通过法律实现私力救济的社会控制

2008-02-12 12:15:15 作者：徐 昕 来源：http://justice.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

    纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR1。 在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。它是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”2“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”3
    但私力救济对纠纷解决又有重要作用。它与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。古代社会以私力救济为常态，人类学和历史学对此提供了大量证据。私力救济也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。4英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大(non-trivial)的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。5美国亦有类似特征，6私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。7被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌讼文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率8了。事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。
    私力救济的两面性影响到国家对待私力救济的态度：国家一方面利用其纠纷解决功能，另一方面又要抑制其缺陷。归纳起来，国家的态度大致有四种：一是保持沉默，既不许可亦不禁止，但事后可能提出异议或实行制裁。二是完全禁止私力救济，这种制度安排难以落实，禁止只不过可能增加私力救济的成本，同时也导致社会成本高昂、以及法律实践与表达的严重脱节。三是原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外。四是面对私力救济客观存在的现实，以承认私力救济为原则，但具体问题具体分析，设计鼓励、许可、默认、禁止私力救济的类型、范围、标准和条件等。现代大陆法国家多采取第三种，而普通法国家多选择第四种模式。9
 
　　　　　　　　　　　　　　　二

    国家对私力救济不论采取何种态度，都面临通过法律疏导和实现私力救济的社会控制之任务。所谓社会控制，指社会利用各种手段对社会成员实施约束使其遵守社会规范，建立和维持社会秩序的过程。10本文将社会控制分为：(1)公力对私力的控制。即国家对私力救济的控制，主要通过设定私力救济的要件、程序、责任等来实现，可分为积极控制(规定许可私力救济的情形)和消极控制(规定禁止实施的情形)，强制性控制(利用法律、政策等强制手段)和非强制性控制(利用社会舆论、风俗习惯、道德、宗教、信念等非强制手段)，正式控制和非正式控制。随公权力日益强大，法律介入越来越多私人领域，许多私力救济为法律禁止，有的则纳入了法律框架，成为法定的私力救济。(2)私力对私力的控制。即私人之间的相互控制，在公权力较弱的社会中，秩序维持主要靠私人的相互制约；而即便在公权力强化的社会，国家也没有必要或可能包揽一切，让社会部分地通过私人自治实现相互制约是更高明的治理术。(3)私力对公力的控制。对公权力除以公力本身控制外，还可用私力制约，私人对自身合法权益的保护构成公权滥用的有效约束。
