元代民事法律中的习惯法因素
2008-01-07 22:22:06 作者：胡兴东 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条
元朝在中国民事法律发展史上，从国家立法数量、质量以及司法介入程度、案件判决中对法律引用等方面上看都是中国古代较为发达和积极的王朝。这一法律现象的出现，主要由两个方面的因素相互作用而形成：一是因为元朝疆域辽阔，民族众多，风俗各异，各民族相互交往的空间很大，同时民事交往加快，使元朝统治下的各民族在民事交往中不同法律习惯冲突现象十分突出，为此导致国家必须进行立法干预。此外，由于蒙古统治者对传统法律价值接受不深，对民事立法和司法并不认为与国家“盛世无诉”的价值相冲突。所以元政府在民事立法上大量认可各民族相关习惯法。这种现象在中国古代法律史上是十分特殊的，当然其它王朝也存在对民事习惯的认可，但多为默示。过去，已有不少学者注意到元代民事法律中的习惯法因素，但多集中在蒙古族的习惯法因素上，而很少注意到其他民族、地区的民事习惯法 因素。这对全面了解元代民事法律特点是不足的。本文将对元代大量存在民事习惯法的原因、内容及此法律现象在元代乃至在中国民事法律史上的作用、地位进行阐述。
一、元代立法指导思想
对元代立法指导思想的讨论对理解元代民事法律中大量习惯法的存在是十分关键的，因为元代民事法律制度是在该思想指导下进行的。综合考察元代法律实践，其立法思想的核心指导原则应是：各依本俗；酌古准今。
（一）各依本俗
成吉思汗时面对帝国下众多民族的现实，确立了法律适用和建设上的原则，即“成吉思汗皇帝降生，日出至没，尽收者国，各依风俗。” 此原则一直是蒙、元历代君主所遵行的根本立法原则。元成宗即位时，杨桓上时务疏中提出“为治之道宜各从俗”，对此，“疏奏，帝嘉纳之” 。仁宗延祐七年（1320年）二月有：“世祖皇帝圣旨、累朝皇帝圣旨，教诸色人户，各依本俗行者。么道。至今诸色人户各依着本俗行有。自其间里合结绝的勾当（勾当这里指纠纷，笔者注）有呵，结绝者；结绝不得的有司里陈告，教有司官人每归断呵。” 这里说“各色人等”出现纠纷时，依各自的习惯法处理，不能时，归政府审理。从上可知元代的立法指导思想上基本原则应是“各依本俗”。这是元代法律中有大量习惯法因素的主要原因。
（二）酌古准今
元代另一原则是：酌古准今。这是元代法制建设上的另一指导思想。这一思想主要在同一民族、地区古今不同的社会现实下而采用新的法律习惯。若说“各依本俗”是解决各群体间不同法律习惯冲突的话，那么“酌古准今”就是解决古今异势下不同社会的价值冲突。在立法和司法上，“准今”就是对当时习惯法的认可。至元五年（1277年）十二月《体例酌古准今》中有：“但有罪名，除钦依圣旨体例，自中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度，遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣。请依上施行。” 这里明确规定此为立法、司法原则。于是该原则在法律实践中得到迅速推行和遵循。
从以上分析可以看出，元代的立法思想当为：各依本俗；酌古准今。这种立法指导思想是对当时社会的一种恰当适应。
二、元代民事法律中的习惯法
元代法律中各种民事习惯法由于来源不同，在当时法律实践中产生的作用也各不相同，命运也不一样。这里所分析的民事习惯法都是元代政府承认的，在当时从国家角度来说是国家认可的习惯法。对国家不认可的就不做分析。如在当时女真人婚姻中存在“拜门”习惯，这在《通制条格》和《元典章》上都有记载。但由于此习惯不是蒙古人的，在现实中又易导致男家破家费财，所以政府明确禁止。这在元代对各民族民事习惯都广泛认可的法律环境下属于例外，此类习惯法本文不做讨论。
（一）婚姻方面的习惯法
在婚姻法上，元代从原则上规定了各民族的婚姻规范适用于习惯法或说是本民族法律。至元八年（1271年）二月有“诸色人同类自相婚姻者，各从本俗法，递相婚姻者，以男为主。蒙古人不在此限” 。这一规定把元代的婚姻法完全限定在习惯法的调整中，同时国家从总括上承认了各民族的婚姻习惯法，使之成为婚姻法的主体。
1．在同姓是否为婚上，至元八年二月《嫁娶聘财体例》中有：“同姓不得为婚，截自至元八年正月二十五日为始，已前者准，已婚为定，已后者依法断罪，听离之。” 此与前面总则在同一法律文件中，从体系解释上看它仅适用于有此习惯的民族。《通制条格》中记载有至元二十五年（1288年）辽阳行省出现了两个刘姓的人结了婚，十年后被发现，他们的结婚时间应是至元十五年，已在至元八年后，按法律该断离。但中央解答的是：“这言语不曾忘了，在先做了夫妻的每根底，休交听离。从今后（指至元八年以前的）同姓为夫妻的每，交禁约者。不禁约呵，似回回家体例有。” 这里说得很明白，同姓为婚不禁的是像回回人一样有可以同姓结婚法律的民族。因此最后一句用现代汉语表述是“不禁止的是像回回人一样有自己法律的民族”。
