建构的趋势。人们已经不再相信亲属制度背后的一套社会组织原则是西方人以外的社会的象征符号,即使是在资本主义的西方也同样可以体现出来,甚至可以说就是一种西方人的建构。如美国人类学家施奈德(David Schneider)曾提出了一个很有意思的见解,他认为亲属制度是属于资本主义上层结构的一部分,是资产阶级的一种发明。以前的结构主义大师法国人类学家列维•斯特劳斯(Lévi2Strauss)坚信,亲属制度是建立在普遍的文化与自然的对立这一基础之上的。但施耐德认为,所谓“文化与自然”之间的区分,实质上不过是一种西方的型构。美国人建构了一种文化和自然之间的对立,并有意将文化价值搁置在自然价值之上。这里的前提假设就是认为,自然有某些特征是好的,而其他的特征则是危险的,有时甚至是邪恶的,因而自然就必须受制于道德与文化。人恰恰是自然与文化的结合体,但人首先要有一种文化上的认同,人才成其为人,也就是从自然的人转变成为文化的人,并且通过法律和理性的运用,自然被改进并有了一种道德性。〔9 〕
实际上,美国社会中有关法律秩序的概念,极像经典人类学对于文化的界定。在美国本土,法律的秩序便是指涉文化,其化解了人与自然之间的矛盾。美国法律文化中有所谓血缘上的和法律上的亲属关系的区分,其中的原则极为简单,一个人若是我的亲属,那就不外乎血缘上或婚姻上这两类。还可以说从自然上来讲,亲属是“生”出来的,而从法律上来讲,则是通过“婚配”而获得的。血缘关系是自然的或天生的,而通过婚配所出现的亲属关系则被美国人界定为是“法律上”的关系。与自然所赋予的血缘关系不同,一个人要通过婚姻来选择伴侣,便有了一套约定婚姻关系的法律规则。
从一定意义上说,自然与文化之间的人类学区分,本来就可能是一种西方本土约定俗成的思维习惯。但列维•斯特劳斯所提出的文化与自然之间的对立已进入到所有民族的宇宙观思维中去的看法,很明显地是带有一种极强的种族中心主义倾向,也可以说是一种西方的虚构。因而“文化与自然”之间的区分也许并非是客观的现实,而是带有历史特殊性的文化建构,或许并不能够在其他民族的意识形态中发现这样的文化逻辑。
今天的人类学家相信这类有关原始社会的经典解释是站不住脚的。现在的人类学家更乐于相信,根本就没有这样一种“原始社会”的存在。人类社会不可能追溯到一个单一的起源点上去,也不存在建构人类社会形态史前史的途径,更不存在将它们加以分类后排成时间序列的可能。一句话,并不存在社会组织的化石! 即使是有某种古代社会秩序能够被重新构筑起来,那也不能够将其一般化,因为早期的人类社会是极为复杂多样的。
因而,社会人类学有关原始社会的理论建构实质上可以说是建立在一种虚构之上的,因为其对象从来就没有真正存在过。百余年来,社会人类学家经营的原始社会的理念,原来可能只是一种学术的虚构,但这种虚构最初则恰恰是由19世纪晚期喜欢推理的法学家建构出来的。〔10〕
原始社会的观念强化了一种对社会的共同信仰,这种信仰认为,社会要么是建基于血缘之上,要么是建基于地缘之上,而血缘和地缘的概念又分别对应于西方的种族和公民的概念。这样一种西方神话的建构绝不单单与帝国主义密切相关,因为对于社会的一种进化论的解释框架,无疑为帝国主义的殖民主义者也为马克思主义的共产主义者提供了一种希望,这种希望即在于,尽管一个社会与一个社会在制度上千差万别,但是它们构成了一个单一的等级序列,通过这一等级序列,每一个社会都会逐渐达到社会发展的顶点。而这样的发展序列在今天的西方人类学界显然是受到质疑的。这样的质疑导致了法律人类学家逐渐从原始法律角度的解释转换到对实际纠纷解决过程的探究中来,试图在异文化的、类似西方法律的实践中反思法律的真实意义究竟是什么。
三 规则与过程
美国人类学家文森特的研究曾经指出,法律人类学成为人类学的一个独立分支这样的地位差不多是在1940年到1953年之间建立起来的,而1954年霍贝尔(Adamson E . Hoebel)关于原始人法律的教科书的出版则标志着这一学科的真正确立。〔11〕
第二次世界大战之前,许多有关法律问题的人类学研究,都在试图描画出特定人群或社会的法律制度。因而,他们所采取的方法大多是个案研究的描述方法。〔12〕而且这些研究大多是有关“原始人”,即西方的殖民地人民的。人类学家对原始法律的兴趣部分是因为希望通过他们的研究使殖民地的官员相信,“本土人”有他们自己的法律,或者至少有能力发展出有权威效力的社会规范。基于这样的意识,那时的人类学家基本同意,虽然说相对于西方国家发达的法律制度来说,这些非西方的法律在进化的阶梯中尚处于低级阶段,但是也应该受到这些殖民地官员的尊重。
20世纪50年代之后,法律人类学在葛拉克曼、博安南、帕斯比昔等人的经典研究引领下得到了迅猛发展。这种发展的标志就是,法律人类学者逐渐抛开法理学式的寻找规则的研究模式,转向了对实际的审判和政治事件发生过程的描述,因为这些人类学家相信,正是这样的过程才使得有权威效力的决策得以产生。法律人类学家试图从这种描述中归纳出具有权威效力的法律规则。〔13〕这种从规则到过程的转变至少受到两种因素的影响,其一便是实际的法律从业者对于法庭应该做出什么判决的法律界定,另外便是战后的去殖民化过程。〔14〕
到了20世纪70年代,法律人类学的上述研究兴趣的转向在奈德及其弟子们那里得到了实现。这批法律人类学家从对维持社会秩序的受规则制约的制度的描述和分析转向了对与争端相关联的行为的描述和分析。〔15〕换言之,以前人们所关心的更多是马林诺夫斯基于1926年所提出的问题,即社会的控制是如何通过社会制度之间的相互联系而得以维持的,〔16〕或者是追随拉德克里夫•布朗的思考路径,〔17〕研究纠纷的目的在于发现规则,或者说习惯法。
在卡姆拉夫和罗伯茨出版的《规则与过程:在一种非洲文化下的争端的逻辑》一书中明确地指出,20世纪80年代以来,法律人类学的研究大体可以归结为两种研究范式,其一为“以规则为中心的范式”,〔18〕这与拉德克里夫•布朗所认为的社会秩序源于强制施行的规则的观点紧密相连;〔19〕其二为“过程的范式”,其历史渊源是马林诺夫斯基所倡导的秩序来自于有着自我利益的个体的不断选择的观点。“以规则为中心的范式”主要是以帕斯比昔、霍贝尔和汉姆尼特( Ian Hamnett)等人的研究为代表。〔20〕这类研究的一个共同特点是,他们大多都关注作为社会控制的法律以及强制性制裁,并将法律的程序看成是履行社会规则的手段。很明显,这种研究取向是把注意力集中在法律行为制度化的形式方面,并将法律案件的处理结果看成是由应用成文法典所导致的。〔21〕
而强调过程论的学者,主要是以一些政治人类学家和部分法律人类学家为代表,政治人类学家像卡尔森、特纳等,〔22〕法律人类学家像博安南、奈德、斯达以及古里佛等。〔23〕他们对于什么是构成“法律”现象的可能内容采取了比较宽泛的视角,并将冲突的问题当成是社会生活固有的本土特征,因而也是出现在整体社会文化背景之下的现象。这样的关注导致了这批研究者从对纠纷解决的“判决取向的解释”转向了一种分析,这种分析并非是把“本土规则”当成是带有决定性的法律而是当成“谈判的客体”,当成是一种便于管理的资源。〔24〕
过程论者所受到的批评是,他们仅仅把纠纷看成是功利主义式的游戏,并把人看成了生活在没有道德的土地上的人,因而缺少应有的对于文化认识和道德强制的敏感。卡姆拉夫和罗伯茨的研究恰恰是想在这一点上比前人有所突破。他们专心研究了茨瓦纳( Tswana)社会的纠纷解决问题,发现理论上由固定的规则所组成的法律体系,在法律实践中往往会得出不可预期的结果来。由此他们提出应该把茨瓦纳社会的纠纷看成是包含有茨瓦纳文化和社会组织的意识形态宇宙观的微观的和转喻式的表述,而纠纷的形式和内容恰恰是牢固地扎根在那种宇宙观的构成当中的。〔25〕这样的研究视角就与先前对纠纷的分析中所强调的意义建构和解释的做法有所不同。〔26〕
因而, 20世纪80年代以来,本来就受到冷落的“以规则为中心的范式”,追随者就更少了。这可以从20世纪80年代以来法律人类学研究成果的题目上大体看出这种趋势来。这类的研究,著名的有格林豪斯、摩尔以及玛丽等。〔27〕他(她)们都应该是属于过程论者,而非追随“以规则为中心范式”的学者。大多数人都像卡姆拉夫和罗伯茨那样强调“纠纷的文化逻辑”,因而,在纠纷案例叙事建构中的意义资源就引起了人类学者的特别关注。他们同时扩展了卡姆拉夫和罗伯茨所强调的把法律的研究放置在一种以意义为中心的整体社会文化背景下的主张,这应该说是20世纪80年代法律人类学在研究上的一个飞跃。
四 历史与权力
在《法律研究中的历史与权力》一书中,斯达和科利尔提出的问题是:“社会人类学家应该一直把‘法律’看作一个独立的研究领域吗?”〔28〕一些人类学家提出要废除法律人类学这一学科,另外一些人则预期它会自然消亡。比如,卡姆拉夫和罗伯茨就怀疑把法律问题当成一个独立的研究领域,其价值何在? 并坚持认为,社会人类学的研究目标就是要去研究整体的社会系统,他们提议不是把纠纷解决过程或者规则体系分离出来加以独立的研究,而是要研究展现系统过程的纠纷与规则的实施。施尼德也明确地指出过,法律人类学的研究领域过于狭窄,在各文化之间进行法律制度比较的民族志莫过于是一种神话的建构,而未来法律人类学民族志的重点应该是考察在一种文化意识形态之下的社会行动及其产生的历史与经济背景。〔29〕
不过对于这一点,法律人类学家之间达成的共识很少。因为要确定法律制度与大的文化脉络之间在什么地方联系在一起,的确不是一件容易的事情。对于分支学科的有用性问题,在其他社会人类学的分支学科中也有同样的反映。〔30〕在亲属制度、经济人类学、“部落”政治以及宗教人类学等分支学科中,由于它们与社会人类学大的综合性的理论相脱节而受到学术界的批评。或许将研究的范围缩小,这在社会人类学的特定发展阶段中对于理论的建构是有益的。但是到了20世纪80年代中后期,人们越来越不习惯于这种分支学科的狭窄思维方式,纷纷转向研究制度与社会行动之间的相互关系,由此将历史和政治经济观念引入到人类学家的民族志写作中来。沃尔夫在为他的历史民族志写作寻找根据时就已明确地指出了这一点。他试图将现代世界市场发展的历史和理论,同影响和改变了当地人生活的历程联系起来。这就要做到,建构理论要依据历史,而历史的叙述反映出来的是一种理论,由此来说明时间和空间上的特殊人群,这些人既是这一有意义过程的结果,同时也是它们的中介。〔31〕
因而研究的问题意识就很明确:我们是要通过精雕细刻的地方性知识的描述来把有关法律以及纠纷解决的观念与文化的其他诸方面联系在一起,以此来寻求一种本尼迪克特意义上的文化模式呢? 还是要在地方性的纠纷解决的制度与马库斯和费舍尔所说的“世界历史政治经济”之间拉上联系呢?〔32〕
扎斯特试图对这样两种极端的做法给予折中,因为他相信,这样的两个方面在实际的法律纠纷解决中是缺一不可的。因而他指出了摆在人类学家面前的一条中间道路:一方面要驱使我们把“法律的”制度和实践与创造出并维持着等级制和不平等的更广泛的历史过程联系在一起;另一方面我们也要时时刻刻对使法律的话语得以建立起来的本体论和认识论的范畴给予检讨。〔33〕换言之,今天的法律人类学家一方面要出得来,到宏大的历史事件中去考察阶级与财产、权力与特权之间的关系;另一方面也要进得去,到意义与信仰的网络中去做文化的理解。
历史与权力关系的讨论是《法律研究中的历史与权力》一书的核心主题。这也是1985年8月在意大利科莫湖畔的贝拉焦举行的“民族志:历史模式与法律的演进”会议的主题。正如会议主办者所说,这次会议主要探讨复杂社会中的法律问题。可以说,所有与会者关注的是法律如何随着时间而发生改变,群体中的冲突如何形成和发展。会议的焦点就是集中从世界史的视角来考虑变迁,并且每一位与会者都看到了他们所研究的社会中不对称的权力关系。〔34〕因而,作为此次会议的组织者,斯达和科利尔的初衷便是要对法律人类学的研究取向给予重新定位:“不是再去问社会是如何平静地解决纠纷的,大多数的时候是要问,在特定的时间和地点,个体和群体是如何利用法律资源来达到他们的目的的。不再是关注规范体系或者是纠纷的过程,这里的章节是要分析法律与更广泛的社会关系的体系之间的关系。因而在复兴法律人类学这一领域的过程中,我们已经改变了这一领域。”〔35〕
这一转向是对先前法律人类学研究范式的一种扬弃。法律人类学曾经有过把法律看成是一种社会控制并关注审判本身这样的狭窄视角,今天则更多地转向了关注冲突、协商等更为宽泛的内容。现在的法律人类学研究似乎正在经历着一种范式的转换,即从把法律看成是化解冲突以及惩罚过犯的规则体系转向了把法律看成是一种权力,因而其所关注的是权力的创造、权力的分配以及权力的传递。先前的法律人类学家关注的是在地方性层次上本土人如何化解冲突,而今天这些冲突已经被看成是深嵌在各阶层之间更大规模的冲突之中,这之间的关系往往又是一种辩证的关系。〔36〕
其中,美国人类学家摩尔的文章就是一个很好的说明。在这篇名为“吉力马札罗山习俗的历史与再界定”的文章里,她强调了这样一种观点,即不管是以文化还是以意识形态为基础,法律终究只是一种行动方式。这是针对文化解释学派的人类学所提出来的一种针锋相对的观点,正如她所说:“最近,格尔兹所做的是从活动的社区中抽离出法律观念,由此而产生出那种范畴学的和语义学的分析。这种研究方法可能会告诉我们有关意识形态的形式,但是对一种法律秩序中的概念要素的‘语言学的’或者‘文学化的’分析,对于在这一背景中的人们实际在做什么,或者他们为什么在特定的时间和地点这样做,并没有获得很深的理解。我赞同……去了解人们在思考基本的道德和法律问题时所使用的词语的必要性。而不赞同……提出法律讨论的‘传统’范畴时没有话语的背景,有陈述而没有说话者,有观念而没有它们出现的场合,有概念但却是在历史之外。”〔37〕
