规范性、意志与主体性——参会有感之一

2008-01-05 16:45:33 作者：不 器 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

 [按] 晚宴结束，一边等舒老师驾临广州，一边与颜厥安老师、陈妙芬老师，并非马兄与贺师姐寻得一窗明几净、郎月当空的处所喝咖啡聊天，并请教学问。近子时，对谈持续升温，舒国滢老师、於兴中老师、许章润老师、葛洪义老师、孙笑侠老师、陈景辉老师、李学尧兄等陆续加入，咖啡与茶也自然为啤酒取代。我对许老师笑言，有人坐，有人立，如更有人卧，则一切随心自然，颇有偷得浮生又一日的野趣。许老师侧身斜卧，微笑颔首。当然，对谈所获得的知识刺激与学术想象力扩展还是最深刻的印象。随记如下。

  既然是讨论法律思维与法律方法的专题会议，当然非常重要的是找到法律人论说的一些“背景规范”（background norm)，依带有社群主义思考痕迹的说法，一切社会行动与政治、法律论说，没有一些既定的背景规范是不可想象的，也不可能是有效的。那我想对于法律叙述来说，“规范性”就是属于一种“背景规范”性的概念，也就是说我们的问题意识与经验总是围绕着规范以及与规范有关的叙述、表达、概念来展开。法律思维的运转，法律方法的展开，法教义学的体系化生成，其实也就是形成规范性陈述、弥合规范与事实、再将规范作用于行动世界的过程。与颜厥安老师请教，读他最近的文章，很明显能够发现他经由法认识论重新回到规范性这一法概念论立场的变化，而其中并不是一种简单的认识立场的迂回，毋宁说迂回本身也是一种“进入”，是一种将规范性连接于人的行动（包括论证、抗争、解释）的互动。只不过我也有向他请教，为什么这样一种从法认识论重回法概念论的进璐没有发展出法认识论与社会批判理论的结合，而是走向了分析式——实证主义式的命题建构，当然他的回答非常谦虚。

  最让我欣喜的是，颜老师也谈到了相当多的法哲学问题意识与公法学的脉络勾联与学术想象（当然，读斯托雷斯的〈德国公法史〉也能让我们找到这种感觉），这让我们的交流可以完全不必局限在法律哲学领域。然而，依我的陋见，法哲学与公法学最大的命题构建，也就在于从古希腊的命定论到尼采的意志论，再到自由主义式的行政国家，规范性与意志之间构成了一种紧张。目的论的古典哲学被官僚体系的隐藏权威所取代，而此种权威其实不过是一种人为意志的体现，是加藤节所言的“政治性席卷”。没有意志，就没有法律的规范性，但如何通过规范性的表达来驯服意志则是一个公法学的关键难题。也因此，思考公法的法律思维，寻找公法的法律方法，其实就离不开规范性与意识的一种共生关系的建构。而这正是我博士论文的最隐秘的关怀。

  我昨晚来不及表达的一个想法是，如果我们可以更哲学一点来看这个问题，理性与意志、自由与强制、自主与奴役，构成了人的主体性抗争。法律是一种时间性的存在（因为没有一条实在法规则不需要变迁甚至消失），而人对自我主体性的体认往往会因被卷入这种时间性的尺度与空间而消失（比如我们会认识到我们的命运可能只是历史、上帝、主权者的安排），如何能通过一种时间性的（也就是有限性的）尺度与空间来赢得人对于各种有限性概念的支配（从而获取主体性地位），同样通过消解规范性与意志的紧张而可以达到。在公法学领域，也就是如何通过一种管道的铺陈来使得守法者也是执法者和立法者，就是一个相当重要的问题，而我认为，这的确需要一套作为公民的个人构筑一套公法规范的解释性与论证性的陈述来达到，并不可避免的要“为承认而斗争”。而公法的伟大就在于，它是一套超越了市民社会私权逻辑、从而也就是摆脱了作为纯粹利益与欲望主体的人格身份的法律叙事，这也是我个人觉得它的魅力要比私法更加显著的一点原因。

  昨晚还有一些并非学术、但绝对有关学术的想法：台湾法理学者也许对于大陆法理学的研究状态是比较陌生的，他们可能是依靠一种高度的想象来描摹与体认大陆法理学。也因此我们都认为，进一步交流与开放，以寻求文化与学术上彼此认同是非常重要（比较高兴的是颜老师答应为〈原法〉提供稿件，并一定寻找机会来法大交流）；学术的问题意识只能来自本土的社会情事，而非学者的个人际遇与兴趣偏好。同时，就两岸行政诉讼与行政审判体制，疑难案件之探讨，我们也有很多讨论。

  月朗星稀，疏影横斜。没有黄卷清灯，但依旧书香四溢。这个夜晚的感觉的确久违了。

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