2．在聘礼上，中原汉族是下聘礼后定婚夫死，女方家不回聘财。至元九年（1272年）发生马三下聘财后未娶身死，马三家人要求女方返回聘财。此案中书省回复是“相度马立男马三定亲未曾成婚，马三身故，元下聘财难议回付，仰照验施行” 。但回回人在此方面就相反，他们是返回聘财一半。至元六年（1269年）大都路回回人阿赊（女）与狗儿（男）定亲下了聘财，后狗儿死亡。审理此案的回回大师不曾溪等认为回回人法律对此类问题有两种：一让男方小叔收继；二是返回男方家礼财一半。但没有先例，不知应如何处理，于是上报中书省。回复是“省部得此，仰更为审问无差，依理回付一半财钱施行” 。这样认可了回回人的法律习惯。
3.在收继婚上。收继婚是人类历史上广泛存在于各民族婚姻史上的一种婚姻形式。即一个家庭中，当某男性死后，其妻子由他的平辈血亲兄弟和非血亲男性卑亲属来收继的婚姻形式，就是当兄或弟死后他的妻子由弟或兄收娶为婚；或当父亲死后，父亲妻妾由他的儿子收非其生母为妻妾。元朝时我国北方多数民族还保留有这种婚姻形式，南方少数民族中也有这种婚姻形式，但中原汉族自周朝起就认为这种婚姻是非合法的婚姻形式。可是蒙古人在入主中原后，把此婚姻形式带到中原地区，汉族贫民纷纷仿效，政府前期在法律上也认可此婚姻在中原汉族中的合法，使汉族知识分子和官僚受到了文化上的很大冲击，成为当时一大法律问题和社会争论焦点。元代在收继婚的法律上充分体现了“各依本俗”的立法原则。蒙古族是“国俗父死则妻其从母，兄弟死则收其妻” 。政府在至元八年（1271年）规定“小娘根底、阿嫂根底收者，么道，圣旨了也。钦此。” 这样政府法律上正式认可此婚姻形态。当然在有收继婚的民族中内容也不相同。比如，回回人虽然存在此类婚姻，但仅有弟收兄嫂的习惯。元顺帝后至元六年（1340年）七月有：“禁色目人勿妻其叔母” 的禁令。发生在大德八年（1304年）五月的“收继婶母”案中礼部就认为由于王保儿是汉人，收继婶母是不合法的，但此案的判决理由也反证了只要像蒙古人那样是本民族习惯的就可以收继 。元文宗至顺元年（1330年）元政府下诏：“诸人非其本俗，敢有弟收其嫂、子收庶母者，坐罪。” 这样政府把收继婚的范围限定在本民族在元朝建立以前存在此习俗的民族中。
（二）分家析产方面的习惯法
在分家析产上，中国自唐朝开始，国家就明确规定两种情况下不准分家析产：一种是在祖父母、父母在时；另外一种是遇父母丧时。在元朝统一前，中国社会南北分裂，社会剧变，形成了不同的习惯。出现“随处诸色人家，往往父母在堂，子孙分另别籍异财，实伤风化”的社会现实，而《唐律》却规定：“祖父母、父母不得令子孙分另别籍”，《金泰和律》中规定：“女真人，其祖父母、父母在日支析及令子孙别籍者，听；又条汉人不得令子孙别籍，其支析财者，听。”金朝北方地区的女真人是可以在祖父、父母在日不必得到许可就可以分析家财，在得到祖父母、父母许可后可以别籍。汉人在法律上仅许可分析财产，不充许别籍。元政府对此问题，根据当时社会现实，提出“今照得仕民之家，往往祖父母、父母有支析文字或未曾支析者，其父母疾笃及亡殁之后，不以求医侍疾丧葬为事，止以相争财产为务。原其所由，自开并以来，其汉人等别无定制，以致相争词讼纷扰如此。若依旧例，卒难改革，以此参详，随代沿革不同，拟合酌古准今，自后如祖父母、父母许令支析别籍者听，违者治罪”。 这里元政府对以上法律问题不再固守唐朝法律，而是对当时北方女真人和汉人的习俗进行综合认可。当然此法律仅适用北方女真人和汉人，不适用蒙古和色目人。因为延祐六年（1319年）十月有“刑部约会礼部一同议得：丧葬之礼，除蒙古、色目例从本俗，别无定夺，其余人等，凡居父母之丧葬事未毕，弟兄不得分财异居，虽已葬讫，服制未终而分异者，并不禁止”。 这里说得很明确，除蒙古和色目人外，其余的人居父母死亡时，丧葬没有完成不能分财异居。这里政府在禁止其它民族时，同时认可了蒙古人和色目人的法律习惯。
（三）丧葬方面的习惯法
元代在法律上对丧葬进行规范，原因是元代不同民族在丧葬形式和居丧时子孙所能进行的民事行为上法律规定相差很大。元朝对此方面的规范主要是承认各民族的丧葬形式和丧事期间的民事习惯。
1.在丧葬形式上，元代很多民族存在火葬的习惯。此与儒家文化影响下的汉人相差很大，于是在统治集团中产生了分歧，政府只好出面规范丧葬行为。至元十五年（1278年）正月北京路同知高潮上报说：“伏见北京路百姓父母身死，往往置于柴薪之上，以火焚之。”提出禁止火葬，实行土葬，到礼部后，礼部提出：“四方之民风俗不一，若便一体禁约，似有未尽，参详比及通行定夺以来，除从军应役并远方客旅，诸色目人许从本俗，不须禁约，外据土着汉人拟合禁止。” 这里政府否定了一准汉俗的建议，承认各民族在丧葬上的习惯法。这里的“诸色目人”应是各类民族，因为文中有“据土着汉人”，即那些实行土葬的汉人。在《畏吾儿丧事体例》中更为明确，由于一些旅居汉地的畏吾儿人，在丧葬上改为汉式，学习汉人的丧葬礼仪。于是政府规定：“丧事里依各自体例行有。从今已后，这汉儿田地里底众畏兀儿每丧事里，只依在先自己体例行者，汉儿体例休随者，休宰杀者。从今已后，不管那里畏吾儿丧事里，自己畏吾儿体例落后了，汉儿体例随呵，宰杀呵，那畏吾儿底家缘一半断了者，么道，圣旨了也。” 这里政府通过立法维持了畏吾儿人的丧葬礼仪。