在这里,虽说摩尔所要批评的是格尔兹的《地方性知识》一书中对于法律民族志的解释学的观点,但她更直接的对话对象应该是解释学取向的法律人类学。摩尔的文章描述的是一个名为查加(Chagga)社会的“传统”法律变迁,这种变迁是由原告和操弄着经济及地权状况的政府建构起来的。其研究的方法是个案研究方法,并以此来提供丰富的民族志背景。因而,她的观点重在说明而不在下断言,之所以能够做到这一点是跟她对于权力和等级的细微差异以及对于以年度为背景的结构变迁的敏锐观察分不开的。
摩尔是用法律人类学经典的个案分析方法,讲述着一个新派学者津津乐道的历史与权力的话题。因而,尽管她把“历史与权力”当成是法律人类学的核心分析框架,但这并不意味着详细的个案研究不重要。〔38〕而《法律研究中的历史与权力》一书的作者们则是在有意避开实际的个案,但是要能真正做到斯达和科利尔所说的社会人类学家不再把法律当成是一个孤立的研究领域,那就更加应该将观念的层次与行为的层次勾连在一起。扎斯特对解释学的人类学和强调历史与权力的人类学所具有的共同弱点有如下的评论:
法律“解释学的”人类学家似乎是将他们的分析停留在象征性的抽象层次上,这种抽象来自于他们用来诠释的最为丰富的文本资源。而“历史与权力”的人类学家似乎是同样受到了处理具体化的非对称的权力关系的需求的阻碍。在把“法律看成是一种话语”或者把“法律看成是一种权力”或者甚至是把“法律看成是一种文化”的各种观点的混杂中,解释学者和霸权论者——如果允许我沉溺于某种珍稀的家世的话——似乎对于我来说,都没有把法律当成是一种发生在真实世界中的某种事情来看待,也没有把法律当成是一种事件,当成是一种经验,当成是一种民族志。〔39〕
但从历史和权力入手来分析政治与法律事件,仍然给予了人类学家以广阔的想像空间。“历史与权力”的分析框架实际上是把马克思重新放入到法律制度的解释体系中来。斯达和科利尔就试图将冲突解决的概念当成是法律人类学的核心概念,在他们看来,所有的法律秩序都会产生出非对称的权力关系,因而法律绝不是中性的,冲突自然也是不可避免的。〔40〕这里最看重的是“非对称的权力关系”,由此,阶级的利益和斗争便被凸显出来。如果说卡姆拉夫和罗伯茨主张采取过程的研究范式,那是想把纠纷的解决还原到个体的目的论层面上去,而霸权论者同样是把冲突的问题还原为阶级的问题。〔41〕
五 文化、法律与现代性
把文化看成是一种意义的网络,人恰恰是置身于这样的一个意义网络中,这是解释学的人类学的基本立场,这一点在美国人类学家格尔兹的《文化的解释》一书中得到了具体的阐明。〔42〕这样的观点给政治法律人类学的发展提供了合法性基础。在社会人类学领域中,政治与法律的问题已经不再是政治学家和法律学家的专利,而是被纳入到了人类学的文化视野中来加以说明。涂恩瓦曾说过:“法律并不是社会力量的直接反映,而是对政治与社会关系的组织的需求与努力,在特定人群的脑海里呈现出来;因而,法律是受到思考方式与心灵状态以及祖先们的规则习惯所限定的。我们必须从根本上认定:整个文化是法律的背景。”〔43〕依据这样的理解,那么对祖尼人来说,冲突可能就是一件能免就免的事情;而对于科西嘉岛上的部族来说,则是一件理所应当的事情,其中原因或许可以归诸到对一种文化模式的解释上去。〔44〕
文化的概念或许是今天应用最广的概念之一,为了实现一种个人的民族认同,通过想像的机制而构建出一种属于个人的文化,这或许是民族认同的政治与文化特殊性的政治相结合之后的一种结果。更具体地讲,就是每一个种族、宗教或社会的群体都要有其文化上的认同。〔45〕
实际上,对法律现象的文化研究是基于对文化概念的谱系学的反思而展开的。传统的文化研究是要研究作为整体的文化现象,它的涵盖范围可以说包括了人类生活的各个方面。泰勒(Edward Tylor)将文化定义为是研究“复杂的整体,包括作为社会的一员所获得的知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗以及任何其他的能力和习惯”。〔46〕这样的一个罗列式的定义将文化当成是一件外在于日常运作的地方性实践和社会关系之外的东西。另外还把文化看成是“获得的能力和习惯”,由此文化变成了在“文明化”过程中内化到个体身上的无时间感的资源,由此个体的人变成了社会的人。文化在这里变成了一种包容性的整体,即由部分结合而成为的“整体”。〔47〕
值得指出的是,文化一词其最初的含义是指一种机体的过程,后来才逐渐被欧洲的精英分子用来标定阶级、种族和性别等的社会区分。16世纪作为耕种含义的文化概念扩展到了人的发展上面,用以理解心灵的培育。到了18世纪,这个词则是用来指涉文明的思想方面,这里的二元对立是明显的,那就是思想与物质的对立。这里文化便有了“文雅”的含义在其中。后来则又转变成为城市与乡村之间的对立,城里人被想像为是有文化的,而乡村人则缺乏这种文化。城市的这种“儒雅的文化”于1772年首次被命名为是一种“文明”。〔48〕
当然,这样的文化界定在今天的学术界已经失去了其统治地位,在一种人类学的反思氛围当中,人类学家对于文化的概念所做出的回应恰是“反对文化”,随之而来的就是试图“忘却文化”。〔49〕这样的一种情绪所直接反映出来的是文化研究学者对于文化概念反省性认识的提升。在新派人类学家当中,克里福德在下文对文化概念的历史性考察中流露出了这种认识的提升:“(文化概念)过于与有机的形式和发展的预设紧密地联系在一起。在18世纪,文化只是意味着‘朝向自然成长的一种倾向’。而到了19世纪末,这个词不仅用在了指涉花园以及发展良好的个体上面,而且还应用到了整个社会上面……文化这个词保留了其朝向整体、连续性和成长的偏见。马什比的印第安文化可能会不经意地被当成是每天的构成要素,但是在最后的分析中,它却成了首尾连贯的、其各种要素放在一起就像是一个身体的各个部分一样。文化概念容纳了内部差异以及角色的一种‘有机的’划分,但是并不容纳明显的矛盾、变异或者是突发事件……”〔50〕
而文化研究在打破这种内部一致性的文化建构中起了重要的作用。相应地,法律研究则是追随文化研究而来的一种新的研究取向。在过去的十几年中,首先是由于批判法律研究的发展,其次是法律与文学运动的成长,最后还有在社会学研究中的对于法律仪式和法律意识形态的关注,结果造成现在的法律学者开始留意法律的文化生活以及在文化领域中法律的活动方式。〔51〕
格尔兹在《地方性知识》一书中曾将法律描述成为是“一种想像真实的独特方式”。〔52〕在这样的观念之下,法律就不再是一个独立的领域,它生活在我们的想像中,同时它也影响着我们想像的内容。在这里,法律成为了一种文化实存。把法律看成是一种文化实存就意味着要寻找法律的实存结构,看到其符号和象征,看到其虚构和幻想的展示及表演。〔53〕在文化研究的传统中,关乎法律的文化分析,拒绝能动者与结构之间对立的二元划分,把意识看成是一种历史的、情景化的产物,另外,文化分析也把注意力转向了在特殊历史情景下的社会结构的构成和运作。〔54〕
对法律与文化关系的专门讨论出现于18世纪中叶,并通过19世纪晚期的欧洲启蒙运动、浪漫主义和社会科学思想而得以发展起来。从理论上讲,法律正好是对应着人类学所定义的文化而发展的。并且,菲茨帕特里克( Peter Fitzpatrick)还明确指出,法律作为一种叙事,它是现代的神话。〔55〕这一神话隐含的预设是,欧洲文明的基本特征在乎法律,并在定义上与以缺乏法律以及文化过剩为特点的所谓野蛮人的异文化形成对立。
西方中心的现代性神话,其核心的结构就是以为西方以外的“他人”都是生活在静态的、统一的以及封闭的意义系统之中,而“我们”(指西方人、文化人)占据的是一个进步的、分化的和开放的世界。这一“白人的神话”就假定西方是有法律、规则和具有反思理性的;而其他文化则只有暴力、混乱和武断,或者说是由专制统治着社会生活。法律成了文明的一个指标,一个带有普遍性的进化的顶点,并且隐含的意思就是,这一顶点只有在欧洲社会才能够达到。更为具体地说就是,文明等同于私人的财产权;法律的秩序被看成是统一的、和谐的和自主的。统一的法律体系征服了习俗和传统的非理性力量,并将地方性的差异包括进来。这样的法律制度本身是民族文化以及它们的文明水准的指标。独特的法律与独特的国家连接在一起。一个文明人的国家只有一位国王、一部法律、一种信仰;而野蛮人的国家没有单一的主权,没有法律,没有单一的神,有的只是要求顺从的多种多样混乱不堪的权威形式。从梅因到涂尔干以及韦伯的法律进化观模式,都从学理上强化了西方与西方以外的文化之间的这种刻板印象上的对立。
不过梅因等许多早期法律人类学家,并不大采用达尔文意义上的进化论的解释模式。因为人们并未将原始社会的研究看作是自然史研究的一个分支,而是将其看作是法律研究的一个分支。他们中有许多人都是法律学者或律师,包括像巴霍芬、梅因、麦克伦南(McLennan)和摩尔根。他们所研究的问题,诸如婚姻、家庭、私有财产以及国家的发展等都是法律问题。这些问题在今天看来实际上又都和殖民政府的统治联系在一起。
从16和17世纪的内部殖民到18世纪后期以及整个19世纪的海外殖民,这一全面发展的一元化的法律既是帝国主义的口实又是其工具,〔56〕这是带给异文化的文明的礼物,是一种建立和平与安全的无法替代的媒介。但这同时也是暴力和骚乱得到合法化的一种媒介。在这一经验中,小而静态的、以亲属为基础的、受到习惯和带有惰性的习俗约束的社会群体,就由一种欧洲认同的虚幻的倒置以及殖民的统治所创造出来。地方性的习俗和“习惯法”既被殖民政府的统治所捏造和建构又受到它的排斥。停滞、迷信、均质以及自我再生产,这种由殖民所产生的非西方文化的印象为法律的现代认同提供了种族主义的基础。〔57〕
19世纪诞生的欧洲民族主义为由语言、法律和传统而统一起来的同质性的和排他性的民族文化的创造和强制提供了新的契机。民族文学、音乐传统以及舞蹈和歌舞形式都被当作是一种民族传统而得到识别,而它们独特的特征也被加以概念化。毫无联系的文学和艺术作品的标准被定义成是一种民族的文化并将其视为对于更大的人类文明的贡献。每一个民族都展示了在艺术和科学上取得进步的独特的例子,这些进步能够通过其对大写的文化的贡献水平而得到准确的度量,这种大写的文化实际上是指在创造性活动中人类所能达成的完美的境界。
种族观念在民族认同和假想的整合中占据着中心位置。欧洲民族的自我高大感通过法律的民族主义而被合法化,在这种民族主义中,这一民族的法律文化被看成是作为一个民族共同体特征的独特反映,同时也是这一民族在朝向文明的进步的普遍性的轨道中所占位置的明证。一种普遍性的法律,一种支配性的法律与一种仍然受到习俗和习惯所约束的没有“法律”的不开化的民族得以相互区分开来。这里的“自我”与“他者”的对立关系得以建构:作为现代个体的“自我”与作为被统治的“他者”之间不是通过传统也不是通过仪式,而是通过现代法律形式而连接在一起。〔58〕
六 法律民族志
人类学与民族志有着密切的关联,而民族志引起法律学家注意的是其叙事和解释的魅力。不过在法律民族志的撰写上历来存在两种不同的观点,一种可以说是西方中心的,那就是主张以西方法理学概念来对西方以外社会的法律或类似法律的规则进行描述;另一种可以说是本土主义的,主张从当地人的语汇中总结出一套当地法律的概念和规则,最后再与西方法理学中的基本概念进行比较。这两种观点又分别以葛拉克曼和博安南为代表。
那么在葛拉克曼看来什么是法律呢? 在回答这一问题之前,葛拉克曼先对社会科学研究领域当中的术语问题进行了一番反思。在他看来,所有的词语与社会事实之间并非是一一对应的,用一个词汇来描述一个社会事实可以产生多种意义,因而,我们在社会科学当中若使用日常术语而不是创生出一种专门语汇,我们便不得不接受这种意义上的多样性。
葛拉克曼认为,针对法律术语的问题来说,任何一个部落的法律概念与其他部落的法律概念是类似的,甚至与罗马法和欧洲法也是近似的。这样一种观点与强调文化独特性的路子是不大相同的。持文化独特性观点的人认为,我们不能把一个社会的概念转化成其他社会的概念。实际上,这类争论也是英国社会人类学与美国文化人类学之间的争论。而葛拉克曼所要做的就是试图通过对化解争吵的方式、赏罚的方式以及权利和正义的意义的分析来进一步佐证他的文化可转化性的观点。〔59〕
博安南的田野民族志的撰述方式与葛拉克曼的大为不同,在1957年出版的《提伍人的正义与审判》这本有关尼日利亚的田野报告中,博安南直接引用了提伍人自己的本土法律观念,而不是像法学家派的人类学家那样直接引用西方的法律观念。由此他区分了两种概念体系,一种是所谓民俗的体系,另一种是分析的体系。〔60〕比如在提伍人社会中有一个词语叫做“塔”( tar) 。“塔”这个字在当地人的眼中意味着是亲族们在一起居住的土地,是神圣不可侵犯的。而“破坏了‘塔’”的真实意味就是指,因为纠纷争执而破坏了土地的和谐。接下来就要由部族中的年长者来倾听争执发生的始末,然后通过仲裁来宣告纠纷的解决。而“塔”的意义也只有放诸在实际的文化脉络中才能够获得理解。因而,博安南强调,情景和预设是人类学的基本问题,〔61〕他进而强调:“因此,我不再追求如何对民族志模式加以比较,而是追求在把这些民族志的模式以某种新的并置放入时如何创造出情境来,还有就是在我们这样做时,我们假定的预设是什么。”〔62〕
在今天比较容易接受的思考路径还是从文化脉络中去理解法律的本土意义。在法律人类学的分支学科中, 20世纪60年代就曾经由奈德组织过两次重要的学术会议,其核心的议题都是有关“作为一种文化系统的纠纷调解”。〔63〕在这个方向上,法律只有放到文化的意义中才能够获得理解,这已经成为法律人类学家的一种共识。这样的认识也受到了本土人类学家的赞同。当然单单从本土社会概念出发来思考问题,一方面有可能会陷入到自我的泥潭中去,另一方面也会酝酿以文化相对论为依据的民族主义情绪,这是本土人类学研究者所应时时警醒的。
