从民间调解的历史性与现实性看中国法学的发展

2008-03-09 10:58:43 作者：于语和 刘志松 来源：http://songyimingzhi.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

关于中国法学，有些问题是达成了共识的，那就是现实语境之下的中国法学基本上都是舶来品。虽然中国的法律文化历史悠久，传统法学（律学）也源远流长，但大概从明代开始，大量西方传教士来到中国，传播包括法律文化在内的西学，西方法学开始在中国传播。此后，无论是清末开明人士放眼西方法学、翻译西法书籍，还是维新人士主张变法图强，还是清廷实行新政，变法修律，还是自清末至民国期间大量法科留学生出国学习，传播西法，还是马克思主义法学传入中国，还是新中国建立初期学习苏联法学，还是改革开放后全面借鉴和吸收西方法学，我们都是出于一种心理，将西法当成解决现实问题的应急之策，而并非中国现实社会的实践选择。有学者称中国法学是“香蕉”法学，皮虽仍是黄的（我们一直打着建立中国特色法学体系），但瓤却是彻底的白了（内容却基本西化了）。其实说中国法学西化并不准确，因为西化意味着现实的选择过程，而现实却并非如此，往往只是徒有其形，而不得其神，西方法学体系下建立的中国法律体系在中国（尤其是在农村）所遇到的种种困惑恰恰说明了这一点。所以才有学者勇敢的地提出“中国法学向何处去”的困惑。中国法学到底应向何处去，太多的学者给出了不同的回答，我们想通过对中国民间纠纷解决的传统机制——民间调解——的分析来设想（仅仅是设想）一条中国法学的发展向路。

如果说中国法学还有哪些自己的东西的话，或许民间调解机制是唯一的。研究中国的外国学者最关注问题之一的就是中国的民间调解，也许正是因为它是民族组的，它一直保持着一种未间断的状态而存在，尽管它时刻都在变化和被变化着。

一

中国古代传统民间调解制度有着悠久的历史，其在中国的产生与发展也有其深厚的思想和社会基础，寄托着人们对建立和谐社会的美好理想，在数千年的历史进程中，既是稳定社会关系的基石，同时也在客观上推动了社会的进步与发展。新中国成立后，由于传统法律文化的影响和农业社会所特有的熟人社会特点的存在，以调解的方式解决民事纠纷的传统被继承了下来。在扬弃了那些体现封建道德伦理观念和封建等级观念的基础上，将古代传统的民间调解制度发展成为现代的人民调解制度。人民调解制度在社会主义体制下的中国对解决民事纠纷，特别是大量的民间纠纷发挥了重要作用。

关于中国古代民间调解，学界普遍认为产生于初民社会人们解决纠纷时对暴力与文明的理性选择[1]。据史料记载，在传说中的尧舜时期就己有调解的范例，史载：“历山之农者侵畔，舜往耕焉，期年圳亩正；雷泽之渔者争坻，舜往渔焉，期年而让长”[2]，舜也因此获得了尧的信任。《周礼》载周代官制中已设有“调人”之职，“司万民之难而谐合之”[3]，即设有专门负责调解事务的官员。相传孔子做鲁国大司寇时，“有父子讼者，夫子同狴执之，狴狱牢也三月不别，其父请止，夫子赦之焉”[4]。秦朝时期，乡设有秩、啬夫和“三老”，“三老”即农老、工老、商老，掌管道德教化，调处民间争讼。汉朝时期，调解已被作为一项诉讼制度普遍应用到处理民事纠纷上。《汉书·百官公卿表》云：“乡有三老、有秩、啬夫、游缴……啬夫职听讼。”说明乡啬夫是乡级机构中民事诉讼的主管人。但“乡啬夫只调解争讼，不具有初审性质”[5]。西汉的韩延寿曾遇有两兄弟因争田告状，韩认为是不能宣明教化所致，于是“是日移病不听事，因入卧传舍，闭阁思过。……于是讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髠肉袒谢，愿以田相，终死不敢复争”[6]。东汉的仇览也有以教化释讼的故事[7]。又据记载，吴祐在山东做官时，就主张调解,“民有争讼者”，他往往亲自到下面了解情况，讲道理，“重相和解”，“息争”，“息讼”[8]。唐宋时期，乡里讼事，则先由里正、村正、坊正调解，双方不能达成和解者，再讼于官府。唐代的韦景骏就曾用教化的方法调解了一桩母子诉讼案[9]。宋代的陆九渊做官时，对争议“斟情决之”，“而多所劝释……唯不可训者，始置之法”[10]。元朝时，乡里设社，社长负有调解职责。明朝的乡里调解，更具有特色，每个里都定有乡约，每当会日，里长甲首与里老集合里民，讲谕法令约规。有的里设有申明亭，里长有不孝不悌或犯奸盗者，将其姓名写在亭上，以示警戒，当其改过自新后就去掉。里老人对于婚户、田土等一般纠纷，有权在申明亭劝导解决，即“凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理”[11]。清代民间调解的主要形式有宗族调解和乡邻调解，而以宗族调解最为普遍。