2.父母等尊亲属丧葬期间不能宴饮，这是汉人的习惯。因为儒家礼教认为“父母之丧，三年天下通丧了。死敛葬祭，莫不有礼”，但当时出现“去古日远，风俗日薄，近年以来，江南尤甚，父母之丧，小敛未毕，茹荤饮酒，略无顾忌。至于送殡，管弦歌舞导引，循柩焚葬之际，张筵排宴，不醉不已”的社会现实。此风俗大违儒家礼仪，为此政府规定“今后除蒙古、色目合从本俗，其余人等，居丧送殡，不行饮宴动乐，违者，诸人首告得实，示众断罪”。 此规定既认可了汉人的传统习惯，又认可了蒙古、色目人的习惯。
3.元代由于不同民族对不同色彩理解不同，同一色彩在现实社会中的含义可能出现相反理解。如白色，蒙古人善白，以白色为吉色，往往在喜庆时穿白色，但南方汉人却以白色为不吉利，是亲人去逝时穿的丧服。为此大德十年（1307年）政府规定“南北士服，各从其便，于礼为宜” 法律原则。在对丧服上，延祐二年（1315年）规定“方今丧服，未有定制，除蒙古、色目人各从本俗，其余依乡俗，以麻布为之” 。
4.子女居父母丧和妻子居丈夫丧时结婚。汉族传统中“父母之丧，终身扰戚。夫为妇为天，尚无再醮”，所以在法律上子女和妻子在守丧期间不能结婚。“旧例：居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年，各离之；知而共为婚姻者，各减三等”。至元七年（1270年）十二月地方上报“今随处节次申到有于父母及夫丧制中往往成婚”的社会现实，为此规定“渤海、汉儿人等，拟自至元八年正月一日为始，已前有居父母、夫丧内嫁娶者准，已婚为定；格后犯者，依法断罪，听离。” 从此可以看出，禁止的仅是汉人和渤海人，对其他民族，就不遵守此法律。
（四）社会交易、租金价格方面的习惯法
元代国家对社会交易中的价格、租金进行法律调整，其目的在于维持社会交易中的稳定，打击非法投机和乘人之危的不道德获利行为。所以国家对其规定时往往是认可当地正常时通行的交易行为和价格。
1.租率与粮食借贷率的规定上。中国古代很多平民往往是通过租地主的田地为生，于是租税率十分重要，同时在出现天灾等情形时，平民得借粮食度日，所以粮食的借贷率也很重要。对以上两项，元政府进行了相应的立法。在租税率上至元四年（1263年）四月政府对官员职田规定：“依数标拨，召募培牛院客种佃，依乡原例分收。” 此外至治二年（1322年）政府再次重审职田“今后照依乡原旧例，改正分收，不许似前椿配，多余取要，庶免百姓生受”。 这样在职田租率上是要求按各地的乡民习惯征收佃租。在粮食借贷利率上也规定“依乡原例收”。至元二十九年规定“举借斛粟全依乡原例，听从民便。” 这里“依乡原例”当指正常时期的粮食借贷利率，这样政府对各地的借贷利率习惯进行了认可。
2.和买、和雇和和籴价格规定。和买、和雇和和籴是元代国家最大的民事行为和最有影响的经济行为。此民事行为的出现在法律上承认国家仅作为民事主体的地位，同时是对平民权利在一定程度的承认。但在现实中相关官员往往借此掠夺百姓，成为一大弊政。由于官员容易在和雇和买上伤民，至元九年（1272年）十月六日政府颁布了法律，规定此类交易在价格上要“依市价”进行。“和雇、和买、和籴并依市价，不以是何户计，照依行例，应当官司随即支价，毋得逗留刁蹬，大小官吏、权豪势要之家，不许因缘结揽，以营私利，违者治罪。钦此” 。这里的“市价”就是各地的价格习惯。如在北方中原地区，路易行，运输时脚价和南方相比相差很大，若一样的价格，则南方运输民众就不能生存。这样政府认可地方价格习惯，有利于保护平民的利益。此外在官房的租金上也规定“验市井紧慢去处，照依市价一体征收房钱” 。
3.解典期间的规定。元朝时各地、各当铺对解典下架期间规定不一，有时铺主会利用期限不明来谋取不正当利益。大德八年（1304年）江西行省龙兴路发生了一起诉讼案件，原告熊瑞在大德六年（1302年）八月初三日将珍珠1200多颗和6个玳瑁拿到一家叫“诚德号”的当铺典当得中统钞125两。大德七年（1303年）八月十六日和九月二十七日原告两次去回赎，“诚德铺”不肯回赎。被告铺主张义的理由是时限过了一周年，货物已经下架，不能回赎。但按元贞二年二月中书省颁布的法律，下架期间为两周年。对此，审理此案的官员问了同城“丰义库”的铺主张贵，此铺是：金银珍珠二周年；其余匹帛衣服诸物十八个月下架。通过与此参考后，审理官员提出原告熊瑞应有权回赎。此案上报到中央后同意此判。中书省结合此案，并考察了京师相关典铺的回赎期间后制定了新的法律，“据应典诸物，拟合照依金银一体二年下架，实为民便。” 从上面案件的判决到法规的制定上可以看出，元政府在商业案件的处理和立法上往往是对各地商业习惯法的认可。