泛泛而言, 20世纪50年代以来的法律人类学对于法律概念的理解已经有了很大的改变。从秩序如何维持到纠纷如何解决,再到现在关注在一种文化的实践中的法律的意义。对于当前法律人类学的研究对象,格林豪斯有过简略的概括,那便是“对社会秩序的跨文化研究”,并由此来找到法庭的所作所为与人民的所思所想之间的联结,因而,她对法律民族志的追求就是要找出“一个群体是如何在其自己的世界中思考秩序的”。〔64〕
博安南于1989年在为《提伍人的正义与审判》一书新版撰写的序言中,更进一步将上述观念操作化,这一操作化是通过“文化转化”这一概念来实现的。在他看来,所谓撰写民族志实际就是大胆地把一种文化中的观念和习语转化成为另外一种语言。如此一来,他所要做的或者说已经完成的做法就是把提伍人有关纠纷解决的观念转化成另外一套法律人类学的专业语言,并且两者之间是相互对应的,并能够相互理解。〔65〕博安南所做的是在两套文化系统之间进行互译,即把在提伍人文化中所了解到的知识转述成英语文化世界中能够理解的文字。他进一步在习俗理论与分析理论之间做了区分。他坚持认为,“法律”这个词汇在西方世界中就是一种习俗系统,这对于民族志和文化比较来说并非是一种适当的分析系统。而所谓的分析系统又包含有两种形式,其一是被研究者文化和民族志撰写者文化各自的习俗系统的潜在比较;其二是超越于这两套习俗系统之上的更广泛的比较,以此来发现具有普遍意义的原则。〔66〕
这里实际上牵涉到一个对法律概念本身如何理解的问题。对于法律的理解大体上可以归并为三种取向:一种是“唯法主义者的定义”,即从西方法律观念出发,去解释其他社会的法律;另一种是“功能的定义”,这种对法律的理解并非是先验地对某一社会贴标签,说其是否有法律,而是从社会规范以及社会制度的功能来理解法律;还有一种是不对法律进行定义,认为给法律下定义既不必要又容易造成错误。
显然,许多人类学家都已明确指出,沿用西方法理学的概念来讨论部落社会的法律问题常常会引起人们理解上的混乱。因为在我们使用像“法”这样的概念来界定我们所观察到的现象时,这个概念在西方社会当中已经赋予了许多文化上的涵义,这些涵义又常常是含混不清的。当对部落进行研究的学者把这类概念应用到对其他文化活动的解释上时便出现了许多麻烦。这就使得我们需要进一步思考在对部落社会生活进行考察时,我们是否需要重新发明一套所谓的分析概念系统以应用到我们的研究当中去。
在法律与习俗的关系问题上,有一种观点是把法律问题从习俗的社会当中抽离出去。这种观点把法律概念定义为要由法庭来强制执行的行为,这从逻辑上就把没有法庭的社会排除在所考虑的问题之外。显然,在实际的诉讼当中,习俗对于判决的形成起着巨大的作用,因而习俗构成了法律当中不可或缺的一部分。人类学把法律界定为要由法庭来执行的习俗的看法有另一个不足,即它导致了一些像某某部落是否存在有法律这样的毫无意义的争论。之所以有这样毫无结果的争论存在,责任大可归于殖民地政府,因为政府对于法律与习俗的清楚划分兴趣甚浓,在这样的区分基础上,所有的殖民统治的合法性才能够得到确立。若明白这一点,人类学家的任务也就明确了。我们应当在这样一种法律概念下来探讨问题,即法律是一套包括习俗在内的紧密相连的规则。因而所有的社会都有习惯上被接受的行为规则,若从这个意义上来说,所有的社会都有法律。
正如美国人类学家雷德费尔德(Robert Redfield)所指出的,谈论有关原始法律的学者都会在下面的三条道路中选择其一。偏右一点的学者会认为,法律只会存在于由完整的政治组织的国家所支持的具备法庭和法典的社会中,但此路近乎不通。因为,从这个意义上来讲,只有少数有文字的社会才具有他们的法律。偏左一点的学者所选择的道路大都不把法律跟法庭和法典之间划等号,而是更多地考察行动者主动或者被动地服从规范的实际心理与社会过程。在这样的主张之下,所有的个体行为都可以和法律牵涉上关系,当然所有的原始社会也便有了法律。持中间道路的学者则认为,对于原始法律的探究并非是要把在复杂的或者有文字社会中最初认识到的现象在简单社会中看到其完整的发展历程,而是要在简单社会中观察到粗略地代表着或者说预示着法律的那些行为方式。〔67〕
在右派道路上的人看不到法律的存在,左派道路的人声称到处都存在着法律。马林诺夫斯基就一再指出,与其他人一样,原始人不去做邻人所不喜欢之行为并非是因为法庭和警察的缘故,而是有着许多其他的个人与社会的原因。〔68〕他所谓的“个人与社会的原因”更多的是与社会控制相关联的原始人的行为方式,也就是一个人不得不去做他从内心私利来讲可能并不愿意去做的事情。这样的研究范式关注的是法律在整体社会与个人情景中所起的作用,当然这也是人类学功能学派的一贯主张。
功能论虽然强调文化的一体性,但往往忽视文化的特殊性。马林诺夫斯基在强调不论是复杂社会还是简单社会都有其适用的法律的同时,忽略了文明社会的法律与无文字社会的法律在实质性上的差异。生活在现代法律之下的人都会有这样的明确体验,即在确定我们自己的行为选择上,国家法律跟个人与文化方面的因素所起的作用大不一样。法律在我们的心目中是外在于我们生活的一套独立的约束规则。恰如雷德费尔德所暗示的,法律从一定意义上讲是一座迷宫,在这座迷宫中,我们只能够尽我们所能来发现道路。〔69〕
对于左派的这一批评是极为尖锐和带有针对性的。由此而引发出一批研究者执牛耳之两端,明确提出走中间道路,这一中间道路最早由拉德克里夫•布朗提出,并由雷德费尔德给予清楚的阐述。〔70〕在这里,法律不再泛泛地与风俗习惯混在一起,而是被看成是为了支撑一套清晰的行为规则而由国家所施以的有系统的和正式的强制力。〔71〕
美国早期的社会学者萨姆纳( Sumner)也曾经指出,任何制度不外乎概念和结构两个方面。〔72〕所谓概念是指限制和规约行为的原则和规则,这些原则和规则其本身便可以发展出明晰的具有内部一致性的法律体系。这种内部一致性的维持和发展对于社会,至少是对于律师来说是客观存在的。而所谓法律的结构则是指法律实施的过程和法庭。这是在形式意义上来确认法律是什么,是法律的形式上的陈述。这种形式要求确保了对规则的服从以及对违反规则的惩罚。明确了法律制度的这两项构成之后,摆在中间道路学者面前的问题便是要确定,在原始社会中是否缺乏完整的政治组织以及特殊的法律制度,比如像法庭和法典等,以及是否有些行为是越出了一般行为规范。〔73〕
在法学家派的人类学家看来,所谓法律就是透过政治的、军事的、教会的或其他的权威,即如法院、警察等法律机构,对于违反规则的行为加以负面的制裁。而缺少这些机构的社会则是不具有法律的社会。但是这样的界定一方面忽视了人类学田野考察中所看到的没有中心国家权力存在的社会还能维持有序状态的事实,另一方面也没有看到作为主体的人在实际的纠纷解决中对规则的运用以及计策性的变动。
不过,无论是哪一种民族志写作,比较都是最为核心的方法。这种比较不应该是简单的黑白有无之间的比较,而是要从对异文化的描述这一简单旨趣,转移到对研究者自身所处文化的批评,由此进一步达成对异文化的正确理解。〔74〕因而,撰写法律民族志最为重要的就是不要把异文化看成是不同于我们自己文化的客体存在,进而犯下把这一客体描述成一成不变、没有时间感的客观主义的错误。〔75〕
最后需要指出的是,对于一位以自己的人民为研究对象的本土人类学家来说,上述提醒依然是有意义的。在今天,一个群体的文化已经离不开国家话语的塑造这一阶段。随着近代民族国家对现代性追求步伐的加快,“中国文化”这一范畴亦成为国家话语塑造的一部分。本来是民间社会日常生活一部分的民俗,被研究者放大而成为一个群体乃至一个国家的同质性特征,并强迫安插在当地人的文化上,而不管这些特征是否会随着时间而发生改变。作为文化的一部分的政治与法律问题,并非是能够脱离开时间脉络的。因而历史性地考察这些问题就成为法律人类学民族志探求的焦点。萨林斯曾经说过,“对于历史人类学的巨大挑战就是,不仅仅要知道事件是如何通过文化而排序的,而且还要知道在那一过程中,文化是如何得到重新排序的。”〔76〕这种视角对今天的法律人类学者来说是至关重要的,一方面,探求构成政治和法律的文化要素肯定是极为重要的,但是另一方面,通过社会的行动者而对政治与法律制度的改造则显得更为重要。
注释：
〔1 〕罗致平: “法律民俗学”,载《民俗学讲演集》,书目文献出版社1986年版。
〔2 〕Norbert Rouland, Legal Anthropology,London: The Athlone Press, 1994, p. 20.
〔3 〕Meyer Fortes, Kinship and the Social O rder: The Legacy of Lew is Henry Morgan, London: Routledge and Kegan Paul, 1969.
〔4 〕Simon Roberts, O rder and D ispute: An Introduction to Legal Anthropology, New Press: St. Martin’s Press, 1979, p. 11.
〔5 〕M. Fortes & E. E. Evans2Pritchard, “Introduction”, African Political System s, London: Oxford University Press, 1940, pp. 10 - 11.
〔6 〕Henry SumnerMaine, Ancient Law, New York: Dorset Press, 1986 /1861.
〔7 〕Adam Kuper, The Invention of Prim itive Society: Transform ations of an Illusion, London: Routledge, 1988, p. 5.
〔8 〕Adam Kuper, The Invention of Prim itive Society: Transform ations of an Illusion, London: Routledge, 1988, pp. 6 - 7.
〔9 〕DavidM. Schneider, A Critique of the S tudy of Kinship. Ann Arbor, Michigan, University ofMichigan Press, 1984.
〔10〕Adam Kuper, The Invention of Prim itive Society: Transform ations of an Illusion, London: Routledge, 1988, p. 8.
〔11〕Joan Vincent, Anthropology and Politics: V isions, Traditions, and Trends. Tucson: University of Arizona Press, 1990, p. 3077.
〔12〕Laura Nader, The Ethnography of Law, American Anthropologist. 67 (6) , 1965, p. 3.
〔13〕Max Gluckman, The Judicial Process am ong the B arotse of N orthern Rhodesia, Manchester: University ofManchester Press, 1955; Paul
Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press , 1989 /1957; Philip H. Gulliver, Social Control in an African Society, Boston, 1963.
〔14〕John F. Collier, “TheWaxing andWaning of‘Subfields’in North American SocioculturalAnthropology”, in Akhil Gup ta and James Ferguson, eds, Anthropologycal Locations: B oundaries and Grounds of a Field Science, Berkley: Univerisity of California Press, 1997.
〔15〕Laura Nader and Harry Todd, eds. , The D isputing Process: Law in Ten Societies, New York, 1978.
〔16〕BronislawMailinowski, Crim e and Custom in Savage Society, Routledge & Kegan Paul, LTD, 1926.
〔17〕A. R. Radcliffe2Brown, S tructure and Function in Prim itive Society, The Free Press , 1952.
〔18〕John Comaroff & Simon Roberts, Rules and Processes: The Logic of D ispute in an African Context, Chicago: University of Chicago Press, 1981.
〔19〕A. R. Radcliffe2Brown, S tructure and Function in Prim itive Society, The Free Press, 1952.