在我国古代，调解分为民间调解和官府调解两大类。民间调解包括乡里调解、宗族调解、邻里亲友调解等。乡里调解，是指乡老、里正等最基层的小吏调解一乡、一里的民事纠纷和轻微刑事案件。例如，元代法律明文规定村社的社长具有调解的职能，《至元新格》规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦挠官司”[12]。在明代，在乡里设立“申明亭”，宣教礼义道德，并由里长、里正调处有关民间诉讼。乡里调解是历代统治者予以法律确认的民间调解形式，调解达成的协议对双方当事人有法律约束力，当事人不得以同样的理由和同一事实重新提起诉讼。宗族调解，是指家族成员之间发生纠纷时，族长依照家法、族规进行调解决断。一方面是民间宗族、村社、宗教团体等为了维护自己团体的体面而采取的主动积极的行动，另一方面则是出于朝廷及各级官府的有意鼓励，同时，也常由于争讼者自己也希望这样体面地终讼而主动要求民间势力调解的结果[13]。“宗法观念是在共同血缘关系的基础上形成的精神信条。家法族规则是族内成员必须遵守的行为规则的法律化，它是族长、家长用来调处、裁判族内民事纠纷的法律依据。族长和家长实质上是行使族内审判权的法官。官府既承认家法族规对于调整家族内部关系的法律效力，也认可族长对于族内民事纠纷的裁决。尤其是明清时期，州县官经常批令族长去调处族内民事纠纷”[14]。邻里亲友调解，是指纠纷发生以后，由地邻亲友、长辈或者办事公道、德高望重的人出面说合、劝导、调停，以消除纠纷。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体主要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。“在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了”[15]。另外，在大量的判牍中可以见到官批民调的调解形式，官府接到诉状后，认为情节轻微或事关亲族伦理关系及当地风俗习惯，不便公开传讯，便将诉状交予族长、乡保进行解决的一种调解制度。族长、乡保接到诉状后，应立即召集原、被告双方进行调解。调解成功，则应上呈说明案件事实及处理意见，请求官府销案；调解不成，则需说明理由，然后交予官府处理。在浙江黄岩县发现的“清代诉讼档案”中，大量的案件都是官府将案件发回本族或本村，由族长或村老来调解结案的。也正是官府支持并乐于将这些案件交与基层社会的精英们来调解，才是民间调解有了生存的可能。正因为调解有利于减少诉讼和封建统治秩序的稳定，故历代封建统治者一直很重视，直到清末制定《大清民事诉讼法典》，仍有以调解结案的规定，可见在中国古代，调解是解决民间纠纷的一条重要途径。并且这种制度一直延续到民国时期。

二

在革命根据地时期，在否定了传统民间调解机制的前提下，创制了人民调解制度，并且在建国后一直保存下来，直到今天。虽然说在形式上人民调解制度是对传统民间调解机制的否定，但从制度的内核上讲，无疑是从中国古代的民间调解传统逐渐演变而来的。