（五）官员丁忧和承袭方面的习惯法
丁忧在中国古代是官员必须遵守的法律规则之一，违反者要受到处罚，甚至削职不用。唐朝以前丁忧多是个人行为，但唐朝起成为法定行为。所谓丁忧是指官员在父母去逝后，必须去官守孝法定期间的制度，是“孝”的体现。大德八年（1304年）九月有“三年之丧，古今通制” 。在《丁忧•官吏丁忧终制叙仕》规定守制时间为父母3年，实为27个月。 但仅适用于汉人，对蒙古人、色目人等官员则是“各本从俗，愿依上例者，听” 。对此元文宗天历二年（1329年）有：“诏：‘官吏丁忧，各依本俗，蒙古、色目仿效汉人者，不用。’‘部议：‘蒙古、色目人愿丁父母忧者听’。” 在官员承袭上，中原汉族采用嫡长子继承制。但元代对此制度却用习惯法进行变通，代表是承认云南行省等有自己继承习惯法的民族的继承制度。延祐六年（1319年）四月有“中书省臣言：‘云南土官病故，子侄兄弟袭之，无则妻承夫职。远方蛮夷，顽犷难制，必任土人，可以集事。今或阙员，宜从本俗，权职以行。’制曰：‘可’。” 这样元代在官员承继法中引入了习惯法的因素。
（六）封赐妇女方面的习惯法
中国古代存在“母以子荣，妻以夫贵”原则，具体是一定品级的官员，他的母亲、妻子可以由朝廷封赐给一定的爵位。元代法律中规定“流官内五品以上，父母、正妻；外官七品以上正妻，尚书省次第议行封赠之制” ，即流官内官五品以上，外官七品以上可以要求封赐给自己的正妻一定爵位。对此延祐四年（1317年）规定“做官的人每以礼娶到的正妻根底与了封赠，本夫身亡之后，休再嫁者，么道。立定通例有寡妇再嫁，职官与封赠呵，不宜给有。今后除蒙古、色目外，为官的汉人求娶到的寡妇根底不合与封赠，么道说有。俺商量来他的言语是的，一般有这般的每根底不与封赠呵，怎生？奏呵，那般者” 。这里明确规定汉人官员和蒙古、色目人的官员在法律上有不同的法律要求，其实就是承认了各自的习惯法。
三、元代民事法律中广泛认可习惯法的历史评价
从上面分析可以看出，元代大量民事习惯法被纳入当时国家法律体系中，这使元代民事法律内容上体现出多样性和适用性。同时使元代民事法律表现出以下特点。
第一，国家在政治容许的程度下，积极承认各地区、各民族在民事方面的法律习惯，让这方面的法律制度安排能达到国家的秩序追求和民间有效适用的双重目的。这种立法和司法在元朝不仅是在所分析的范围内，其实在整个元朝民事法律中也同样如此。
第二，国家对民事法律关系进行相对积极的立法和司法。元代大量民事习惯纳入国家法律，只有一种解释，那就是由于元帝国下，民族众多，同时各民族具有不同法律制度，所以在当时根本不可能用单一价值和民事法律来治理国民。当时著名学者、官员胡祗遹在《论治法》中就指出“法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南而北自北，则法自立矣。以南从北则不可，以北从南尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简则不能为治，以简从繁则人厌苦之。设或南北相关者，各从其重者定。假若婚姻，男重而女轻，男主而女宾，有事则各从其夫家之法论；北人尚续亲，南人尚归宗之类是也” 。在这种社会现实下，立法中大量引入民事习惯法是相当现实的立法选择。这使多元社会中有多样的法律来与之相适应，为法律与社会效用相一致创造了途径。同时可以看出一个国家政治的统一和法律的多元是可以共存的，因为法律是对社会平时秩序的维护，是纠纷解决的一种特殊途径。
第三，民事立法，特别是与各民族文化价值相关的婚姻、家庭和继承等方面的法律上，体现出两种法律文化价值的冲突和调适，具体是以蒙古族为主的法律文化和汉人传统法律文化。两者的冲突和调适是元朝民事立法上的焦点，但随着发展，民事立法开始向汉人传统法律价值趋同。
第四，元朝民事法律是融合了唐朝后期以来中华大地法律发展的两个方向，具体是一方面以宋朝为主的汉人民事法律发展趋势，即对民事法律进行相对积极的立法和司法；另一方面是继承了辽、金、西夏等北方、西北地区少数民族政权的法律发展趋势，具体是对各民族习惯法进行认可，在法律原则上就是各依本俗。如辽朝在法律适用上采用“诏大臣定契丹及诸夷之法，汉人则断以律令” ；金朝在立法原则上则是“至皇统间，诏诸臣，以本朝旧制兼采隋、唐之制，参辽宋之法”。
此外，元朝大量民事习惯法因素的存在对当的社会治理和法律发展具有以下作用：首先，为法律实用性创造了前提，促使民事法律能够适应当时多元社会的需要。其次，为元代法律多元性的产生创造了环境，促使元代民事法律发展有了生命力，也为中国古代法律的发展增添了新的色彩。再次，促使元代立法具有针对性，使法律能够根据不同民族、不同地区社会经济文化的不同而不同。法律调整上的针对性为当时元王朝统一下发展不同的各民族共存于同一政权中创造了基础。最后，适应了元代分族、分人等治之的统治策略的需要。保持不同民族、不同地区的人在法律上的不同，使其民族歧视政策有了更好的法律保证。其实元代民事法律中的这一特点，在元朝既是对社会的明智适应又是其政权下民族歧视得以实施的保证。但在当时是有相当积极作用的。