〔20〕Leopold Posp isil, Anthropology of Law: A Com parative Theory, New York: Harper and Row, 1971; E. Adamson Hoebel, The Law of
Prim itiveMan: A S tudy in Com parative LegalDynam ics, Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1954; Ian Hamnett, ed. , Social Anthropology and Law, ASA Monography 14, New York: Academic Press, 1977.
〔21〕这种做法明显的是带有把西方的法律概念应用到非西方社会中去的西方中心主义倾向。
〔22〕Elizabeth Colson, Social Control and Vengeance in Plateau Tonga Society, Africa. 23 ( 1953 ) , pp1199 - 211; Victor W. Turner,Schism and Continuity in an African Society, Manchester: ManchesterUniversity Press , 1957.
〔23〕Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957; Laura Nader, “The Ethnography of Law”. Am erican Anthropologist. 67 (6) (1965) , Part 2; June Starr, D ispute and Settlem ent in Rural Turkey: An Ethnography of Law, Leiden: Brill, 1978; Philip H. Gulliver, D isputes and N egotiations, New York: Academic Press, 1979.
〔24〕John Comaroff, , & Simon Roberts, Rules and Processes: The Logic of D ispute in an African Context, Chicago: University of Chicago Press, 1981, pp. 13 - 14.
〔25〕John Comaroff, & Simon Roberts, Rules and Processes: The Logic of D ispute in an African Context, Chicago: University of Chicago Press, 1981, p. 240.
〔26〕G. Carter Bentley, “Hermeneutics andWorld Construction inMaranao Disputing”, Am erican Ethnologist, No. 11 (1984) , p. 642.
〔27〕Carol J. Greenhouse, Praying for Justice: Faith, O rder, and Comm unity in an Am erican Town, Ithaca and London: CornellUniversity Press, 1986; Sally Falk Moore, Social Facts and Fabrications: “Custom ary”Law on Kilim anjaro, 1880 - 1980, Cambridge: Cam bridge University Press , 1986; Sally EngleMerry, Getting Justice and Getting Even, Chicago, IL: University of Chicago Press, 1990.
〔28〕June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the S tudy of Law. Ithaca: Cornell University Press, 1989, p. 1.
〔29〕John Comaroff, & Simon Roberts, Rules and Processes: The Logic of D ispute in an African Context, Chicago: University of Chicago Press, 1981; Francis Snyder, Cap italism and Legal Change: An African Transformation. New York, 1981; Francis Snyder, “Anthropology, Dispute Processes and Law: A Critical Introduction. ”B ritish Journal of Law and Society 8 ( 1981) , pp. 141 - 180;Martin Chanock, “Signposts or Tombstones? Reflections on RecentWorks on the Anthropology of Law. ”Law in Context 1 ( 1983) , pp. 107 -125; Paul Francis, “New Directions in the Study of African Law. ”Africa 54 ( 4) ( 1984) , pp. 81 - 88.
〔30〕DavidM. Schneider, A Critique of the S tudy of Kinship. Ann Arbor,Michigan, University ofMichigan Press, 1984; Terence Ranger,“The Invention of Tradition in Colonial Africa. ”In Eric Hobsbawm and Terence Ranger, eds. , The Invention of Tradition, Cambridge,Eng. 1983; Carol A. Smith,“Local History in Global Context: Social and Economic Transitions in Western Guatemala. ”In B. R.DeWalt and P. J. Pelto, eds. ,M icro andMacro Levels of Analysis in Anthropology, pp. 83 - 120. Boulder, Colo. , 1985; Eric R. Wolf, Europe and the People w ithout History. Berkeley: University of California Press, 1982.
〔31〕Eric R. Wolf, Europe and the People w ithout History, Berkeley: University of California Press, 1982, p. 21.
〔32〕George E. Marcus, andMichaelM. J. Fischer, Anthropology as Cultural Critique: An Experim entalMom ent in the Hum an Sciences, Chicago: The University of Chicago Press, 1986.
〔33〕Peter Just, “ History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol.26, No. 2 (1992) , pp. 373 - 411.
〔34〕June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the S tudy of Law, Ithaca: Cornell University Press, 1989, p. 3.
〔35〕June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the S tudy of Law, Ithaca: Cornell University Press, 1989, p. 2.
〔36〕Peter Just, “History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol.26, No. 2 (1992) , p1376.
〔37〕Sally FalkMoore, “History and the Redefinition of Custom on Kilimanjaro”, in June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the Study of Law, Ithaca: Cornell University Press(1989) , pp1277 - 301.
〔38〕Peter Just, “History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol. 26, No. 2 (1992) , pp. 373 - 411.
〔39〕Peter Just, “History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol.26, No. 2 (1992) , pp. 373 - 411.
〔40〕June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the S tudy of Law, Ithaca: CornellUniversity Press, 1989, p. 7.
〔41〕Peter Just, “History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol. 26,No. 2 (1992) , pp. 373 - 411.
〔42〕Clifford Geertz, The Interpretation of Cultures: Selected Essays, Basic Books, 1973.
〔43〕林端:《儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索》,台北:巨流图书公司, 1994,第50页。
〔44〕Robert Redfield, “Primitive Law. ”in Paul Bohannan, ed. , Law and Warfare: S tudies in the Anthropology of Conflict, New York: The Natural History Press , 1967, p. 22.
〔45〕Austin Sarat & Thomas R. Kearns, Law in the Dom ains of Culture, Ann Arbor: The University ofMichigan Press, 1998, p. 2.
〔46〕Austin Sarat & Thomas R. Kearns, Law in the Dom ains of Culture, Ann Arbor: The University ofMichigan Press, 1998, p. 3.
〔47〕Austin Sarat & Thomas R. Kearns, Law in the Dom ains of Culture, Ann Arbor: The University ofMichigan Press, 1998, p. 3.
〔48〕Robert J. Young, Colonial Desire: Hybridity in Theory, Culture, and Race, London: Routledge, 1995, p. 31.
〔49〕Lila Abu2Lughod, “WritingAgainst Culture, ”in Recapturing Anthropology: Working in the Present, Santa Fe: School ofAmerican Research Press, 1991, p. 137.
〔50〕James Clifford, The Predicam ent of Culture: Twentieth2Century Ethnography, L iterature, and A rt, Cambridge: Harvard University Press, 1988, pp. 338, 323.
〔51〕Susan Silbey, “Making a Place for a Cultural Analysis of Law, ”Law and Social Inquiry. N o17 ( 1992 ) , p. 39; StewartMacaulay, 1987, “Images of Law in Everyday Life: The Lessons of Scool, Entertainment, and Spectator Sports, ”Law and Society Review, 21 (1987) , p. 185; Anthony Chase, “Toward a Legal Theory of Popular Culture, ”W isconsin Law Review. ( 1986) , p. 527; Anthony Chase, “Symposium: Popular Legal Culture, ”Yale Law Review. 98 ( 1989) , p. 1545; Anthony Chase, “Historical Reconstruction in Popular Legal and Political Culture, ”Seton Hall Law Review24 ( 1994) , p. 1969.
〔52〕Clifford Geertz, Local Know ledge: Further Essays in Interpretive Anthropology. New York: Basic Books , 1983, p. 184.
〔53〕PatriciaWilliams, The A lchem y of Race and R ights. Cambridge,MA: Harvard University Press, 1991.
〔54〕Susan Silbey, “Making a Place for a CulturalAnalysis of Law, ”Law and Social Inquiry. N o17 (1992) , p. 47.
〔55〕Peter Fitzpatrick, TheMythology of Modern Law, London: Routledge , 1992.
〔56〕EdwardW. Said, Culture and Im perialism, New York: Alfred A. Knopf, 1994.
〔57〕Peter Fitzpatrick, TheMythology of Modern Law, London: Routledge , 1992, pp. 107 - 109.
〔58〕Peter Fitzpatrick, TheMythology of Modern Law, London: Routledge , 1992.
〔59〕Max Gluckman, Politics, Law and R itual in Tribal Society, Oxford: Basil Blackwell , 1965, pp. xviii2xix.
〔60〕Paul Bohannan , “Preface. ”In Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957.
〔61〕参阅: Paul Bohannan, 1989, p. xii.
〔62〕Paul Bohannan,“Preface. ”In Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957, p. xii.
〔63〕Laura Nader, “The Ethnography of Law”. Am erican Anthropologist. 67 ( 6) (1965) , Part 2, ( Special issue ) ; Laura Nader, Law in Culture and Society. Chicago: Aldine Publishing Company , 1969.
〔64〕Carol J. Greenhouse, Praying for Justice: Faith, O rder, and Comm unity in an Am erican Town, Ithaca and London: Cornell University Press, 1986, pp. 27 - 28.
〔65〕Paul Bohannan, “Preface. ”In Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957, p. xi.
〔66〕Paul Bohannan, “Preface. ”In Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957.
〔67〕Robert Redfield, “Primitive Law. ”in PaulBohannan, ed. , Law andWarfare: S tudies in theAnthropology of Conflict, New York: The Natural History Press, 1967, pp. 3 - 5.
〔68〕M Bronislaw alinoswski, “Introduction”, in H. Ian Hogbin, Law and O rder in Polynesia, New York: Harcourt Brace, 1934.
〔69〕Robert Redfield, “Primitive Law. ”in PaulBohannan, ed. , Law andWarfare: S tudies in theAnthropology of Conflict. New York: The Natural History Press, 1967, p. 4.
〔70〕William Seagle, “Primitive Law and ProfessorMalinowski, ”Am erican Anthropologist Vol. 39 (1937) , p. 285.
〔71〕Robert Redfield, “Primitive Law. ”in PaulBohannan, ed. , Law andWarfare: S tudies in theAnthropology of Conflict. New York: The Natural History Press, 1967.
〔72〕William Graham Sumner, Folkways: A S tudy of The Sociological Im portance of Usages, Manners, Custom s, Mores, and Morals. Boston: Ginn and Company, 1906, p. 70.
〔73〕Seagle, William, “Primitive Law and ProfessorMalinowski, ”Am erican Anthropologist Vol. 39 (1937) , p. 280.
〔74〕George E. Marcus andMichaelM. J. Fischer, Anthropology as Cultural Critique: An Experim entalMom ent in the Hum an Sciences. Chicago: The University of Chicago Press, 1986, p. x.
〔75〕Pierre Bourdieu,Outline of a Theory of Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 1977, p. 96.
〔76〕Marshall Sahlins, HistoricalMetaphors and Mythical Realities: S tructure in the Early History of the Sandw ich Islands Kingdom. Ann Arbor: University ofMichigan Press, 1981, p. 8.