    国家之所以要将私力救济纳入法律框架，实现对它的社会控制，大致基于如下原因：首先，私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。虽在一定条件一定范围有一定合理性，但此种合理不应夸大，它也确有诸多弊端，尤其是强力型私力救济。如因无规范可循私力救济可能随心所欲，私人寻求正义可能导致非正义，可能导致敌意、激化矛盾、引发暴力，对民间收债、私人侦探等不加控制可能演化成黑社会等，故需施以控制。第二，公力救济天然具有滞后性和被动性，难以及时保障私权。基于正义和效率的要求，有些私力救济可交由私人行使，如正当防卫和紧急避险，并规定防卫或避险行为的界线——何为正当、何为不当、后果如何。自助行为等也逐渐纳入法律制度，成为法律上的正当权利。第三，基于人性考虑，人们面对侵害有自保本能，法无规定人们也将为之，法即便禁止人们仍将为之，法律无法回避生活中的必然现象，故正面规制——可或不可、当或不当、标准如何——乃是更佳选择。第四，基于节约国家资源、实效性保护私权等考虑，对行之有效的私力救济方式通过立法完善和规范，或者设计法律许可的私力救济，如交通事故“私了”的制度化。第五，禁止私人实施特定的私力救济行动，以规则之治向社会宣示私人自行解决纠纷的界线。第六，对私力救济引发的纠纷提供公力救济，以判例形式实现私力救济行为的规范化。

　　　　　　　　　　　　　　三

   下文举例说明通过法律对私力救济的社会控制。
    （一）自助行为
    不少国家的法律和判例承认自助行为，如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、英国、我国台湾、澳门等。11我国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自助行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”12法律可通过设定自助行为的性质、要件、限度和后果来实现对它的控制。一般认为，自助行为应符合如下要件：13
    1.为保护自己的合法权益。为保护社会公益或他人权利实施的私力救济不构成自助。但这一要件的适用有模糊性，如本文调查的收债人以债权人员工或代理人身份追债，酒店老板的兄弟协助其扣留吃饭不付钱的顾客，是否属保护自己的权益？故该要件应作广义解释，上述经权利人请求协助其实施自助行为的人，其行为从属于权利人的行为，应视为自助。共有人为保护共有财产，合伙人为保护合伙财产，家庭成员为保护家庭财产，夫妻一方为保护共同财产，受害人家属向侵权人索赔，财产管理人为保护合法管理的财产等，皆视为保护自己的权利。有人主张，企业员工在企业财产权受侵害后无权自行实施自助，经企业授权可实施并视为企业行为。14我认为，此种情形下企业职员有权实施自助行为，因自助通常发生在紧急情况下，要求企业明示授权过于严格，可视为默示授权。这一要件还要求所保护的权利合法，且被侵害的权利能通过自助予以回复。
    2.情况紧急。“合理的自助行为，必须是在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下实施；并且，如果在当时不实施此行为，则权利保护的请求权将无法实现或者很难实现。”15 这一要件同样应作扩张解释，虽请求国家机关援助但被拒绝、或其不能公正适当保护、或经法律正当程序仍无法保障权利、甚至国家机关工作人员与侵权人串通损害行为人合法权益的，行为人皆可实施自助。在宋修林诉王珂海上养殖损害赔偿纠纷案中，被告对湖岛湾4号海区拥有承包经营权，原告在此设养殖筏架构成侵权，但青岛海事法院认为，被告自行割掉原告养殖筏架以排除妨害不符合自助条件。因为被告2000年4月1日获承包经营权，至8月2日才自行采取措施，“完全不构成情势紧迫，被告完全有充裕时间通过法定程序向国家(法院)请求以公力排除原告之妨害”；且“被告自行采取的手段也明显不当，其完全可以边拆除原告的养殖筏架边将有关物资捞上来并交还原告，但其却是割断原告养殖筏架后任其自沉海底以致发生毁损”。但在确定赔偿责任时法院实际上并未过于支持原告，认为“原告依法应该得到赔偿的仅为其筏架所用物资本身所受到的合理损失6028.8元”，不包括所谓恢复生产费用(原告诉讼请求为83580元，庭审中主张经济损失为217680元)。16
    3.手段相当。如行为客体只能是义务人的财产或人身，而不能是其他人；扣押债务人财产可实现权利的，不得毁损财产，更不得扣留债务人。自助超过必要限度给债务人造成不应有损害的，行为人应承担民事责任。如英国Fontin v. Katapodis一案17中，原告(消费者)与被告店员发生争吵，原告用手杖打店员，店员向原告扔玻璃打伤原告手腕，法院认为，被告行为是否合理由其承担证明责任，他本可躲开，故其行为超出合理限度，不构成自卫。
    （二）占有人的私力救济