总之，元朝在中国古代民事法律发展史上是一个特殊的时期，它是中国古代私法发展中最为活跃的时期之一。对元朝民事法律中习惯法因素的研究，对分析我国古代民事法律发展将有重要的意义和作用。本文在此是作抛砖引玉之举，以便引起法史学界对中国古代民事法律，特别是元朝的民事法律进入深入的研究。
一、元代立法指导思想
对元代立法指导思想的讨论对理解元代民事法律中大量习惯法的存在是十分关键的，因为元代民事法律制度是在该思想指导下进行的。综合考察元代法律实践，其立法思想的核心指导原则应是：各依本俗；酌古准今。
（一）各依本俗
成吉思汗时面对帝国下众多民族的现实，确立了法律适用和建设上的原则，即“成吉思汗皇帝降生，日出至没，尽收者国，各依风俗。” 此原则一直是蒙、元历代君主所遵行的根本立法原则。元成宗即位时，杨桓上时务疏中提出“为治之道宜各从俗”，对此，“疏奏，帝嘉纳之” 。仁宗延祐七年（1320年）二月有：“世祖皇帝圣旨、累朝皇帝圣旨，教诸色人户，各依本俗行者。么道。至今诸色人户各依着本俗行有。自其间里合结绝的勾当（勾当这里指纠纷，笔者注）有呵，结绝者；结绝不得的有司里陈告，教有司官人每归断呵。” 这里说“各色人等”出现纠纷时，依各自的习惯法处理，不能时，归政府审理。从上可知元代的立法指导思想上基本原则应是“各依本俗”。这是元代法律中有大量习惯法因素的主要原因。
（二）酌古准今
元代另一原则是：酌古准今。这是元代法制建设上的另一指导思想。这一思想主要在同一民族、地区古今不同的社会现实下而采用新的法律习惯。若说“各依本俗”是解决各群体间不同法律习惯冲突的话，那么“酌古准今”就是解决古今异势下不同社会的价值冲突。在立法和司法上，“准今”就是对当时习惯法的认可。至元五年（1277年）十二月《体例酌古准今》中有：“但有罪名，除钦依圣旨体例，自中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度，遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣。请依上施行。” 这里明确规定此为立法、司法原则。于是该原则在法律实践中得到迅速推行和遵循。
从以上分析可以看出，元代的立法思想当为：各依本俗；酌古准今。这种立法指导思想是对当时社会的一种恰当适应。
二、元代民事法律中的习惯法
元代法律中各种民事习惯法由于来源不同，在当时法律实践中产生的作用也各不相同，命运也不一样。这里所分析的民事习惯法都是元代政府承认的，在当时从国家角度来说是国家认可的习惯法。对国家不认可的就不做分析。如在当时女真人婚姻中存在“拜门”习惯，这在《通制条格》和《元典章》上都有记载。但由于此习惯不是蒙古人的，在现实中又易导致男家破家费财，所以政府明确禁止。这在元代对各民族民事习惯都广泛认可的法律环境下属于例外，此类习惯法本文不做讨论。
（一）婚姻方面的习惯法
在婚姻法上，元代从原则上规定了各民族的婚姻规范适用于习惯法或说是本民族法律。至元八年（1271年）二月有“诸色人同类自相婚姻者，各从本俗法，递相婚姻者，以男为主。蒙古人不在此限” 。这一规定把元代的婚姻法完全限定在习惯法的调整中，同时国家从总括上承认了各民族的婚姻习惯法，使之成为婚姻法的主体。
1．在同姓是否为婚上，至元八年二月《嫁娶聘财体例》中有：“同姓不得为婚，截自至元八年正月二十五日为始，已前者准，已婚为定，已后者依法断罪，听离之。” 此与前面总则在同一法律文件中，从体系解释上看它仅适用于有此习惯的民族。《通制条格》中记载有至元二十五年（1288年）辽阳行省出现了两个刘姓的人结了婚，十年后被发现，他们的结婚时间应是至元十五年，已在至元八年后，按法律该断离。但中央解答的是：“这言语不曾忘了，在先做了夫妻的每根底，休交听离。从今后（指至元八年以前的）同姓为夫妻的每，交禁约者。不禁约呵，似回回家体例有。” 这里说得很明白，同姓为婚不禁的是像回回人一样有可以同姓结婚法律的民族。因此最后一句用现代汉语表述是“不禁止的是像回回人一样有自己法律的民族”。
2．在聘礼上，中原汉族是下聘礼后定婚夫死，女方家不回聘财。至元九年（1272年）发生马三下聘财后未娶身死，马三家人要求女方返回聘财。此案中书省回复是“相度马立男马三定亲未曾成婚，马三身故，元下聘财难议回付，仰照验施行” 。但回回人在此方面就相反，他们是返回聘财一半。至元六年（1269年）大都路回回人阿赊（女）与狗儿（男）定亲下了聘财，后狗儿死亡。审理此案的回回大师不曾溪等认为回回人法律对此类问题有两种：一让男方小叔收继；二是返回男方家礼财一半。但没有先例，不知应如何处理，于是上报中书省。回复是“省部得此，仰更为审问无差，依理回付一半财钱施行” 。这样认可了回回人的法律习惯。