关键词：法律人类学 秩序 过程 文化 历史
作者简介：赵旭东,中国农业大学人文与发展学院社会学系副教授,南开大学中国社会史研究中心研究员,社会学博士。
一 引 言
人类学有关法律问题的研究与人类学本身的发展是同步的,甚至可能还要早一些。概括地说,法律人类学作为一门学科发轫于19世纪的欧洲。最初,法律人类学的研究跟西方人对于西方以外社会习惯法的研究是合而为一的,法律人类学就是对社会风俗中的习惯法进行搜集和整理。〔1 〕这类学术实践的展开,其深层的学术目标是企图印证西方法律思想史中一个没有结果的争论,即正义与非正义是源于法律的制定还是源于人的本性。早期法律人类学家显然是站在了人的天性中有追求正义取向的自然法一边,但他们共同的研究取向是强调,这种追求正义的天性会随着文化的不同而有差异。在这一点上,法国的思想家孟德斯鸠(Montesquieu, 1689—1755)的著作最具划时代的意义,甚至可以不过分地说,他就是法律人类学的奠基人。〔2 〕
既然强调人性的文化差异,因而在各个文化之间进行比较便成为法律人类学发轫之初的通行做法。比如, 1861年瑞士的法律学者巴霍芬( J. J. Bachofen)发表了《母权制》,英国的梅因( Sir H. Maine)在同一年也出版了《古代法》,这两部著作的出版开创了对部落社会的法律制度进行比较研究的先河,这两个人也就成为后来法律人类学的先驱人物。稍晚一些时候,美国持社会进化论观点的律师兼人类学家摩尔根(L. H. Morgan)亦在1877年发表了《古代社会》这一名著,并由此而影响到了马克思和恩格斯,特别是恩格斯1884年出版的《家庭、私有制和国家的起源》一书。〔3 〕
应该说上述所有这些先驱性的研究,都是在西方法理学的解释框架中展开讨论的,直到功能论的人类学观点对法律的研究产生影响之后,这种局面才开始转变。特别是德国的涂恩瓦(R. Thurnwald)开创了“法律民族学”的研究以及同时期英国人类学家马林诺斯基(B. Malinowski)发表了《原始社会的犯罪与习俗》这一现代法律人类学的开山之作以后,以功能论为解释框架的法律人类学的研究才逐渐兴盛起来,并形成与先前法理学背景的法律人类学并存的一种研究取向。
到了今天,依据研究的旨趣,法律人类学家内部可以分为两大派别,一派即是所谓的“法学家派”的法律人类学,这一派主张以西方的法律观念来解释初民社会的法律现象,其主要代表人物是霍贝尔( E.A. Hoebel) 、帕斯比昔(L. Posp isil) 、葛拉克曼(M . Gluckmann)以及卢埃林(K. N . L lewellyn)等人。另一派即是所谓的“非法学家派”,这一派主张从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象,这一派的代表人物是博安南( P . Bohannan) 、罗伯茨( S. Roberts) 、古利佛( P . H . Gulliver)等人。前者受到的批评是,他们往往把西方的法律观念强加到本土人的文化中去,因而显得有些削足适履。后者受到的批评则是没有在法律的规则与一般的社会控制的规则之间做出明确的区分。政治与法律人类学的发展是离不开一般人类学的发展的,因而在了解人类学对于政治与法律问题的研究的历史脉络之前,了解一下人类学大体的发展脉络是极为必要的,因为不可否认,政治与法律人类学可以算作是一般人类学的一个分支或者说一个有机的组成部分。
二 秩序与原始法律
从一定意义上说,西方政治与法律问题的讨论是建立在社会秩序如何维持这一问题意识之上的。在卢梭那里,强调的是一种回归自然的天人合一的状态,而在霍布斯那里,我们看到的是在假想的社会原初状态中人人各自为战的可怖场面。这样的两种世界观,也带来了政治法律人类学对于秩序观念的两种理解。一种观点认为,社会秩序的维持靠的是相互赞许的规则;而另外的一种观点则认为,这种秩序维持主要靠的是运用强力。〔4 〕由此对社会冲突的理解也有两种观点,一种观点认为,社会出现纠纷是一种坏的事情,说明社会出现了问题;另一种观点则认为,这类纠纷或者冲突的出现是社会生活正常而又不可避免的现象。
与政治和法律学者的研究取向不太一样的是,人类学家更多地关注缺少中心化的国家组织,即所谓简单的社会。通过对这些社会的实际的田野考察,人类学家对于早期西方政治学的秩序观念给予了重新思考。他们看到,在一个没有中心化国家( centralized state)的社会中,那里一样是井然有序、相互团结的。可以说那里控制社会行为的机制令西方人大为惊异! 因为他们看到了一个不需要强大的国家机器,只是通过亲属关系就组织在一起的有序社会。由此,在福特斯和埃文思•普里查德对所谓非洲部落社会进行分类时,就有A和B两个群体的划分。他们认为非洲的部落社会可以分为有国家的A类社会和没有国家的B类社会。在他们所总结的B类社会中,并没有一个是由行政制度确定的地域单元,这种地域单元的界限实际上是与其独特的宗族纽带以及相互合作的帮团的范围相对应的。地方头人的权利和义务的获得是通过系谱的关系。在这里,宗族的原则取代了政治上的忠诚,地域性的裂变分支之间的相互联系是直接与宗族的裂变分支之间的相互联系相一致的。一句话,地缘关系和血缘关系是密切地关联在一起的。〔5 〕
先前的原始法律的研究与19世纪的进化论思潮密切关联,甚至可以说是这一思潮所造成的后果,当然也是人类学肇始的契机。不言而喻,许多早期著名的人类学家都曾受到达尔文的《物种起源》这部巨著的影响。但对于法律人类学而言,更为相关的还是在《物种起源》一书出版之后两年,即1861年由梅因撰述的《古代法》一书的出版,〔6 〕这部著作更应该被列入社会人类学发展史的最前列。梅因的贡献不仅仅在于提出了一套有关古代法律的理论,更在于重新提出了人类原初状态的一个经典观念,并且与当时学界的关注直接挂上了联系。〔7 〕结果,在19世纪末的一二十年内,几乎欧美所有新派学者无一例外地都同意如下命题:“1.最原始的社会是依据亲属关系而组织起来的。2.他们的亲属组织是建立在继嗣群体的基础之上的。3.继嗣群体是通过外婚制以及一系列的婚姻交换而联系在一起。4.与灭绝的物种一样,这些原始制度是以化石的形式保存下来的,庆典仪式和亲属制度的术语是对久已灭绝的实践的一种见证。5.最后,随着原始财产的发展,继嗣群体日见衰微,代之而起的是一个有着疆界的国家的出现。这在人类历史中是最具有革命性的变迁。它也标志着从古代社会向现代社会的转变”。〔8 〕
最近,人类学家对于亲属制度的研究,解构的趋势强于建构的趋势。人们已经不再相信亲属制度背后的一套社会组织原则是西方人以外的社会的象征符号,即使是在资本主义的西方也同样可以体现出来,甚至可以说就是一种西方人的建构。如美国人类学家施奈德(David Schneider)曾提出了一个很有意思的见解,他认为亲属制度是属于资本主义上层结构的一部分,是资产阶级的一种发明。以前的结构主义大师法国人类学家列维•斯特劳斯(Lévi2Strauss)坚信,亲属制度是建立在普遍的文化与自然的对立这一基础之上的。但施耐德认为,所谓“文化与自然”之间的区分,实质上不过是一种西方的型构。美国人建构了一种文化和自然之间的对立,并有意将文化价值搁置在自然价值之上。这里的前提假设就是认为,自然有某些特征是好的,而其他的特征则是危险的,有时甚至是邪恶的,因而自然就必须受制于道德与文化。人恰恰是自然与文化的结合体,但人首先要有一种文化上的认同,人才成其为人,也就是从自然的人转变成为文化的人,并且通过法律和理性的运用,自然被改进并有了一种道德性。〔9 〕
实际上,美国社会中有关法律秩序的概念,极像经典人类学对于文化的界定。在美国本土,法律的秩序便是指涉文化,其化解了人与自然之间的矛盾。美国法律文化中有所谓血缘上的和法律上的亲属关系的区分,其中的原则极为简单,一个人若是我的亲属,那就不外乎血缘上或婚姻上这两类。还可以说从自然上来讲,亲属是“生”出来的,而从法律上来讲,则是通过“婚配”而获得的。血缘关系是自然的或天生的,而通过婚配所出现的亲属关系则被美国人界定为是“法律上”的关系。与自然所赋予的血缘关系不同,一个人要通过婚姻来选择伴侣,便有了一套约定婚姻关系的法律规则。
从一定意义上说,自然与文化之间的人类学区分,本来就可能是一种西方本土约定俗成的思维习惯。但列维•斯特劳斯所提出的文化与自然之间的对立已进入到所有民族的宇宙观思维中去的看法,很明显地是带有一种极强的种族中心主义倾向,也可以说是一种西方的虚构。因而“文化与自然”之间的区分也许并非是客观的现实,而是带有历史特殊性的文化建构,或许并不能够在其他民族的意识形态中发现这样的文化逻辑。
今天的人类学家相信这类有关原始社会的经典解释是站不住脚的。现在的人类学家更乐于相信,根本就没有这样一种“原始社会”的存在。人类社会不可能追溯到一个单一的起源点上去,也不存在建构人类社会形态史前史的途径,更不存在将它们加以分类后排成时间序列的可能。一句话,并不存在社会组织的化石! 即使是有某种古代社会秩序能够被重新构筑起来,那也不能够将其一般化,因为早期的人类社会是极为复杂多样的。
因而,社会人类学有关原始社会的理论建构实质上可以说是建立在一种虚构之上的,因为其对象从来就没有真正存在过。百余年来,社会人类学家经营的原始社会的理念,原来可能只是一种学术的虚构,但这种虚构最初则恰恰是由19世纪晚期喜欢推理的法学家建构出来的。〔10〕
原始社会的观念强化了一种对社会的共同信仰,这种信仰认为,社会要么是建基于血缘之上,要么是建基于地缘之上,而血缘和地缘的概念又分别对应于西方的种族和公民的概念。这样一种西方神话的建构绝不单单与帝国主义密切相关,因为对于社会的一种进化论的解释框架,无疑为帝国主义的殖民主义者也为马克思主义的共产主义者提供了一种希望,这种希望即在于,尽管一个社会与一个社会在制度上千差万别,但是它们构成了一个单一的等级序列,通过这一等级序列,每一个社会都会逐渐达到社会发展的顶点。而这样的发展序列在今天的西方人类学界显然是受到质疑的。这样的质疑导致了法律人类学家逐渐从原始法律角度的解释转换到对实际纠纷解决过程的探究中来,试图在异文化的、类似西方法律的实践中反思法律的真实意义究竟是什么。
三 规则与过程
美国人类学家文森特的研究曾经指出,法律人类学成为人类学的一个独立分支这样的地位差不多是在1940年到1953年之间建立起来的,而1954年霍贝尔(Adamson E . Hoebel)关于原始人法律的教科书的出版则标志着这一学科的真正确立。〔11〕
第二次世界大战之前,许多有关法律问题的人类学研究,都在试图描画出特定人群或社会的法律制度。因而,他们所采取的方法大多是个案研究的描述方法。〔12〕而且这些研究大多是有关“原始人”,即西方的殖民地人民的。人类学家对原始法律的兴趣部分是因为希望通过他们的研究使殖民地的官员相信,“本土人”有他们自己的法律,或者至少有能力发展出有权威效力的社会规范。基于这样的意识,那时的人类学家基本同意,虽然说相对于西方国家发达的法律制度来说,这些非西方的法律在进化的阶梯中尚处于低级阶段,但是也应该受到这些殖民地官员的尊重。
20世纪50年代之后,法律人类学在葛拉克曼、博安南、帕斯比昔等人的经典研究引领下得到了迅猛发展。这种发展的标志就是,法律人类学者逐渐抛开法理学式的寻找规则的研究模式,转向了对实际的审判和政治事件发生过程的描述,因为这些人类学家相信,正是这样的过程才使得有权威效力的决策得以产生。法律人类学家试图从这种描述中归纳出具有权威效力的法律规则。〔13〕这种从规则到过程的转变至少受到两种因素的影响,其一便是实际的法律从业者对于法庭应该做出什么判决的法律界定,另外便是战后的去殖民化过程。〔14〕
到了20世纪70年代,法律人类学的上述研究兴趣的转向在奈德及其弟子们那里得到了实现。这批法律人类学家从对维持社会秩序的受规则制约的制度的描述和分析转向了对与争端相关联的行为的描述和分析。〔15〕换言之,以前人们所关心的更多是马林诺夫斯基于1926年所提出的问题,即社会的控制是如何通过社会制度之间的相互联系而得以维持的,〔16〕或者是追随拉德克里夫•布朗的思考路径,〔17〕研究纠纷的目的在于发现规则,或者说习惯法。
在卡姆拉夫和罗伯茨出版的《规则与过程:在一种非洲文化下的争端的逻辑》一书中明确地指出,20世纪80年代以来,法律人类学的研究大体可以归结为两种研究范式,其一为“以规则为中心的范式”,〔18〕这与拉德克里夫•布朗所认为的社会秩序源于强制施行的规则的观点紧密相连;〔19〕其二为“过程的范式”,其历史渊源是马林诺夫斯基所倡导的秩序来自于有着自我利益的个体的不断选择的观点。“以规则为中心的范式”主要是以帕斯比昔、霍贝尔和汉姆尼特( Ian Hamnett)等人的研究为代表。〔20〕这类研究的一个共同特点是,他们大多都关注作为社会控制的法律以及强制性制裁,并将法律的程序看成是履行社会规则的手段。很明显,这种研究取向是把注意力集中在法律行为制度化的形式方面,并将法律案件的处理结果看成是由应用成文法典所导致的。〔21〕
而强调过程论的学者,主要是以一些政治人类学家和部分法律人类学家为代表,政治人类学家像卡尔森、特纳等,〔22〕法律人类学家像博安南、奈德、斯达以及古里佛等。〔23〕他们对于什么是构成“法律”现象的可能内容采取了比较宽泛的视角,并将冲突的问题当成是社会生活固有的本土特征,因而也是出现在整体社会文化背景之下的现象。这样的关注导致了这批研究者从对纠纷解决的“判决取向的解释”转向了一种分析,这种分析并非是把“本土规则”当成是带有决定性的法律而是当成“谈判的客体”,当成是一种便于管理的资源。〔24〕
过程论者所受到的批评是,他们仅仅把纠纷看成是功利主义式的游戏,并把人看成了生活在没有道德的土地上的人,因而缺少应有的对于文化认识和道德强制的敏感。卡姆拉夫和罗伯茨的研究恰恰是想在这一点上比前人有所突破。他们专心研究了茨瓦纳( Tswana)社会的纠纷解决问题,发现理论上由固定的规则所组成的法律体系,在法律实践中往往会得出不可预期的结果来。由此他们提出应该把茨瓦纳社会的纠纷看成是包含有茨瓦纳文化和社会组织的意识形态宇宙观的微观的和转喻式的表述,而纠纷的形式和内容恰恰是牢固地扎根在那种宇宙观的构成当中的。〔25〕这样的研究视角就与先前对纠纷的分析中所强调的意义建构和解释的做法有所不同。〔26〕