    占有指人对物事实上的控制与支配。占有制度旨在维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序(权利秩序)，即维护现有的物的占有状态，禁止私力破坏，从而维护社会安宁与和平。18占有既然是一种事实状态，不论是否合法，故易生纠纷，应以法律规制。占有制度虽旨在和平，但有时却要为和平而斗争，包括使用强力，故法律普遍确立占有人的私力救济权。占有人的私力救济包括占有防御权和占有物取回权。前者系正当防卫在占有保护上的特殊情形，应符合正当防卫的要件。占有物取回权类似于自助，指占有人对已完成的占有物侵夺以私力取回占有物而恢复占有，但又与自助不同，它并不以“不及官署援助、请求权有不能实行或实行有困难”为要件。不过行使时间仍有限制，即不动产应于侵夺后即时为之，动产得就地或追踪向侵夺人取回之，必要时得追至其家中。19但何为“即时”、“追踪”有一定弹性。有人解释为，占有人侵夺行为已确立时，原占有人只能请求国家机关保护，不能实行私力救济，20似有不妥。史尚宽认为，自助行为并没有占有物取回权的时间限制，占有如经过有权取回的期间虽不得行使取回权，仍可实行自助。如“我之外套被盗取后数日，于车站上遇见其正欲旅行，而其地适无警察之在场，则我得依自助行为，押收该外套。”21
    《德国民法典》第859条“占有人的自助”规定：(1)占有人可以强力防御禁止的擅自行为。(2)以禁止的擅自行为侵夺占有的动产时，占有人可以强力当场或追踪向加害人取回其物。(3)以禁止的擅自行为剥夺土地占有人的占有时，占有人可以于剥夺后立即排除加害人而回复占有。第860条规定“占有使用人的自助”，第867条规定“占有人的追诉权”。22又如《瑞士民法典》第926条、23我国台湾《民法》第960、961条。24梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第429条规定：占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，有权加以防御。占有物被侵夺的，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而恢复其占有；如系动产，占有人有权就地或即时追踪向侵害人取回。在前款情形，占有人在不超过正当限度的范围内可以使用强力。25
    （三）自救行为
    少数国家法律规定了自救行为，如韩国《刑法典》第23条规定：“在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚。前项行为过当的，依其情况可减轻或者免除处罚。”26日本改正刑法假案第20条规定，“关于保全请求权是在相当时期内不能得到按法律手续所规定的救助的情况下，因无法实行请求权或实行起来显然十分困难，从而自己出来救助的行为，对照当时发生的情况，大多不构成犯罪。在自救行为超过限度时，可酌情减刑或免刑。”27但日本现行法未规定，只是学者通常视之为超法规违法阻却事由(少数学说也否认其违法阻却性)，法院在判例中视具体情形支持或反对。28
    英美法不区分民法的自助与刑法的自救，凡有正当理由的私力救济皆构成合法抗辩事由。“当财物实际脱离你的控制以后，可以使用暴力夺回你的财产”，但对不动产则不允许暴力恢复原状。“为了保护自己的财产和排除妨碍，一个人可以把他使用暴力损害他人财产的行为说成是有正当理由的，即使在这类案件中，他也仍然不能作出比为了保护其合法权益所必须的更多的损害行为”。29美国《模范刑法典》第三章“违法阻却之一般原理”第302条第1款规定，“行为者相信为避免自已或他人之危害所必要而为之行为，为充足下列所定要件时，即阻却违法性：(a)由其行为所欲避免之危害必须比规定被追诉之罪之法律所欲防止之危害为大，且(b)本法或规定该罪之其他法律对于成为问题之特殊状况之处理，未作除外或抗辩之规定，且(c)排除所主张之违法阻却事由未在立法旨意明白显示时。”30香港《盗窃罪条例》第2条“盗窃罪的基本定义”、第17条“以欺骗手段取得财产”、第18条“以欺骗手段取得金钱利益”等条款均要求行为人系“不诚实地“为上述行为，即虽采取盗窃、欺骗手段但行为诚实的私力救济行为可阻却违法性。31
    自救行为类似于正当防卫，但前者是事后救济，后者是事前救济。有人认为，既然不法侵害业已经过，则应诉诸公力救济，无设置自救制度之必要。但须承认，生活中因公力救济滞后性致权利经常无法得到及时有效保护，若一概否定自救行为的阻却违法性，会在事实上肯定和放任不法行为。故权利侵害即便过去，在一定紧急情况下仍有必要认可自救行为。国家出于法的安定性考虑，可能不赞同私人以强力变更不法状态，但也不应一概否定，通过法律规定自救行为的要件和限度，更好地控制自救行为方为最佳选择。