3.在收继婚上。收继婚是人类历史上广泛存在于各民族婚姻史上的一种婚姻形式。即一个家庭中，当某男性死后，其妻子由他的平辈血亲兄弟和非血亲男性卑亲属来收继的婚姻形式，就是当兄或弟死后他的妻子由弟或兄收娶为婚；或当父亲死后，父亲妻妾由他的儿子收非其生母为妻妾。元朝时我国北方多数民族还保留有这种婚姻形式，南方少数民族中也有这种婚姻形式，但中原汉族自周朝起就认为这种婚姻是非合法的婚姻形式。可是蒙古人在入主中原后，把此婚姻形式带到中原地区，汉族贫民纷纷仿效，政府前期在法律上也认可此婚姻在中原汉族中的合法，使汉族知识分子和官僚受到了文化上的很大冲击，成为当时一大法律问题和社会争论焦点。元代在收继婚的法律上充分体现了“各依本俗”的立法原则。蒙古族是“国俗父死则妻其从母，兄弟死则收其妻” 。政府在至元八年（1271年）规定“小娘根底、阿嫂根底收者，么道，圣旨了也。钦此。” 这样政府法律上正式认可此婚姻形态。当然在有收继婚的民族中内容也不相同。比如，回回人虽然存在此类婚姻，但仅有弟收兄嫂的习惯。元顺帝后至元六年（1340年）七月有：“禁色目人勿妻其叔母” 的禁令。发生在大德八年（1304年）五月的“收继婶母”案中礼部就认为由于王保儿是汉人，收继婶母是不合法的，但此案的判决理由也反证了只要像蒙古人那样是本民族习惯的就可以收继 。元文宗至顺元年（1330年）元政府下诏：“诸人非其本俗，敢有弟收其嫂、子收庶母者，坐罪。” 这样政府把收继婚的范围限定在本民族在元朝建立以前存在此习俗的民族中。
（二）分家析产方面的习惯法
在分家析产上，中国自唐朝开始，国家就明确规定两种情况下不准分家析产：一种是在祖父母、父母在时；另外一种是遇父母丧时。在元朝统一前，中国社会南北分裂，社会剧变，形成了不同的习惯。出现“随处诸色人家，往往父母在堂，子孙分另别籍异财，实伤风化”的社会现实，而《唐律》却规定：“祖父母、父母不得令子孙分另别籍”，《金泰和律》中规定：“女真人，其祖父母、父母在日支析及令子孙别籍者，听；又条汉人不得令子孙别籍，其支析财者，听。”金朝北方地区的女真人是可以在祖父、父母在日不必得到许可就可以分析家财，在得到祖父母、父母许可后可以别籍。汉人在法律上仅许可分析财产，不充许别籍。元政府对此问题，根据当时社会现实，提出“今照得仕民之家，往往祖父母、父母有支析文字或未曾支析者，其父母疾笃及亡殁之后，不以求医侍疾丧葬为事，止以相争财产为务。原其所由，自开并以来，其汉人等别无定制，以致相争词讼纷扰如此。若依旧例，卒难改革，以此参详，随代沿革不同，拟合酌古准今，自后如祖父母、父母许令支析别籍者听，违者治罪”。 这里元政府对以上法律问题不再固守唐朝法律，而是对当时北方女真人和汉人的习俗进行综合认可。当然此法律仅适用北方女真人和汉人，不适用蒙古和色目人。因为延祐六年（1319年）十月有“刑部约会礼部一同议得：丧葬之礼，除蒙古、色目例从本俗，别无定夺，其余人等，凡居父母之丧葬事未毕，弟兄不得分财异居，虽已葬讫，服制未终而分异者，并不禁止”。 这里说得很明确，除蒙古和色目人外，其余的人居父母死亡时，丧葬没有完成不能分财异居。这里政府在禁止其它民族时，同时认可了蒙古人和色目人的法律习惯。
（三）丧葬方面的习惯法
元代在法律上对丧葬进行规范，原因是元代不同民族在丧葬形式和居丧时子孙所能进行的民事行为上法律规定相差很大。元朝对此方面的规范主要是承认各民族的丧葬形式和丧事期间的民事习惯。
1.在丧葬形式上，元代很多民族存在火葬的习惯。此与儒家文化影响下的汉人相差很大，于是在统治集团中产生了分歧，政府只好出面规范丧葬行为。至元十五年（1278年）正月北京路同知高潮上报说：“伏见北京路百姓父母身死，往往置于柴薪之上，以火焚之。”提出禁止火葬，实行土葬，到礼部后，礼部提出：“四方之民风俗不一，若便一体禁约，似有未尽，参详比及通行定夺以来，除从军应役并远方客旅，诸色目人许从本俗，不须禁约，外据土着汉人拟合禁止。” 这里政府否定了一准汉俗的建议，承认各民族在丧葬上的习惯法。这里的“诸色目人”应是各类民族，因为文中有“据土着汉人”，即那些实行土葬的汉人。在《畏吾儿丧事体例》中更为明确，由于一些旅居汉地的畏吾儿人，在丧葬上改为汉式，学习汉人的丧葬礼仪。于是政府规定：“丧事里依各自体例行有。从今已后，这汉儿田地里底众畏兀儿每丧事里，只依在先自己体例行者，汉儿体例休随者，休宰杀者。从今已后，不管那里畏吾儿丧事里，自己畏吾儿体例落后了，汉儿体例随呵，宰杀呵，那畏吾儿底家缘一半断了者，么道，圣旨了也。” 这里政府通过立法维持了畏吾儿人的丧葬礼仪。
2.父母等尊亲属丧葬期间不能宴饮，这是汉人的习惯。因为儒家礼教认为“父母之丧，三年天下通丧了。死敛葬祭，莫不有礼”，但当时出现“去古日远，风俗日薄，近年以来，江南尤甚，父母之丧，小敛未毕，茹荤饮酒，略无顾忌。至于送殡，管弦歌舞导引，循柩焚葬之际，张筵排宴，不醉不已”的社会现实。此风俗大违儒家礼仪，为此政府规定“今后除蒙古、色目合从本俗，其余人等，居丧送殡，不行饮宴动乐，违者，诸人首告得实，示众断罪”。 此规定既认可了汉人的传统习惯，又认可了蒙古、色目人的习惯。