因而, 20世纪80年代以来,本来就受到冷落的“以规则为中心的范式”,追随者就更少了。这可以从20世纪80年代以来法律人类学研究成果的题目上大体看出这种趋势来。这类的研究,著名的有格林豪斯、摩尔以及玛丽等。〔27〕他(她)们都应该是属于过程论者,而非追随“以规则为中心范式”的学者。大多数人都像卡姆拉夫和罗伯茨那样强调“纠纷的文化逻辑”,因而,在纠纷案例叙事建构中的意义资源就引起了人类学者的特别关注。他们同时扩展了卡姆拉夫和罗伯茨所强调的把法律的研究放置在一种以意义为中心的整体社会文化背景下的主张,这应该说是20世纪80年代法律人类学在研究上的一个飞跃。
四 历史与权力
在《法律研究中的历史与权力》一书中,斯达和科利尔提出的问题是:“社会人类学家应该一直把‘法律’看作一个独立的研究领域吗?”〔28〕一些人类学家提出要废除法律人类学这一学科,另外一些人则预期它会自然消亡。比如,卡姆拉夫和罗伯茨就怀疑把法律问题当成一个独立的研究领域,其价值何在? 并坚持认为,社会人类学的研究目标就是要去研究整体的社会系统,他们提议不是把纠纷解决过程或者规则体系分离出来加以独立的研究,而是要研究展现系统过程的纠纷与规则的实施。施尼德也明确地指出过,法律人类学的研究领域过于狭窄,在各文化之间进行法律制度比较的民族志莫过于是一种神话的建构,而未来法律人类学民族志的重点应该是考察在一种文化意识形态之下的社会行动及其产生的历史与经济背景。〔29〕
不过对于这一点,法律人类学家之间达成的共识很少。因为要确定法律制度与大的文化脉络之间在什么地方联系在一起,的确不是一件容易的事情。对于分支学科的有用性问题,在其他社会人类学的分支学科中也有同样的反映。〔30〕在亲属制度、经济人类学、“部落”政治以及宗教人类学等分支学科中,由于它们与社会人类学大的综合性的理论相脱节而受到学术界的批评。或许将研究的范围缩小,这在社会人类学的特定发展阶段中对于理论的建构是有益的。但是到了20世纪80年代中后期,人们越来越不习惯于这种分支学科的狭窄思维方式,纷纷转向研究制度与社会行动之间的相互关系,由此将历史和政治经济观念引入到人类学家的民族志写作中来。沃尔夫在为他的历史民族志写作寻找根据时就已明确地指出了这一点。他试图将现代世界市场发展的历史和理论,同影响和改变了当地人生活的历程联系起来。这就要做到,建构理论要依据历史,而历史的叙述反映出来的是一种理论,由此来说明时间和空间上的特殊人群,这些人既是这一有意义过程的结果,同时也是它们的中介。〔31〕
因而研究的问题意识就很明确:我们是要通过精雕细刻的地方性知识的描述来把有关法律以及纠纷解决的观念与文化的其他诸方面联系在一起,以此来寻求一种本尼迪克特意义上的文化模式呢? 还是要在地方性的纠纷解决的制度与马库斯和费舍尔所说的“世界历史政治经济”之间拉上联系呢?〔32〕
扎斯特试图对这样两种极端的做法给予折中,因为他相信,这样的两个方面在实际的法律纠纷解决中是缺一不可的。因而他指出了摆在人类学家面前的一条中间道路:一方面要驱使我们把“法律的”制度和实践与创造出并维持着等级制和不平等的更广泛的历史过程联系在一起;另一方面我们也要时时刻刻对使法律的话语得以建立起来的本体论和认识论的范畴给予检讨。〔33〕换言之,今天的法律人类学家一方面要出得来,到宏大的历史事件中去考察阶级与财产、权力与特权之间的关系;另一方面也要进得去,到意义与信仰的网络中去做文化的理解。
历史与权力关系的讨论是《法律研究中的历史与权力》一书的核心主题。这也是1985年8月在意大利科莫湖畔的贝拉焦举行的“民族志:历史模式与法律的演进”会议的主题。正如会议主办者所说,这次会议主要探讨复杂社会中的法律问题。可以说,所有与会者关注的是法律如何随着时间而发生改变,群体中的冲突如何形成和发展。会议的焦点就是集中从世界史的视角来考虑变迁,并且每一位与会者都看到了他们所研究的社会中不对称的权力关系。〔34〕因而,作为此次会议的组织者,斯达和科利尔的初衷便是要对法律人类学的研究取向给予重新定位:“不是再去问社会是如何平静地解决纠纷的,大多数的时候是要问,在特定的时间和地点,个体和群体是如何利用法律资源来达到他们的目的的。不再是关注规范体系或者是纠纷的过程,这里的章节是要分析法律与更广泛的社会关系的体系之间的关系。因而在复兴法律人类学这一领域的过程中,我们已经改变了这一领域。”〔35〕
这一转向是对先前法律人类学研究范式的一种扬弃。法律人类学曾经有过把法律看成是一种社会控制并关注审判本身这样的狭窄视角,今天则更多地转向了关注冲突、协商等更为宽泛的内容。现在的法律人类学研究似乎正在经历着一种范式的转换,即从把法律看成是化解冲突以及惩罚过犯的规则体系转向了把法律看成是一种权力,因而其所关注的是权力的创造、权力的分配以及权力的传递。先前的法律人类学家关注的是在地方性层次上本土人如何化解冲突,而今天这些冲突已经被看成是深嵌在各阶层之间更大规模的冲突之中,这之间的关系往往又是一种辩证的关系。〔36〕
其中,美国人类学家摩尔的文章就是一个很好的说明。在这篇名为“吉力马札罗山习俗的历史与再界定”的文章里,她强调了这样一种观点,即不管是以文化还是以意识形态为基础,法律终究只是一种行动方式。这是针对文化解释学派的人类学所提出来的一种针锋相对的观点,正如她所说:“最近,格尔兹所做的是从活动的社区中抽离出法律观念,由此而产生出那种范畴学的和语义学的分析。这种研究方法可能会告诉我们有关意识形态的形式,但是对一种法律秩序中的概念要素的‘语言学的’或者‘文学化的’分析,对于在这一背景中的人们实际在做什么,或者他们为什么在特定的时间和地点这样做,并没有获得很深的理解。我赞同……去了解人们在思考基本的道德和法律问题时所使用的词语的必要性。而不赞同……提出法律讨论的‘传统’范畴时没有话语的背景,有陈述而没有说话者,有观念而没有它们出现的场合,有概念但却是在历史之外。”〔37〕
在这里,虽说摩尔所要批评的是格尔兹的《地方性知识》一书中对于法律民族志的解释学的观点,但她更直接的对话对象应该是解释学取向的法律人类学。摩尔的文章描述的是一个名为查加(Chagga)社会的“传统”法律变迁,这种变迁是由原告和操弄着经济及地权状况的政府建构起来的。其研究的方法是个案研究方法,并以此来提供丰富的民族志背景。因而,她的观点重在说明而不在下断言,之所以能够做到这一点是跟她对于权力和等级的细微差异以及对于以年度为背景的结构变迁的敏锐观察分不开的。
摩尔是用法律人类学经典的个案分析方法,讲述着一个新派学者津津乐道的历史与权力的话题。因而,尽管她把“历史与权力”当成是法律人类学的核心分析框架,但这并不意味着详细的个案研究不重要。〔38〕而《法律研究中的历史与权力》一书的作者们则是在有意避开实际的个案,但是要能真正做到斯达和科利尔所说的社会人类学家不再把法律当成是一个孤立的研究领域,那就更加应该将观念的层次与行为的层次勾连在一起。扎斯特对解释学的人类学和强调历史与权力的人类学所具有的共同弱点有如下的评论:
法律“解释学的”人类学家似乎是将他们的分析停留在象征性的抽象层次上,这种抽象来自于他们用来诠释的最为丰富的文本资源。而“历史与权力”的人类学家似乎是同样受到了处理具体化的非对称的权力关系的需求的阻碍。在把“法律看成是一种话语”或者把“法律看成是一种权力”或者甚至是把“法律看成是一种文化”的各种观点的混杂中,解释学者和霸权论者——如果允许我沉溺于某种珍稀的家世的话——似乎对于我来说,都没有把法律当成是一种发生在真实世界中的某种事情来看待,也没有把法律当成是一种事件,当成是一种经验,当成是一种民族志。〔39〕
但从历史和权力入手来分析政治与法律事件,仍然给予了人类学家以广阔的想像空间。“历史与权力”的分析框架实际上是把马克思重新放入到法律制度的解释体系中来。斯达和科利尔就试图将冲突解决的概念当成是法律人类学的核心概念,在他们看来,所有的法律秩序都会产生出非对称的权力关系,因而法律绝不是中性的,冲突自然也是不可避免的。〔40〕这里最看重的是“非对称的权力关系”,由此,阶级的利益和斗争便被凸显出来。如果说卡姆拉夫和罗伯茨主张采取过程的研究范式,那是想把纠纷的解决还原到个体的目的论层面上去,而霸权论者同样是把冲突的问题还原为阶级的问题。〔41〕
五 文化、法律与现代性
把文化看成是一种意义的网络,人恰恰是置身于这样的一个意义网络中,这是解释学的人类学的基本立场,这一点在美国人类学家格尔兹的《文化的解释》一书中得到了具体的阐明。〔42〕这样的观点给政治法律人类学的发展提供了合法性基础。在社会人类学领域中,政治与法律的问题已经不再是政治学家和法律学家的专利,而是被纳入到了人类学的文化视野中来加以说明。涂恩瓦曾说过:“法律并不是社会力量的直接反映,而是对政治与社会关系的组织的需求与努力,在特定人群的脑海里呈现出来;因而,法律是受到思考方式与心灵状态以及祖先们的规则习惯所限定的。我们必须从根本上认定:整个文化是法律的背景。”〔43〕依据这样的理解,那么对祖尼人来说,冲突可能就是一件能免就免的事情;而对于科西嘉岛上的部族来说,则是一件理所应当的事情,其中原因或许可以归诸到对一种文化模式的解释上去。〔44〕
文化的概念或许是今天应用最广的概念之一,为了实现一种个人的民族认同,通过想像的机制而构建出一种属于个人的文化,这或许是民族认同的政治与文化特殊性的政治相结合之后的一种结果。更具体地讲,就是每一个种族、宗教或社会的群体都要有其文化上的认同。〔45〕
实际上,对法律现象的文化研究是基于对文化概念的谱系学的反思而展开的。传统的文化研究是要研究作为整体的文化现象,它的涵盖范围可以说包括了人类生活的各个方面。泰勒(Edward Tylor)将文化定义为是研究“复杂的整体,包括作为社会的一员所获得的知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗以及任何其他的能力和习惯”。〔46〕这样的一个罗列式的定义将文化当成是一件外在于日常运作的地方性实践和社会关系之外的东西。另外还把文化看成是“获得的能力和习惯”,由此文化变成了在“文明化”过程中内化到个体身上的无时间感的资源,由此个体的人变成了社会的人。文化在这里变成了一种包容性的整体,即由部分结合而成为的“整体”。〔47〕
值得指出的是,文化一词其最初的含义是指一种机体的过程,后来才逐渐被欧洲的精英分子用来标定阶级、种族和性别等的社会区分。16世纪作为耕种含义的文化概念扩展到了人的发展上面,用以理解心灵的培育。到了18世纪,这个词则是用来指涉文明的思想方面,这里的二元对立是明显的,那就是思想与物质的对立。这里文化便有了“文雅”的含义在其中。后来则又转变成为城市与乡村之间的对立,城里人被想像为是有文化的,而乡村人则缺乏这种文化。城市的这种“儒雅的文化”于1772年首次被命名为是一种“文明”。〔48〕
当然,这样的文化界定在今天的学术界已经失去了其统治地位,在一种人类学的反思氛围当中,人类学家对于文化的概念所做出的回应恰是“反对文化”,随之而来的就是试图“忘却文化”。〔49〕这样的一种情绪所直接反映出来的是文化研究学者对于文化概念反省性认识的提升。在新派人类学家当中,克里福德在下文对文化概念的历史性考察中流露出了这种认识的提升:“(文化概念)过于与有机的形式和发展的预设紧密地联系在一起。在18世纪,文化只是意味着‘朝向自然成长的一种倾向’。而到了19世纪末,这个词不仅用在了指涉花园以及发展良好的个体上面,而且还应用到了整个社会上面……文化这个词保留了其朝向整体、连续性和成长的偏见。马什比的印第安文化可能会不经意地被当成是每天的构成要素,但是在最后的分析中,它却成了首尾连贯的、其各种要素放在一起就像是一个身体的各个部分一样。文化概念容纳了内部差异以及角色的一种‘有机的’划分,但是并不容纳明显的矛盾、变异或者是突发事件……”〔50〕
而文化研究在打破这种内部一致性的文化建构中起了重要的作用。相应地,法律研究则是追随文化研究而来的一种新的研究取向。在过去的十几年中,首先是由于批判法律研究的发展,其次是法律与文学运动的成长,最后还有在社会学研究中的对于法律仪式和法律意识形态的关注,结果造成现在的法律学者开始留意法律的文化生活以及在文化领域中法律的活动方式。〔51〕
格尔兹在《地方性知识》一书中曾将法律描述成为是“一种想像真实的独特方式”。〔52〕在这样的观念之下,法律就不再是一个独立的领域,它生活在我们的想像中,同时它也影响着我们想像的内容。在这里,法律成为了一种文化实存。把法律看成是一种文化实存就意味着要寻找法律的实存结构,看到其符号和象征,看到其虚构和幻想的展示及表演。〔53〕在文化研究的传统中,关乎法律的文化分析,拒绝能动者与结构之间对立的二元划分,把意识看成是一种历史的、情景化的产物,另外,文化分析也把注意力转向了在特殊历史情景下的社会结构的构成和运作。〔54〕
对法律与文化关系的专门讨论出现于18世纪中叶,并通过19世纪晚期的欧洲启蒙运动、浪漫主义和社会科学思想而得以发展起来。从理论上讲,法律正好是对应着人类学所定义的文化而发展的。并且,菲茨帕特里克( Peter Fitzpatrick)还明确指出,法律作为一种叙事,它是现代的神话。〔55〕这一神话隐含的预设是,欧洲文明的基本特征在乎法律,并在定义上与以缺乏法律以及文化过剩为特点的所谓野蛮人的异文化形成对立。
西方中心的现代性神话,其核心的结构就是以为西方以外的“他人”都是生活在静态的、统一的以及封闭的意义系统之中,而“我们”(指西方人、文化人)占据的是一个进步的、分化的和开放的世界。这一“白人的神话”就假定西方是有法律、规则和具有反思理性的;而其他文化则只有暴力、混乱和武断,或者说是由专制统治着社会生活。法律成了文明的一个指标,一个带有普遍性的进化的顶点,并且隐含的意思就是,这一顶点只有在欧洲社会才能够达到。更为具体地说就是,文明等同于私人的财产权;法律的秩序被看成是统一的、和谐的和自主的。统一的法律体系征服了习俗和传统的非理性力量,并将地方性的差异包括进来。这样的法律制度本身是民族文化以及它们的文明水准的指标。独特的法律与独特的国家连接在一起。一个文明人的国家只有一位国王、一部法律、一种信仰;而野蛮人的国家没有单一的主权,没有法律,没有单一的神,有的只是要求顺从的多种多样混乱不堪的权威形式。从梅因到涂尔干以及韦伯的法律进化观模式,都从学理上强化了西方与西方以外的文化之间的这种刻板印象上的对立。
