法律思维：法律职业共同体的核心竞争力——以许某在ATM上恶意取款案的法律推理为例

2007-12-31 12:16:18 作者：一 枫 来源：http://chenyuefeng.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

引 言

许某在ATM上恶意取款，广州市中院审理后认为，被告许某以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。此案报道后，引发了相当热烈的讨论甚至是激烈的争论，争议的法律焦点包括许某的行为是不是秘密窃取行为、ATM是不是金融机构进而其是否构成盗窃金融机构，延展开来的问题还包括量刑是否符合罪刑相适应原则、整个刑法体系的罪刑体系是否公正、协调等等。

许章润教授认为：“案发后，银行应该首先用民事手段来向许霆进行追讨，而不应该直接动用公共权力。不该一开始就找警方、检方、法院，采用这种强强联合的强权方式来解决问题，这种行为是很粗暴的，没有把顾客当作上帝来看待。”（ 参见《ATM机是不是金融机构，恶意取款是不是盗窃？——ATM机引发的法律理念的冲撞》，http://tangjhd.fyfz.cn/blog/tangjhd/index.aspx?blogid=296522）我以为，寻求公权力的救济是银行的权利，它可以行使这样的权利，以其维护自身的合法权益，尽管它可能因为这样的处理方式而遭到客户和公众舆论的消极评价。而公安机关在接到报案后运用其公权力介入争议处理是其积极履行职权的表现，检察机关在公安机关侦查终结依法将案件移送审查起诉后，作出提起公诉的决定也无可厚非，关键在于审判机关如何进行判决。

对法律职业共同体而言，法律思维是我们的核心竞争力，这是我们的安身立命之本。这个社会之所以需要这个群体，就是因为社会需要这种思维方式，而这个法律思维方式又是这个群体所独有的。我们所能够进行的法律推理是别的群体无法提供的，因此提供这样的法律推理是我们这个群体的责任，而首当其冲的是法官。法官必须善于将社会问题转化为法律问题，并运用司法的技艺加以妥善的处理。法官也有义务将其对具体案件的推理求证过程公之于众，展示逻辑的力量，并积累司法的智慧和经验。

大前提的确定

在审理这样的案件时，法官必须进行小心的求证，按照大前提－小前提－结论的三段论进行严谨的推理。

在检察机关以盗窃金融机构求刑，定罪的大前提已定的情况下，必须对照大前提——法律规范中的事实构成，严谨缜密的建构定罪的小前提——有事实且该事实符合大前提中的事实构成。基于无罪推定原则和罪刑法定原则，一旦这样的建构无法毫无异议的完成，就必须坚决地作出无罪判决。

我国刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

因此，本案中，据以定罪量刑的大前提是：“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”其中，“盗窃金融机构，数额特别巨大”属于事实构成，“处无期徒刑或死刑，并处没收财产”是法律结果。

定罪问题还是量刑问题

针对本案的判决，有很多人认为罪刑不相适应，判的过重，不符合罪刑相适应原则。我认为，广州中院在适用法律时，恰恰是从轻量刑的，因为它在无期徒刑和死刑这两个刑罚中选择了较轻的无期徒刑，由于许某并没有法定的减轻处罚的情节，因此，也无法在无期徒刑以下进行量刑，也就是说如果认定构成盗窃金融机构，广州中院在可以选择的刑罚中已经选择了最轻的加以适用。有人认为，根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。（参见http://news.qq.com/a/20071217/001806.htm）这种观点显然是外行了，至少也是会错意了。

所以，这个案件的关键是定罪问题，而不是量刑问题。

小前提的求证

小前提的求证是将已有证据支持的案件事实与大前提的事实构成进行对照以判断两者是否契合的过程。根据“盗窃金融机构，数额特别巨大”这一大前提的事实构成，按照先易后难的顺序，论证如下：

1、涉案金额是否属于数额特别巨大

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》［法发（1998）3号］确定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。并且规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额特别巨大”的标准。