3.元代由于不同民族对不同色彩理解不同，同一色彩在现实社会中的含义可能出现相反理解。如白色，蒙古人善白，以白色为吉色，往往在喜庆时穿白色，但南方汉人却以白色为不吉利，是亲人去逝时穿的丧服。为此大德十年（1307年）政府规定“南北士服，各从其便，于礼为宜” 法律原则。在对丧服上，延祐二年（1315年）规定“方今丧服，未有定制，除蒙古、色目人各从本俗，其余依乡俗，以麻布为之” 。
4.子女居父母丧和妻子居丈夫丧时结婚。汉族传统中“父母之丧，终身扰戚。夫为妇为天，尚无再醮”，所以在法律上子女和妻子在守丧期间不能结婚。“旧例：居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年，各离之；知而共为婚姻者，各减三等”。至元七年（1270年）十二月地方上报“今随处节次申到有于父母及夫丧制中往往成婚”的社会现实，为此规定“渤海、汉儿人等，拟自至元八年正月一日为始，已前有居父母、夫丧内嫁娶者准，已婚为定；格后犯者，依法断罪，听离。” 从此可以看出，禁止的仅是汉人和渤海人，对其他民族，就不遵守此法律。
（四）社会交易、租金价格方面的习惯法
元代国家对社会交易中的价格、租金进行法律调整，其目的在于维持社会交易中的稳定，打击非法投机和乘人之危的不道德获利行为。所以国家对其规定时往往是认可当地正常时通行的交易行为和价格。
1.租率与粮食借贷率的规定上。中国古代很多平民往往是通过租地主的田地为生，于是租税率十分重要，同时在出现天灾等情形时，平民得借粮食度日，所以粮食的借贷率也很重要。对以上两项，元政府进行了相应的立法。在租税率上至元四年（1263年）四月政府对官员职田规定：“依数标拨，召募培牛院客种佃，依乡原例分收。” 此外至治二年（1322年）政府再次重审职田“今后照依乡原旧例，改正分收，不许似前椿配，多余取要，庶免百姓生受”。 这样在职田租率上是要求按各地的乡民习惯征收佃租。在粮食借贷利率上也规定“依乡原例收”。至元二十九年规定“举借斛粟全依乡原例，听从民便。” 这里“依乡原例”当指正常时期的粮食借贷利率，这样政府对各地的借贷利率习惯进行了认可。
2.和买、和雇和和籴价格规定。和买、和雇和和籴是元代国家最大的民事行为和最有影响的经济行为。此民事行为的出现在法律上承认国家仅作为民事主体的地位，同时是对平民权利在一定程度的承认。但在现实中相关官员往往借此掠夺百姓，成为一大弊政。由于官员容易在和雇和买上伤民，至元九年（1272年）十月六日政府颁布了法律，规定此类交易在价格上要“依市价”进行。“和雇、和买、和籴并依市价，不以是何户计，照依行例，应当官司随即支价，毋得逗留刁蹬，大小官吏、权豪势要之家，不许因缘结揽，以营私利，违者治罪。钦此” 。这里的“市价”就是各地的价格习惯。如在北方中原地区，路易行，运输时脚价和南方相比相差很大，若一样的价格，则南方运输民众就不能生存。这样政府认可地方价格习惯，有利于保护平民的利益。此外在官房的租金上也规定“验市井紧慢去处，照依市价一体征收房钱” 。
3.解典期间的规定。元朝时各地、各当铺对解典下架期间规定不一，有时铺主会利用期限不明来谋取不正当利益。大德八年（1304年）江西行省龙兴路发生了一起诉讼案件，原告熊瑞在大德六年（1302年）八月初三日将珍珠1200多颗和6个玳瑁拿到一家叫“诚德号”的当铺典当得中统钞125两。大德七年（1303年）八月十六日和九月二十七日原告两次去回赎，“诚德铺”不肯回赎。被告铺主张义的理由是时限过了一周年，货物已经下架，不能回赎。但按元贞二年二月中书省颁布的法律，下架期间为两周年。对此，审理此案的官员问了同城“丰义库”的铺主张贵，此铺是：金银珍珠二周年；其余匹帛衣服诸物十八个月下架。通过与此参考后，审理官员提出原告熊瑞应有权回赎。此案上报到中央后同意此判。中书省结合此案，并考察了京师相关典铺的回赎期间后制定了新的法律，“据应典诸物，拟合照依金银一体二年下架，实为民便。” 从上面案件的判决到法规的制定上可以看出，元政府在商业案件的处理和立法上往往是对各地商业习惯法的认可。
（五）官员丁忧和承袭方面的习惯法
丁忧在中国古代是官员必须遵守的法律规则之一，违反者要受到处罚，甚至削职不用。唐朝以前丁忧多是个人行为，但唐朝起成为法定行为。所谓丁忧是指官员在父母去逝后，必须去官守孝法定期间的制度，是“孝”的体现。大德八年（1304年）九月有“三年之丧，古今通制” 。在《丁忧•官吏丁忧终制叙仕》规定守制时间为父母3年，实为27个月。 但仅适用于汉人，对蒙古人、色目人等官员则是“各本从俗，愿依上例者，听” 。对此元文宗天历二年（1329年）有：“诏：‘官吏丁忧，各依本俗，蒙古、色目仿效汉人者，不用。’‘部议：‘蒙古、色目人愿丁父母忧者听’。” 在官员承袭上，中原汉族采用嫡长子继承制。但元代对此制度却用习惯法进行变通，代表是承认云南行省等有自己继承习惯法的民族的继承制度。延祐六年（1319年）四月有“中书省臣言：‘云南土官病故，子侄兄弟袭之，无则妻承夫职。远方蛮夷，顽犷难制，必任土人，可以集事。今或阙员，宜从本俗，权职以行。’制曰：‘可’。” 这样元代在官员承继法中引入了习惯法的因素。