    （四）交通事故“私了”的制度化
    2001年上海等地通过新道路交通管理条例，鼓励当事人就轻微交通事故“私了”。《道路交通安全法(草案)》第44条第2、3款规定：在道路上发生交通事故，未造成人员伤亡，当事人对事实无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜……在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且事实清楚、责任明确的，当事人应当先撤离现场再进行协商。交通规章为什么鼓励当事人“私了”？主要因为：第一，“私了”可大大减少社会成本。社会成本指因事故发生导致交通堵塞和中断给社会带来的经济损失，以及因交通事故而导致交警、法院等公共部门介入所耗费的公共资源。事实上，(大中城市)交通事故的社会成本远远超过私人成本。“大量轻微交通事故得不到快速处理，造成交通阻塞。据统计，70%以上的交通事故是仅仅造成车辆及少量物品损失的轻微交通事故……从试行这种快速处理办法的实践看，对于缓解交通事故引发的交通阻塞，效果十分明显。”32第二，“私了”符合纠纷解决的经济原则，不仅可避免当事人因小过受行政处罚，而且可大大降低其纠纷解决成本。当然，“私了”仅限于轻微交通事故，复杂重大事故不得“私了”，这是因为当事人交涉无法“私了”或不可能真正解决争议，“私了”后受害人往往发现遗留诸多问题，如伤害扩大和恶化、后续治疗费用的增加等。
    （五）刑事和解的制度化
    刑事案件涉及犯罪追诉和社会利益，国家实行垄断，除自诉案件外禁止“私了”或实行其他形式的私力救济。“私了”指受害人与罪犯不经司法机关、不依法定程序而自行交涉、达成和解；其他形式的私力救济指强制，尤其是复仇。以强奸案的私力救济为例，国家禁止的原因主要有：第一，刑事纠纷解决由国家垄断，通常不允许私人自行解决，因为这一方面可能导致私刑，另一方面可能因罪犯权势、暴力威胁或调解人压制而导致对受害人保护不力。第二，受害人通过强制或复仇实施的惩罚通常远大于法定惩罚(可视为社会最优惩罚)，基于罪刑法定原则，法律不允许超出罪犯“该当”的范围对其实行惩罚，即便当事人达成合意，如强奸犯为避免受法律制裁而同意被阉割。第三，私力救济可能损害社会公益。如强奸案受害人家属基于“同态复仇”观念以“反强奸”强奸犯之妻作为“私了”条件，而强奸犯为避免受法律制裁迫使妻子接受或妻子愿为丈夫“赎罪”而同意被奸，这构成新的犯罪并违反善良风俗。第四，国家制裁对受害人而言实质只是获得心理补偿。假设受害人和家属愿与强奸犯以赔偿“私了”，这对双方当事人来说可能是一个帕累托改进。在我国尤其是农村，强奸案受害人和家属为保全名誉多不愿声张，自行或在村干部调停下“私了”，强奸犯向受害人赔偿“损失”，缓解冲突。但此种符合当事人最大化原则的和平的私力救济，国家为什么还要禁止？这是因为允许强奸案件“私了”可能会“诱使”更多人强奸，从而更多妇女可能被强奸，强奸行为社会成本远大于受害者及家属的私人成本，受害者家属愿意接受的经济补偿远不足以阻止在社会看来的严重犯罪行为。
    但实践中刑事案件的私力救济屡见不鲜，其“私了”也存在制度化的可能。有些国家刑事和解已成为一种规范化的“私了”，在犯罪发生后，调停人促成罪犯与受害人直接商谈、协商解决纠纷，以恢复被破坏的社会关系、弥补受害人损害、恢复犯罪人与受害人之间的和睦关系，并最终为犯罪人回归社会创造条件33。1970年代以来，刑事和解随ADR运动兴起，出现多种模式或机构，如教会模式、以社区共同体为核心的私人刑事司法机构、以缓刑为主的机构、纠纷和解中心等。34我国目前对刑事和解持否定态度，35但可考虑设置这一制度使刑事案件的私力救济部分地实现法律控制。如规定刑事案件“私了”的要件，范围可从自诉案件逐渐扩大，首先可包括轻微的刑事案件，如盗窃、伤害等。
    实践中还可能因公力救济弊端而导致刑事案件的私力救济，如公安机关索要报案费，对受害人告发不及时处理，“踢皮球”，侦察和审判程序旷日持久，甚至司法人员贪赃枉法为犯罪分子开脱等。此时若私力救济现象为国家发现，国家仍适用原则上禁止刑事案件的私力救济之规则，不认可当事人的“私了”，重新启动公力救济程序，或对私力救济行动进行打击。但从根本上看，受害人拥有底线救济权，国家在作出处理时应予考虑。如司法人员徇私枉法令犯罪分子逍遥法外的，受害人即便复仇，国家在审理受害人故意伤害案时也应考虑具体情形对其从轻、减轻或免除刑事处罚。