广东省高级人民法院《关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》（1998年5月2日 粤高法发［1998］11号）根据上述规定，对该省执行“数额特别巨大”的标准作出通知。其中，一类地区是广州、深圳、珠海、汕头、佛山、东莞、中山等七个市。数额特别巨大的起点掌握在十万元以上。

由于本案发生在广州市，涉案金额为17.5万，因此构成数额特别巨大的事实。

2、是否构成盗窃金融机构

接下来要求证的是许某的行为是否构成盗窃金融机构，许某的行为需要进行事实归纳，而“是否构成盗窃金融机构”则需要进一步的解释。

如果简单地认定ATM是金融机构，许某的行为是秘密窃取从而构成盗窃金融机构，我认为，这样的推理是不严密的，这样的求证也是不谨慎的。因为，事实和事实构成之间并没有实现契合，这中间还有很多疑问不能得到合理的解决。

如果认为ATM由金融机构所有和管理，是金融机构不可分割的一部分，因此ATM是金融机构，那么，我要问，我把ATM偷走了，我就是要偷那个机器，不是它里面的钱，那么我构成盗窃金融机构吗？或者我潜入银行，把它的办公电脑偷走了，那么是不是盗窃金融机构？所以，并不是盗窃了由金融机构所有和管理，是金融机构不可分割的一部分，就一定构成盗窃金融机构。因此，这个推理不能成立。

如果认为ATM内的现金来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看作金融机构财产的延伸。这样的推理也是不充分的，盗窃ATM内的现金并不一定是盗窃金融机构，例如，盗窃信用卡并在ATM上取走现金，就不是“盗窃金融机构”，而是盗窃他人财产，因为此时盗窃者用银行卡、密码和金融机构之间通过ATM进行的是正常的、通常的交易。而盗窃金融机构财产也并不一定构成刑法意义上的“盗窃金融机构”，这一点前已述及。

（1）ATM是否是“盗窃金融机构”意义上的“金融机构”关键看其中的资金性质

实际上，关于“盗窃金融机构”，1997年11月4日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已经作了解释，它是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。

用最高院司法解释加以对照并分析许某恶意取走款项的性质：首先，它不是客户资金（这里的客户显然是指其他客户）；其次，它不是有价证券。因此，我们最主要的是看它是不是金融机构的经营资金。我觉得这里的关键在于资金是否完成特定化，如果没有完成特定化，例如金库的资金、运钞车中的资金，一定是经营资金，而ATM内的资金则不一定是金融机构的经营资金，如果直接撬开ATM，窃取ATM内现金，那么，这些资金是金融机构的经营资金，如果通过在ATM上进行交易，将资金通过客户账户支付出来，此时经营资金已经特定化为客户资金。因此，仅就ATM交易而言，通过通常的交易——用银行卡和密码取得资金——在标的上无法符合“盗窃金融机构”的事实构成要求，因为，窃取别人的银行卡和密码取得资金是一般的盗窃他人财产，而用自己的银行卡和密码取得资金这是正常交易，银行的经营资金都已经完成了特定化并支付出去。

而本案中，由于银行的交易系统仅仅将175元资金进行特定化，并记入许某账户，剩余的17万4千余元并未进行特定化，因此，仍然应当认为，这些资金是银行的经营资金。也就是说，就标的（不是客体）而言，涉案资金中未记入许某账户的部分仍然是金融机构的经营资金。

（2）是否构成“盗窃金融机构”意义上的“盗窃”

就“盗窃”的构成而言，要从以下三个方面来考察：首先，必须以非法占有为目的；第二，是不是秘密窃取；第三，占有转态发生转移。许某行为的事实是否符合“盗窃”的事实构成要从这三个方面进行论证。就本案而言，许某有非法占有的故意，占有状态也确实发生了转移（因为银行的经营资金进入了许某的腰包）。问题的关键变成了许某是不是秘密窃取。   