不过梅因等许多早期法律人类学家,并不大采用达尔文意义上的进化论的解释模式。因为人们并未将原始社会的研究看作是自然史研究的一个分支,而是将其看作是法律研究的一个分支。他们中有许多人都是法律学者或律师,包括像巴霍芬、梅因、麦克伦南(McLennan)和摩尔根。他们所研究的问题,诸如婚姻、家庭、私有财产以及国家的发展等都是法律问题。这些问题在今天看来实际上又都和殖民政府的统治联系在一起。
从16和17世纪的内部殖民到18世纪后期以及整个19世纪的海外殖民,这一全面发展的一元化的法律既是帝国主义的口实又是其工具,〔56〕这是带给异文化的文明的礼物,是一种建立和平与安全的无法替代的媒介。但这同时也是暴力和骚乱得到合法化的一种媒介。在这一经验中,小而静态的、以亲属为基础的、受到习惯和带有惰性的习俗约束的社会群体,就由一种欧洲认同的虚幻的倒置以及殖民的统治所创造出来。地方性的习俗和“习惯法”既被殖民政府的统治所捏造和建构又受到它的排斥。停滞、迷信、均质以及自我再生产,这种由殖民所产生的非西方文化的印象为法律的现代认同提供了种族主义的基础。〔57〕
19世纪诞生的欧洲民族主义为由语言、法律和传统而统一起来的同质性的和排他性的民族文化的创造和强制提供了新的契机。民族文学、音乐传统以及舞蹈和歌舞形式都被当作是一种民族传统而得到识别,而它们独特的特征也被加以概念化。毫无联系的文学和艺术作品的标准被定义成是一种民族的文化并将其视为对于更大的人类文明的贡献。每一个民族都展示了在艺术和科学上取得进步的独特的例子,这些进步能够通过其对大写的文化的贡献水平而得到准确的度量,这种大写的文化实际上是指在创造性活动中人类所能达成的完美的境界。
种族观念在民族认同和假想的整合中占据着中心位置。欧洲民族的自我高大感通过法律的民族主义而被合法化,在这种民族主义中,这一民族的法律文化被看成是作为一个民族共同体特征的独特反映,同时也是这一民族在朝向文明的进步的普遍性的轨道中所占位置的明证。一种普遍性的法律,一种支配性的法律与一种仍然受到习俗和习惯所约束的没有“法律”的不开化的民族得以相互区分开来。这里的“自我”与“他者”的对立关系得以建构:作为现代个体的“自我”与作为被统治的“他者”之间不是通过传统也不是通过仪式,而是通过现代法律形式而连接在一起。〔58〕
六 法律民族志
人类学与民族志有着密切的关联,而民族志引起法律学家注意的是其叙事和解释的魅力。不过在法律民族志的撰写上历来存在两种不同的观点,一种可以说是西方中心的,那就是主张以西方法理学概念来对西方以外社会的法律或类似法律的规则进行描述;另一种可以说是本土主义的,主张从当地人的语汇中总结出一套当地法律的概念和规则,最后再与西方法理学中的基本概念进行比较。这两种观点又分别以葛拉克曼和博安南为代表。
那么在葛拉克曼看来什么是法律呢? 在回答这一问题之前,葛拉克曼先对社会科学研究领域当中的术语问题进行了一番反思。在他看来,所有的词语与社会事实之间并非是一一对应的,用一个词汇来描述一个社会事实可以产生多种意义,因而,我们在社会科学当中若使用日常术语而不是创生出一种专门语汇,我们便不得不接受这种意义上的多样性。
葛拉克曼认为,针对法律术语的问题来说,任何一个部落的法律概念与其他部落的法律概念是类似的,甚至与罗马法和欧洲法也是近似的。这样一种观点与强调文化独特性的路子是不大相同的。持文化独特性观点的人认为,我们不能把一个社会的概念转化成其他社会的概念。实际上,这类争论也是英国社会人类学与美国文化人类学之间的争论。而葛拉克曼所要做的就是试图通过对化解争吵的方式、赏罚的方式以及权利和正义的意义的分析来进一步佐证他的文化可转化性的观点。〔59〕
博安南的田野民族志的撰述方式与葛拉克曼的大为不同,在1957年出版的《提伍人的正义与审判》这本有关尼日利亚的田野报告中,博安南直接引用了提伍人自己的本土法律观念,而不是像法学家派的人类学家那样直接引用西方的法律观念。由此他区分了两种概念体系,一种是所谓民俗的体系,另一种是分析的体系。〔60〕比如在提伍人社会中有一个词语叫做“塔”( tar) 。“塔”这个字在当地人的眼中意味着是亲族们在一起居住的土地,是神圣不可侵犯的。而“破坏了‘塔’”的真实意味就是指,因为纠纷争执而破坏了土地的和谐。接下来就要由部族中的年长者来倾听争执发生的始末,然后通过仲裁来宣告纠纷的解决。而“塔”的意义也只有放诸在实际的文化脉络中才能够获得理解。因而,博安南强调,情景和预设是人类学的基本问题,〔61〕他进而强调:“因此,我不再追求如何对民族志模式加以比较,而是追求在把这些民族志的模式以某种新的并置放入时如何创造出情境来,还有就是在我们这样做时,我们假定的预设是什么。”〔62〕
在今天比较容易接受的思考路径还是从文化脉络中去理解法律的本土意义。在法律人类学的分支学科中, 20世纪60年代就曾经由奈德组织过两次重要的学术会议,其核心的议题都是有关“作为一种文化系统的纠纷调解”。〔63〕在这个方向上,法律只有放到文化的意义中才能够获得理解,这已经成为法律人类学家的一种共识。这样的认识也受到了本土人类学家的赞同。当然单单从本土社会概念出发来思考问题,一方面有可能会陷入到自我的泥潭中去,另一方面也会酝酿以文化相对论为依据的民族主义情绪,这是本土人类学研究者所应时时警醒的。
泛泛而言, 20世纪50年代以来的法律人类学对于法律概念的理解已经有了很大的改变。从秩序如何维持到纠纷如何解决,再到现在关注在一种文化的实践中的法律的意义。对于当前法律人类学的研究对象,格林豪斯有过简略的概括,那便是“对社会秩序的跨文化研究”,并由此来找到法庭的所作所为与人民的所思所想之间的联结,因而,她对法律民族志的追求就是要找出“一个群体是如何在其自己的世界中思考秩序的”。〔64〕
博安南于1989年在为《提伍人的正义与审判》一书新版撰写的序言中,更进一步将上述观念操作化,这一操作化是通过“文化转化”这一概念来实现的。在他看来,所谓撰写民族志实际就是大胆地把一种文化中的观念和习语转化成为另外一种语言。如此一来,他所要做的或者说已经完成的做法就是把提伍人有关纠纷解决的观念转化成另外一套法律人类学的专业语言,并且两者之间是相互对应的,并能够相互理解。〔65〕博安南所做的是在两套文化系统之间进行互译,即把在提伍人文化中所了解到的知识转述成英语文化世界中能够理解的文字。他进一步在习俗理论与分析理论之间做了区分。他坚持认为,“法律”这个词汇在西方世界中就是一种习俗系统,这对于民族志和文化比较来说并非是一种适当的分析系统。而所谓的分析系统又包含有两种形式,其一是被研究者文化和民族志撰写者文化各自的习俗系统的潜在比较;其二是超越于这两套习俗系统之上的更广泛的比较,以此来发现具有普遍意义的原则。〔66〕
这里实际上牵涉到一个对法律概念本身如何理解的问题。对于法律的理解大体上可以归并为三种取向:一种是“唯法主义者的定义”,即从西方法律观念出发,去解释其他社会的法律;另一种是“功能的定义”,这种对法律的理解并非是先验地对某一社会贴标签,说其是否有法律,而是从社会规范以及社会制度的功能来理解法律;还有一种是不对法律进行定义,认为给法律下定义既不必要又容易造成错误。
显然,许多人类学家都已明确指出,沿用西方法理学的概念来讨论部落社会的法律问题常常会引起人们理解上的混乱。因为在我们使用像“法”这样的概念来界定我们所观察到的现象时,这个概念在西方社会当中已经赋予了许多文化上的涵义,这些涵义又常常是含混不清的。当对部落进行研究的学者把这类概念应用到对其他文化活动的解释上时便出现了许多麻烦。这就使得我们需要进一步思考在对部落社会生活进行考察时,我们是否需要重新发明一套所谓的分析概念系统以应用到我们的研究当中去。
在法律与习俗的关系问题上,有一种观点是把法律问题从习俗的社会当中抽离出去。这种观点把法律概念定义为要由法庭来强制执行的行为,这从逻辑上就把没有法庭的社会排除在所考虑的问题之外。显然,在实际的诉讼当中,习俗对于判决的形成起着巨大的作用,因而习俗构成了法律当中不可或缺的一部分。人类学把法律界定为要由法庭来执行的习俗的看法有另一个不足,即它导致了一些像某某部落是否存在有法律这样的毫无意义的争论。之所以有这样毫无结果的争论存在,责任大可归于殖民地政府,因为政府对于法律与习俗的清楚划分兴趣甚浓,在这样的区分基础上,所有的殖民统治的合法性才能够得到确立。若明白这一点,人类学家的任务也就明确了。我们应当在这样一种法律概念下来探讨问题,即法律是一套包括习俗在内的紧密相连的规则。因而所有的社会都有习惯上被接受的行为规则,若从这个意义上来说,所有的社会都有法律。
正如美国人类学家雷德费尔德(Robert Redfield)所指出的,谈论有关原始法律的学者都会在下面的三条道路中选择其一。偏右一点的学者会认为,法律只会存在于由完整的政治组织的国家所支持的具备法庭和法典的社会中,但此路近乎不通。因为,从这个意义上来讲,只有少数有文字的社会才具有他们的法律。偏左一点的学者所选择的道路大都不把法律跟法庭和法典之间划等号,而是更多地考察行动者主动或者被动地服从规范的实际心理与社会过程。在这样的主张之下,所有的个体行为都可以和法律牵涉上关系,当然所有的原始社会也便有了法律。持中间道路的学者则认为,对于原始法律的探究并非是要把在复杂的或者有文字社会中最初认识到的现象在简单社会中看到其完整的发展历程,而是要在简单社会中观察到粗略地代表着或者说预示着法律的那些行为方式。〔67〕
在右派道路上的人看不到法律的存在,左派道路的人声称到处都存在着法律。马林诺夫斯基就一再指出,与其他人一样,原始人不去做邻人所不喜欢之行为并非是因为法庭和警察的缘故,而是有着许多其他的个人与社会的原因。〔68〕他所谓的“个人与社会的原因”更多的是与社会控制相关联的原始人的行为方式,也就是一个人不得不去做他从内心私利来讲可能并不愿意去做的事情。这样的研究范式关注的是法律在整体社会与个人情景中所起的作用,当然这也是人类学功能学派的一贯主张。
功能论虽然强调文化的一体性,但往往忽视文化的特殊性。马林诺夫斯基在强调不论是复杂社会还是简单社会都有其适用的法律的同时,忽略了文明社会的法律与无文字社会的法律在实质性上的差异。生活在现代法律之下的人都会有这样的明确体验,即在确定我们自己的行为选择上,国家法律跟个人与文化方面的因素所起的作用大不一样。法律在我们的心目中是外在于我们生活的一套独立的约束规则。恰如雷德费尔德所暗示的,法律从一定意义上讲是一座迷宫,在这座迷宫中,我们只能够尽我们所能来发现道路。〔69〕
对于左派的这一批评是极为尖锐和带有针对性的。由此而引发出一批研究者执牛耳之两端,明确提出走中间道路,这一中间道路最早由拉德克里夫•布朗提出,并由雷德费尔德给予清楚的阐述。〔70〕在这里,法律不再泛泛地与风俗习惯混在一起,而是被看成是为了支撑一套清晰的行为规则而由国家所施以的有系统的和正式的强制力。〔71〕
美国早期的社会学者萨姆纳( Sumner)也曾经指出,任何制度不外乎概念和结构两个方面。〔72〕所谓概念是指限制和规约行为的原则和规则,这些原则和规则其本身便可以发展出明晰的具有内部一致性的法律体系。这种内部一致性的维持和发展对于社会,至少是对于律师来说是客观存在的。而所谓法律的结构则是指法律实施的过程和法庭。这是在形式意义上来确认法律是什么,是法律的形式上的陈述。这种形式要求确保了对规则的服从以及对违反规则的惩罚。明确了法律制度的这两项构成之后,摆在中间道路学者面前的问题便是要确定,在原始社会中是否缺乏完整的政治组织以及特殊的法律制度,比如像法庭和法典等,以及是否有些行为是越出了一般行为规范。〔73〕
在法学家派的人类学家看来,所谓法律就是透过政治的、军事的、教会的或其他的权威,即如法院、警察等法律机构,对于违反规则的行为加以负面的制裁。而缺少这些机构的社会则是不具有法律的社会。但是这样的界定一方面忽视了人类学田野考察中所看到的没有中心国家权力存在的社会还能维持有序状态的事实,另一方面也没有看到作为主体的人在实际的纠纷解决中对规则的运用以及计策性的变动。
不过,无论是哪一种民族志写作,比较都是最为核心的方法。这种比较不应该是简单的黑白有无之间的比较,而是要从对异文化的描述这一简单旨趣,转移到对研究者自身所处文化的批评,由此进一步达成对异文化的正确理解。〔74〕因而,撰写法律民族志最为重要的就是不要把异文化看成是不同于我们自己文化的客体存在,进而犯下把这一客体描述成一成不变、没有时间感的客观主义的错误。〔75〕
最后需要指出的是,对于一位以自己的人民为研究对象的本土人类学家来说,上述提醒依然是有意义的。在今天,一个群体的文化已经离不开国家话语的塑造这一阶段。随着近代民族国家对现代性追求步伐的加快,“中国文化”这一范畴亦成为国家话语塑造的一部分。本来是民间社会日常生活一部分的民俗,被研究者放大而成为一个群体乃至一个国家的同质性特征,并强迫安插在当地人的文化上,而不管这些特征是否会随着时间而发生改变。作为文化的一部分的政治与法律问题,并非是能够脱离开时间脉络的。因而历史性地考察这些问题就成为法律人类学民族志探求的焦点。萨林斯曾经说过,“对于历史人类学的巨大挑战就是,不仅仅要知道事件是如何通过文化而排序的,而且还要知道在那一过程中,文化是如何得到重新排序的。”〔76〕这种视角对今天的法律人类学者来说是至关重要的,一方面,探求构成政治和法律的文化要素肯定是极为重要的,但是另一方面,通过社会的行动者而对政治与法律制度的改造则显得更为重要。
注释：
〔1 〕罗致平: “法律民俗学”,载《民俗学讲演集》,书目文献出版社1986年版。
〔2 〕Norbert Rouland, Legal Anthropology,London: The Athlone Press, 1994, p. 20.