    （六）国际法上的报复
    国际争端的解决有强制和非强制两种方法。非强制包括政治解决和法律解决，前者如谈判、斡旋、调停、和解、国际调查，后者如仲裁和司法。强制包括反报、报复、平时封锁和干涉，非战争使用武力、甚至战争也可视为强制。报复指一国对他国国际不法行为采取相应强制措施。传统国际法未对报复手段作限制，现代国际法不允许对他国使用武力或武力威胁，侵犯他国领土完整和政治独立。报复来源于国家对不法侵害的自卫权和自保权，是国家实施的私力救济，并部分地纳入了国际法框架。国际法要求：报复由受害国自行实施，第三国无权介入；针对侵害国或侵权人，不应针对第三者；对方一旦停止受对抗行动，反报和报复就应停止；与受对抗行动相称。
    国际争端解决还长期存在交叉报复(cross retaliation)的做法。WTO争端解决机制也将这种私力救济方式纳入国际公约而“法律化”。依WTO争端解决规则，争端双方可请求3人专家小组裁决，就裁决可向7人组成的常设机构上诉。若维持原裁定，违约方须服从。若在规定期限内不执行裁定，应谈判确定互相能接受的补偿措施，否则另一方可要求争端解决机构授权终止履行对违约方的减让或其他义务，包括实施针对违约国非直接相关企业的交叉报复。如美国就欧盟的香蕉和牛肉进口政策起诉，裁决为：若欧盟不改变政策，美国有权对欧盟产品实施惩罚。1999年美国宣布要对欧盟价值1.9亿美元的进口产品(从手提包到亚麻布)加收100%的惩罚性关税。
    事实上13世纪报复(reprisals)一词最早使用时就包括交叉报复，其理由是，一国公民对其所属国家或该国另一公民的非正义行为承担替代责任。后英格兰王规定，只有在盖有御玺的赔偿请求书已发出并遭拒绝时才可报复，尔后受害者可持盖有国玺的扣押特许证扣押外国船只，直至完全补偿止。17世纪末不允许上述做法，但类似报复还时有发生。而国家间的报复行为则一直延续。当一个国家通过外交手段对其所受他国非法侵害寻求赔偿不能奏效时，受害国可采取非常措施，即对他国采取战争以外的行动，迫使其接受对争议的公正解决。但“一个国家称作报复的行为，常常被另一个国家称为侵略。事实上，在现代，报复已经固定地成为由大国对小国所采取的行为……人们所声称的报复却每每成了各种非法行为的借口。”36
    （七）英国民事纠纷解决的诉前议定书制度
    1990年代以来，英国民事诉讼改革取得重大成果，其中之一就是实行诉前议定书(Pre-action Protocols)制度。至2001年7月，医疗过失、人身伤害、建设和工程争端、名誉权纠纷、专家责任诉前议定书已生效，还有几十个诉前议定书在制订之中。有关规则要求，无论争议标的为何，当事人皆应遵循诉前议定书的一般精神。在起诉前，潜在的原告应向被告提出请求函，告知其拟提起诉讼，请求函发出三个月后方得起诉。诉前议定书规定当事人诉前的交涉行为，旨在鼓励潜在的诉讼当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息交流，促进“私了”；通过在诉前就纠纷全部或部分争点达成协议，促使当事人避免或减少诉讼范围；如诉讼不能避免，支持诉讼的有效管理，因为通过诉前文书交换和协商，当事人对案件的充分准备有助于诉讼迅速进行。当事人违反诉前议定书不必要提起诉讼的，法院有权在作出如下命令时予以制裁：(1)诉讼费用；(2)利息；(3)诉讼时效；(4)诉讼中止；(5)是否责令当事人向法院付款。如当事人严重或多次违反义务，法院有权责令其即时支付中间程序的诉讼费用。证据表明，这一制度运作良好，促进了诉前和解，理由不充分案件有所减少，律师态度发生重大变化，对抗性减弱，合作性加强。37

　　　　　　　　　　　　　　　四

    如上所述，国家把部分私力救济形式逐步纳入法制轨道。但疑问接踵而至：法制化的私力救济难道还是私力救济吗？私力救济的制度化并不意味着它将丧失私力救济的本性，因为公力救济与私力救济区分的关键在于，是否有中立第三者介入纠纷解决，而非取决于是否为法律规定。正当防卫、紧急避险虽纳入法律框架，但仍属个人运用私力保障权利的私力救济方式；自助行为、“私了”等即便法制化，性质上仍属私力救济。私力救济既在法律构架外，也统合于正式法律规则之中，包括私力救济的制度化、以及法律阴影对私力救济的影响。当然，法制化的私力救济毕竟只是私力救济的一部分。法律规定的正当防卫乃是与不正当的防卫相比较而存在，法律规定紧急避险、自助行为、“私了”，目的之一正是为与不合法的对应物相区分，法无明文规定、以及不法的私力救济行动更广泛存在。是否实行私力救济取决于当事人选择，不论法律是否规定。只不过若符合法定要件，便无须承担法律责任；反之就可能承担法律责任。通过法律实现私力救济的社会控制，只是指国家一定范围一定程度的控制，国家对私力救济所能采取的通常只是一种引导性政策——作为倡导性的事前激励规范，它引导私人实施合法行为，不从事非法行为。私力救济不可能被绝对控制，国家既无此能力，亦毫无必要。