贺卫方教授认为，许某跟寻常人一样，大摇大摆地进入了一个场所，用自己的真实身份取了钱，很少听说有人这样盗窃的，只能说，这是一个不可思议的盗窃。（参见《ATM机是不是金融机构，恶意取款是不是盗窃？——ATM机引发的法律理念的冲撞》http://tangjhd.fyfz.cn/blog/tangjhd/index.aspx?blogid=296522）我觉得切中了问题的要害。本案中，许某用在ATM上进行了通常的交易，其使用的银行卡是自己的，密码是自己掌握的，ATM接受了交易，许某并没有侵入或篡改银行的交易信息系统，整个行为中并没有秘密窃取可言。在这样的交易中，ATM履行的是银行柜员的职能，是拟制的银行的柜员，如果同样的交易在银行营业厅内由柜员完成，我想无论如何是不可能构成秘密窃取的，因此，对于拟制的银行柜员而言，与客户通过通常的程序完成的通常交易，尽管其发生了错误，但并不能因此认为客户进行了秘密窃取，尽管客户并非处于善意，甚至是恶意利用了错误。

如果，我们把事实部分作一个小小的变动，客户账户内有17万5千元的资金，然后进行了与许某同样的操作取走了17万5千元，但是柜员机仅仅在该客户账户中扣了175元，客户在取完款后发现少记了，那么，此时该客户的行为是否构成“盗窃”？我想很多人可能会说，该客户没有非法占有的恶意，因此，不可能构成“盗窃”。我们对比该客户和许某的行为发现，两者在主观意图上是不一致的，但是客观上实施的行为是一致的，那么，你能否认为该客户进行了秘密窃取行为？如果不是，我们能否以许某的主观犯意来确定其行为性质呢？

我认为，这里的秘密窃取是相对金融机构而言，不能因为ATM是机器就认为与ATM进行的交易是金融机构所不知情的，显然，金融机构与客户通过银行卡和密码进行了通常的交易形态的约定，如果我们认为ATM是金融机构的组成部分，尤其是认为它履行的是柜员的职能，我们就必然认为通过ATM取款进行通常的交易实际上对双方而言是一个公开的、知情的交易。这也就是为什么盗窃信用卡并在ATM上取钱被认为是相对于被盗者而言的秘密窃取，而不是相对金融机构的秘密窃取的原因，也正因为此，尽管客户资金包括储户的存款也是“盗窃金融机构”的标的，但是，仍然认为盗窃信用卡并在ATM上取钱是盗窃他人财产，而不是盗窃金融机构。

结 论

至此，求证过程完成，ATM内的资金是金融机构的经营资金，且金额属于特别巨大，许某有非法占有的恶意，财产在事实也发生了占有状态的转移，但是由于许某的行为不是秘密窃取，许某的涉案事实无法与大前提的事实构成契合，小前提的求证不能成立，因此无法以盗窃金融机构入罪，也无法以盗窃罪入罪。

余 论

有人不免愤慨，这样的行为不加以制裁，如何保障财产安全。我要说的是，我国奉行的是无罪推定和罪行法定原则，要对一个人进行定罪量刑必须由审判机关严格遵循刑法的上述原则和相关条文规定进行法律适用、法律推理和论证。本案的事实并不是一个可以经常发生或有经常发生之危险的情形，对本案争议的不入罪的判决并不会产生更多的类似案件发生的可能性，不会有更多的人天天到ATM去碰运气；相反，倒是有助于金融机构尽到注意义务，减少这种情形的发生。许某的行为确实是邪恶的，但是，并不意味着这就是刑法意义上的犯罪行为。金融机构受到的损失应当而且可以通过民事途径加以解决，向许某和ATM制造商主张权利。如果通过民事途径也无法追回损失的资金，那么，好吧，这就是我们相信机器的代价，甚至，这就是人们交往、交易中可能产生的代价，接受它吧。如果一定要将其入罪，许某的行为在形态上与侵占罪颇为契合，那么，做《刑法修正案》，将侵占罪的适用范围扩大至此类不当得利拒不返还的情形吧。