〔3 〕Meyer Fortes, Kinship and the Social O rder: The Legacy of Lew is Henry Morgan, London: Routledge and Kegan Paul, 1969.
〔4 〕Simon Roberts, O rder and D ispute: An Introduction to Legal Anthropology, New Press: St. Martin’s Press, 1979, p. 11.
〔5 〕M. Fortes & E. E. Evans2Pritchard, “Introduction”, African Political System s, London: Oxford University Press, 1940, pp. 10 - 11.
〔6 〕Henry SumnerMaine, Ancient Law, New York: Dorset Press, 1986 /1861.
〔7 〕Adam Kuper, The Invention of Prim itive Society: Transform ations of an Illusion, London: Routledge, 1988, p. 5.
〔8 〕Adam Kuper, The Invention of Prim itive Society: Transform ations of an Illusion, London: Routledge, 1988, pp. 6 - 7.
〔9 〕DavidM. Schneider, A Critique of the S tudy of Kinship. Ann Arbor, Michigan, University ofMichigan Press, 1984.
〔10〕Adam Kuper, The Invention of Prim itive Society: Transform ations of an Illusion, London: Routledge, 1988, p. 8.
〔11〕Joan Vincent, Anthropology and Politics: V isions, Traditions, and Trends. Tucson: University of Arizona Press, 1990, p. 3077.
〔12〕Laura Nader, The Ethnography of Law, American Anthropologist. 67 (6) , 1965, p. 3.
〔13〕Max Gluckman, The Judicial Process am ong the B arotse of N orthern Rhodesia, Manchester: University ofManchester Press, 1955; Paul
Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press , 1989 /1957; Philip H. Gulliver, Social Control in an African Society, Boston, 1963.
〔14〕John F. Collier, “TheWaxing andWaning of‘Subfields’in North American SocioculturalAnthropology”, in Akhil Gup ta and James Ferguson, eds, Anthropologycal Locations: B oundaries and Grounds of a Field Science, Berkley: Univerisity of California Press, 1997.
〔15〕Laura Nader and Harry Todd, eds. , The D isputing Process: Law in Ten Societies, New York, 1978.
〔16〕BronislawMailinowski, Crim e and Custom in Savage Society, Routledge & Kegan Paul, LTD, 1926.
〔17〕A. R. Radcliffe2Brown, S tructure and Function in Prim itive Society, The Free Press , 1952.
〔18〕John Comaroff & Simon Roberts, Rules and Processes: The Logic of D ispute in an African Context, Chicago: University of Chicago Press, 1981.
〔19〕A. R. Radcliffe2Brown, S tructure and Function in Prim itive Society, The Free Press, 1952.
〔20〕Leopold Posp isil, Anthropology of Law: A Com parative Theory, New York: Harper and Row, 1971; E. Adamson Hoebel, The Law of
Prim itiveMan: A S tudy in Com parative LegalDynam ics, Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1954; Ian Hamnett, ed. , Social Anthropology and Law, ASA Monography 14, New York: Academic Press, 1977.
〔21〕这种做法明显的是带有把西方的法律概念应用到非西方社会中去的西方中心主义倾向。
〔22〕Elizabeth Colson, Social Control and Vengeance in Plateau Tonga Society, Africa. 23 ( 1953 ) , pp1199 - 211; Victor W. Turner,Schism and Continuity in an African Society, Manchester: ManchesterUniversity Press , 1957.
〔23〕Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957; Laura Nader, “The Ethnography of Law”. Am erican Anthropologist. 67 (6) (1965) , Part 2; June Starr, D ispute and Settlem ent in Rural Turkey: An Ethnography of Law, Leiden: Brill, 1978; Philip H. Gulliver, D isputes and N egotiations, New York: Academic Press, 1979.
〔24〕John Comaroff, , & Simon Roberts, Rules and Processes: The Logic of D ispute in an African Context, Chicago: University of Chicago Press, 1981, pp. 13 - 14.
〔25〕John Comaroff, & Simon Roberts, Rules and Processes: The Logic of D ispute in an African Context, Chicago: University of Chicago Press, 1981, p. 240.
〔26〕G. Carter Bentley, “Hermeneutics andWorld Construction inMaranao Disputing”, Am erican Ethnologist, No. 11 (1984) , p. 642.
〔27〕Carol J. Greenhouse, Praying for Justice: Faith, O rder, and Comm unity in an Am erican Town, Ithaca and London: CornellUniversity Press, 1986; Sally Falk Moore, Social Facts and Fabrications: “Custom ary”Law on Kilim anjaro, 1880 - 1980, Cambridge: Cam bridge University Press , 1986; Sally EngleMerry, Getting Justice and Getting Even, Chicago, IL: University of Chicago Press, 1990.
〔28〕June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the S tudy of Law. Ithaca: Cornell University Press, 1989, p. 1.
〔29〕John Comaroff, & Simon Roberts, Rules and Processes: The Logic of D ispute in an African Context, Chicago: University of Chicago Press, 1981; Francis Snyder, Cap italism and Legal Change: An African Transformation. New York, 1981; Francis Snyder, “Anthropology, Dispute Processes and Law: A Critical Introduction. ”B ritish Journal of Law and Society 8 ( 1981) , pp. 141 - 180;Martin Chanock, “Signposts or Tombstones? Reflections on RecentWorks on the Anthropology of Law. ”Law in Context 1 ( 1983) , pp. 107 -125; Paul Francis, “New Directions in the Study of African Law. ”Africa 54 ( 4) ( 1984) , pp. 81 - 88.
〔30〕DavidM. Schneider, A Critique of the S tudy of Kinship. Ann Arbor,Michigan, University ofMichigan Press, 1984; Terence Ranger,“The Invention of Tradition in Colonial Africa. ”In Eric Hobsbawm and Terence Ranger, eds. , The Invention of Tradition, Cambridge,Eng. 1983; Carol A. Smith,“Local History in Global Context: Social and Economic Transitions in Western Guatemala. ”In B. R.DeWalt and P. J. Pelto, eds. ,M icro andMacro Levels of Analysis in Anthropology, pp. 83 - 120. Boulder, Colo. , 1985; Eric R. Wolf, Europe and the People w ithout History. Berkeley: University of California Press, 1982.
〔31〕Eric R. Wolf, Europe and the People w ithout History, Berkeley: University of California Press, 1982, p. 21.
〔32〕George E. Marcus, andMichaelM. J. Fischer, Anthropology as Cultural Critique: An Experim entalMom ent in the Hum an Sciences, Chicago: The University of Chicago Press, 1986.
〔33〕Peter Just, “ History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol.26, No. 2 (1992) , pp. 373 - 411.
〔34〕June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the S tudy of Law, Ithaca: Cornell University Press, 1989, p. 3.
〔35〕June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the S tudy of Law, Ithaca: Cornell University Press, 1989, p. 2.
〔36〕Peter Just, “History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol.26, No. 2 (1992) , p1376.
〔37〕Sally FalkMoore, “History and the Redefinition of Custom on Kilimanjaro”, in June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the Study of Law, Ithaca: Cornell University Press(1989) , pp1277 - 301.
〔38〕Peter Just, “History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol. 26, No. 2 (1992) , pp. 373 - 411.
〔39〕Peter Just, “History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol.26, No. 2 (1992) , pp. 373 - 411.
〔40〕June Starr & Jane F. Collier, History and Power in the S tudy of Law, Ithaca: CornellUniversity Press, 1989, p. 7.
〔41〕Peter Just, “History, Power, Ideology, and Culture: CurrentDirections in the Anthropology of Law ”, Law and Society Review Vol. 26,No. 2 (1992) , pp. 373 - 411.
〔42〕Clifford Geertz, The Interpretation of Cultures: Selected Essays, Basic Books, 1973.
〔43〕林端:《儒家伦理与法律文化:社会学观点的探索》,台北:巨流图书公司, 1994,第50页。
〔44〕Robert Redfield, “Primitive Law. ”in Paul Bohannan, ed. , Law and Warfare: S tudies in the Anthropology of Conflict, New York: The Natural History Press , 1967, p. 22.
〔45〕Austin Sarat & Thomas R. Kearns, Law in the Dom ains of Culture, Ann Arbor: The University ofMichigan Press, 1998, p. 2.
〔46〕Austin Sarat & Thomas R. Kearns, Law in the Dom ains of Culture, Ann Arbor: The University ofMichigan Press, 1998, p. 3.
〔47〕Austin Sarat & Thomas R. Kearns, Law in the Dom ains of Culture, Ann Arbor: The University ofMichigan Press, 1998, p. 3.
〔48〕Robert J. Young, Colonial Desire: Hybridity in Theory, Culture, and Race, London: Routledge, 1995, p. 31.
〔49〕Lila Abu2Lughod, “WritingAgainst Culture, ”in Recapturing Anthropology: Working in the Present, Santa Fe: School ofAmerican Research Press, 1991, p. 137.
〔50〕James Clifford, The Predicam ent of Culture: Twentieth2Century Ethnography, L iterature, and A rt, Cambridge: Harvard University Press, 1988, pp. 338, 323.
〔51〕Susan Silbey, “Making a Place for a Cultural Analysis of Law, ”Law and Social Inquiry. N o17 ( 1992 ) , p. 39; StewartMacaulay, 1987, “Images of Law in Everyday Life: The Lessons of Scool, Entertainment, and Spectator Sports, ”Law and Society Review, 21 (1987) , p. 185; Anthony Chase, “Toward a Legal Theory of Popular Culture, ”W isconsin Law Review. ( 1986) , p. 527; Anthony Chase, “Symposium: Popular Legal Culture, ”Yale Law Review. 98 ( 1989) , p. 1545; Anthony Chase, “Historical Reconstruction in Popular Legal and Political Culture, ”Seton Hall Law Review24 ( 1994) , p. 1969.
〔52〕Clifford Geertz, Local Know ledge: Further Essays in Interpretive Anthropology. New York: Basic Books , 1983, p. 184.
〔53〕PatriciaWilliams, The A lchem y of Race and R ights. Cambridge,MA: Harvard University Press, 1991.
〔54〕Susan Silbey, “Making a Place for a CulturalAnalysis of Law, ”Law and Social Inquiry. N o17 (1992) , p. 47.
〔55〕Peter Fitzpatrick, TheMythology of Modern Law, London: Routledge , 1992.
〔56〕EdwardW. Said, Culture and Im perialism, New York: Alfred A. Knopf, 1994.
〔57〕Peter Fitzpatrick, TheMythology of Modern Law, London: Routledge , 1992, pp. 107 - 109.
〔58〕Peter Fitzpatrick, TheMythology of Modern Law, London: Routledge , 1992.
〔59〕Max Gluckman, Politics, Law and R itual in Tribal Society, Oxford: Basil Blackwell , 1965, pp. xviii2xix.
〔60〕Paul Bohannan , “Preface. ”In Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957.
〔61〕参阅: Paul Bohannan, 1989, p. xii.
〔62〕Paul Bohannan,“Preface. ”In Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957, p. xii.
〔63〕Laura Nader, “The Ethnography of Law”. Am erican Anthropologist. 67 ( 6) (1965) , Part 2, ( Special issue ) ; Laura Nader, Law in Culture and Society. Chicago: Aldine Publishing Company , 1969.
〔64〕Carol J. Greenhouse, Praying for Justice: Faith, O rder, and Comm unity in an Am erican Town, Ithaca and London: Cornell University Press, 1986, pp. 27 - 28.
〔65〕Paul Bohannan, “Preface. ”In Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957, p. xi.
〔66〕Paul Bohannan, “Preface. ”In Paul Bohannan, Justice and Judgm ent am ong the Tiv, Illinois: Waveland Press, 1989 /1957.
〔67〕Robert Redfield, “Primitive Law. ”in PaulBohannan, ed. , Law andWarfare: S tudies in theAnthropology of Conflict, New York: The Natural History Press, 1967, pp. 3 - 5.
〔68〕M Bronislaw alinoswski, “Introduction”, in H. Ian Hogbin, Law and O rder in Polynesia, New York: Harcourt Brace, 1934.
〔69〕Robert Redfield, “Primitive Law. ”in PaulBohannan, ed. , Law andWarfare: S tudies in theAnthropology of Conflict. New York: The Natural History Press, 1967, p. 4.
〔70〕William Seagle, “Primitive Law and ProfessorMalinowski, ”Am erican Anthropologist Vol. 39 (1937) , p. 285.
〔71〕Robert Redfield, “Primitive Law. ”in PaulBohannan, ed. , Law andWarfare: S tudies in theAnthropology of Conflict. New York: The Natural History Press, 1967.
〔72〕William Graham Sumner, Folkways: A S tudy of The Sociological Im portance of Usages, Manners, Custom s, Mores, and Morals. Boston: Ginn and Company, 1906, p. 70.
〔73〕Seagle, William, “Primitive Law and ProfessorMalinowski, ”Am erican Anthropologist Vol. 39 (1937) , p. 280.
〔74〕George E. Marcus andMichaelM. J. Fischer, Anthropology as Cultural Critique: An Experim entalMom ent in the Hum an Sciences. Chicago: The University of Chicago Press, 1986, p. x.
〔75〕Pierre Bourdieu,Outline of a Theory of Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 1977, p. 96.
〔76〕Marshall Sahlins, HistoricalMetaphors and Mythical Realities: S tructure in the Early History of the Sandw ich Islands Kingdom. Ann Arbor: University ofMichigan Press, 1981, p. 8.
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