 1 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。
 2 江伟主编：《民事诉讼法》，北京，中国人民大学出版社，2000年版，第4-5页。
 3 梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社，1996年版，第252页。
 4 [美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京，法律出版社，2002年版，第82页。
 5 Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999).
 6 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布莱克等人研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证的文献。
 7 Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.
  8“在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》(1-4)，李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000年版，第390页。又如，《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革论评》第3辑，中国法制出版社，2002年版，第410-457页。
 9 比如，Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal”, Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907；[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》(5-7)，李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，金桥文化出版(香港)有限公司，2002年第2号，第267-331页。
 10 参见[美]罗斯：《社会控制》，秦志勇、毛永政译，北京，华夏出版社，1989年版。
 11 如《瑞士债务法》第52条、《德国民法典》第229-231条、我国台湾《民法》第151-152条。
 12 又如，梁慧星主持的《中国民法典·侵权行为编》草案建议稿第18条规定：“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。”王利明主持的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第20条规定：“为维护自己的合法权益不受侵害，在情况紧急，来不及请求政府有关部门介入的情况下，可对行为人的财产进行扣留。实施自助行为造成对方损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”
 13 如见史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，1998年，第757-763页。
 14 参见王政勋：《正当行为论》，北京，法律出版社，2000年版，第395-396页。
 15 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京，法律出版社，1991年版，第497页。
 16(2001)青海法海事初字23号民事判决书http://www.ccmt.org.cn/hs/writ/judgementDetial.php?sId=559，2003年4月9日访问。
 17 (HC) (1962) CB 36, NCB 27.