（六）封赐妇女方面的习惯法
中国古代存在“母以子荣，妻以夫贵”原则，具体是一定品级的官员，他的母亲、妻子可以由朝廷封赐给一定的爵位。元代法律中规定“流官内五品以上，父母、正妻；外官七品以上正妻，尚书省次第议行封赠之制” ，即流官内官五品以上，外官七品以上可以要求封赐给自己的正妻一定爵位。对此延祐四年（1317年）规定“做官的人每以礼娶到的正妻根底与了封赠，本夫身亡之后，休再嫁者，么道。立定通例有寡妇再嫁，职官与封赠呵，不宜给有。今后除蒙古、色目外，为官的汉人求娶到的寡妇根底不合与封赠，么道说有。俺商量来他的言语是的，一般有这般的每根底不与封赠呵，怎生？奏呵，那般者” 。这里明确规定汉人官员和蒙古、色目人的官员在法律上有不同的法律要求，其实就是承认了各自的习惯法。
三、元代民事法律中广泛认可习惯法的历史评价
从上面分析可以看出，元代大量民事习惯法被纳入当时国家法律体系中，这使元代民事法律内容上体现出多样性和适用性。同时使元代民事法律表现出以下特点。
第一，国家在政治容许的程度下，积极承认各地区、各民族在民事方面的法律习惯，让这方面的法律制度安排能达到国家的秩序追求和民间有效适用的双重目的。这种立法和司法在元朝不仅是在所分析的范围内，其实在整个元朝民事法律中也同样如此。
第二，国家对民事法律关系进行相对积极的立法和司法。元代大量民事习惯纳入国家法律，只有一种解释，那就是由于元帝国下，民族众多，同时各民族具有不同法律制度，所以在当时根本不可能用单一价值和民事法律来治理国民。当时著名学者、官员胡祗遹在《论治法》中就指出“法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南而北自北，则法自立矣。以南从北则不可，以北从南尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简则不能为治，以简从繁则人厌苦之。设或南北相关者，各从其重者定。假若婚姻，男重而女轻，男主而女宾，有事则各从其夫家之法论；北人尚续亲，南人尚归宗之类是也” 。在这种社会现实下，立法中大量引入民事习惯法是相当现实的立法选择。这使多元社会中有多样的法律来与之相适应，为法律与社会效用相一致创造了途径。同时可以看出一个国家政治的统一和法律的多元是可以共存的，因为法律是对社会平时秩序的维护，是纠纷解决的一种特殊途径。
第三，民事立法，特别是与各民族文化价值相关的婚姻、家庭和继承等方面的法律上，体现出两种法律文化价值的冲突和调适，具体是以蒙古族为主的法律文化和汉人传统法律文化。两者的冲突和调适是元朝民事立法上的焦点，但随着发展，民事立法开始向汉人传统法律价值趋同。
第四，元朝民事法律是融合了唐朝后期以来中华大地法律发展的两个方向，具体是一方面以宋朝为主的汉人民事法律发展趋势，即对民事法律进行相对积极的立法和司法；另一方面是继承了辽、金、西夏等北方、西北地区少数民族政权的法律发展趋势，具体是对各民族习惯法进行认可，在法律原则上就是各依本俗。如辽朝在法律适用上采用“诏大臣定契丹及诸夷之法，汉人则断以律令” ；金朝在立法原则上则是“至皇统间，诏诸臣，以本朝旧制兼采隋、唐之制，参辽宋之法”。
此外，元朝大量民事习惯法因素的存在对当的社会治理和法律发展具有以下作用：首先，为法律实用性创造了前提，促使民事法律能够适应当时多元社会的需要。其次，为元代法律多元性的产生创造了环境，促使元代民事法律发展有了生命力，也为中国古代法律的发展增添了新的色彩。再次，促使元代立法具有针对性，使法律能够根据不同民族、不同地区社会经济文化的不同而不同。法律调整上的针对性为当时元王朝统一下发展不同的各民族共存于同一政权中创造了基础。最后，适应了元代分族、分人等治之的统治策略的需要。保持不同民族、不同地区的人在法律上的不同，使其民族歧视政策有了更好的法律保证。其实元代民事法律中的这一特点，在元朝既是对社会的明智适应又是其政权下民族歧视得以实施的保证。但在当时是有相当积极作用的。
总之，元朝在中国古代民事法律发展史上是一个特殊的时期，它是中国古代私法发展中最为活跃的时期之一。对元朝民事法律中习惯法因素的研究，对分析我国古代民事法律发展将有重要的意义和作用。本文在此是作抛砖引玉之举，以便引起法史学界对中国古代民事法律，特别是元朝的民事法律进入深入的研究。
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