 18 参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，北京，社会科学文献出版社，2000年版，第787、816-819页。
 19 史尚宽：《民法总论》，第767页
 20 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，第817页。
 21 史尚宽：《民法总论》，第767页
 22
 23 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，北京，法律出版社，1999年版，第213-214页。
 24 该条规定：“(1)占有人得以暴力保卫其占有物不受他人非法侵夺。(2)占有人被他人以暴力或隐蔽的方式侵夺占有物时，可以通过驱逐侵夺人重新夺回不动产，也可以向当场被发现并立即追捕到的侵夺人取回动产。(3)前款情形，占有人不得使用根据实际情况不必要的暴力。”《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第255页。
 25 第960 条规定：“占有人对于侵夺或妨害其占有之行为，得以己力防御之。占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，实时排除加害人而取回之。如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。”第961条规定：“依第942条所定对于物有管领力之人，亦得行使前条所定占有人之权利。”
 26 又如，王利明主持的《物权法草案建议稿》第570条规定：占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，有权以自己的力量予以防卫。占有物被侵夺的，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而取回之；如系动产，占有人得就地或者追踪向侵害人取回之。
 27 更多情形是间接规定，如德国《刑法典》第123条“住宅之侵入”、第240条“强制”、第241条“胁迫”、第242条“单纯盗窃”、第249条“单纯强盗”、第263条“欺诈”、第289条“当质物之强行取回”、第303条“违法毁损或破坏他人之物”、第304条“违法破坏他人之建物”等条文规定的行为，若不具备“违法”、“不法”、“恶意”、“不法意图”、“违反良知’等条件，则具备阻却违法性。参见王政勋：《正当行为论》，第368-369页。
 28 [日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司，1991年版，第195-197页。
 29 日本判例对自救行为历来消极，但也具体情况具体对待。同上书，第195-197页。支持的判例，如承包工程的被告Y在建筑时，发现邻居X家部分房檐越过边界，如不立即拆除工程将耽搁。Y在大致取得X同意基础上(但同意后不久X就向法院请求工程中止的假处分)，将越界的25根木房檐前端切去约十公分，并慎重修补。X要求追究Y损害建造物的刑事责任。1969年11月26日，日本岐阜地方法院判决：“被告人的行为是为了保护自己的权利免受紧急且不法的侵害而实施的行为，从该行为的目的与手段来看行为本身是适当的，若是考虑到其他诸般之事情，那么自救行为应当说是社会正义所允许的行为。因此，该行为是通过刑法第35条规定(正当行为)来阻却违法性。”参见[日]高桥一修：《自力救济》，载《基本法学》第8卷《纷争》，岩波书店，1982年版。
 30 [英]塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，周叶谦等译，华夏出版社，1989年版，第221、256页。又如，依英国偷盗法第1条规定，秘密窃取行为一定情形下可阻却违法性。同上书，第326页。在故意勒索威吓的犯罪中，“善意作出的权利请求构成辩护理由”。同上书，第349页。普通法上平民虽无逮捕令，但可逮捕他有理由怀疑已实施判国罪、重罪或严重伤害罪的人，只要这种罪确实为某人实施(无论是否系被逮捕之人所实施)。同上书，第608页。
 31 王政勋：《正当行为论》，第371-372页。
 32 同上书，第365-366页。
 33 2001年12月24日九届人大常务委员会二十五次会议贾春旺关于《道路交通安全法(草案)》的说明。
 34 刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践评价》，《现代法学》，2001年第1期，第152-155页。
 35 参见[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，北京，华夏出版社，2001年版，第658-668页。
 36 如2001年河南登封法院审结一偷车贼状告失主的案件。常某摩托被盗报警，靳某主动向常招认并达成协议：靳向常支付3000元，常不再告发。后警方破案，法院以盗窃罪判靳某有期徒刑9个月。靳某出狱后向常某索还3000元，后以“不当得利”为由将常某告上法庭。法院判“协议”无效，收缴常某非法所得3000元，并对二人分别处500元罚款。如王怡：《偷车贼的故事：诉讼中的和解余地》，http://www.cc.org.cn/pingtai/020306300/0203063019.htm，2003年4月9日访问。
 37 [英]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，1988年版，第767页。
 38 参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第210、394、473页。

Social Control on Self-help by Law
Xin XU
（Hainan University,Law School, Haikou 570228）
Abstract:Self-help plays am important role in dispute settlement.Whereas the obvious shortcomings of self-help,the state tries to achieve social control on self-help by law partly.The article illustrates the argument by detailed facts from the angle of cilvil law,criminal law,procedural law and international law.
Keywords：self-help    social control     law

徐昕：“通过法律实现私力救济的社会控制”，《法学》2003年第11期