早在上个世纪20年代，在“一切权力归农会”的口号声中，“农民的大小事，又一概在各级农会里处理”，“连两公婆吵架的小事，也要到农民协会去解决”[16]。为适应这一需要，自农民协会一产生，就成立专门的调解组织。1921年浙江萧山县衙前村的农民协会宣言中，规定了会员间纠纷的调解办法；1922年澎湃领导广东农民成立的“赤山约农会”下设的“仲裁部”，就是专门调解农会会员之间纠纷的机构，这也是人民调解委员会最早的萌芽。在新民主主义革命时期，人民调解是一个内涵很广泛的概念，有广义和狭义之分，广义的人民调解是泛指当时所有的调解形式而言的，而狭义的人民调解则专指民间调解。革命根据地的人民调解最初是以政府调解的形式出现的，调解的内容以不涉及犯罪的民间纠纷为限，政府调解是调解的主要形式，1931年11月颁布的《苏维埃地方政府的暂行组织条例》中便规定了地方政府的调解职能，实行村、乡、区逐级调解的形式，在调解纠纷的过程中，遇有重大问题，基层苏维埃政府有权向审判机关告发，这一时期调解工作虽然取得了一定程度的进展，但还没有形成一套普遍适用的和比较完备的原则和程序。抗日战争时期，人民调解进入一个新的发展阶段，从调解的组织和原则，到调解的内容和程序，都得到进一步的充实和完善。各抗日根据地民主政府相继颁布了适用本地区的有关调解工作的专门指示，1941年4月颁布的《山东省调解委员会暂行组织条例》，1942年颁布的《晋察冀边区行政村调解工作条例》和华北人民政府作出的《关于调解民间纠纷的决定》，1943年颁布的《陕甘宁边区民刑事案件调解条例》等，将人民调解制度进一步制度化、法律化[17]。加强了调解工作的法律地位，促进了调解制度的进一步发展。调解组织形式逐渐多样化，为各地抗日民主政府的法律所确定和认可的调解工作组织形式有：民间自行调解，群众团体调解，政府调解，法院调解等四种。这一时期还形成了人民调解的三项基本原则，即自愿原则、合法原则、保护当事人诉讼权利的原则。在调解的程序上，大多采用合议制和回避制的原则。解放战争时期，随着革命战争的不断胜利和大批城市的相继解放，人民调解制度开始由农村向城市发展，在解放了的城市中逐步建立了人民调解组织，开展人民调解工作。1949年2月25日华北人民政府颁布了《调解民间纠纷的决定》，这个决定是人民调解由农村向城市发展的起点，标志着人民调解制度已开始步入一个崭新的历史发展时期。

新中国成立半个多世纪以来，人民调解工作继承和发扬我国民间调解的优良传统，经历了新民主主义革命和社会主义革命与建设的实践，不断发展和完善。1954年3月22日中央人民政府政务院公布《人民调解委员会暂行组织通则》，规定：“城市一般以派出所辖区或街道为单位，农村以乡为单位建立专门的调解组织——人民调解委员会，调解委员会在基层人民政府和人民法院的指导下开展调解工作”，其主要任务是“调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件，并通过调解对群众进行政策法令的宣传教育”。人民调解制度的形成是对传统民间调解方式的进一步规范化和制度化。农村的调解委员会是设在乡人民政府下的一个专门工作委员会，并由乡人民代表大会选举产生。这表明它是由国家权力机关授权并代表国家行使纠纷调解职能的机构，因而具有明显的行政性。但由于人民调解委员会的成员具有广泛的群众性，因而它又是一个群众性的调解组织，它所做的调解工作也属于民间调解的范围。《人民调解委员会暂行组织通则》的颁布是我国人民调解制度发展史上的里程碑，标志着我国的人民调解进入了一个新的历史时期。它不仅明确地规定了人民调解的宗旨、任务、组织、原则、纪律和工作方法，为人民调解提供了法律依据，而且使人民调解的概念和组织形式发生了不同于民主革命时期的重大变化。在革命根据地时期，由于没有建立完善的司法体制，所以调解制度也无诉讼与非诉讼调解之分，调解冠以“人民”二字，主要是为与国民党政府推行的反人民调解相区别。当时的人民调解既包括民间自行调解、群众调解，也包括政府调解和法院调解，《人民调解委员会暂行组织通则》的颁布使法院的诉讼调解制度随之从人民调解中分立出来[18]，从而形成司法调解与人民调解并存的局面，人民调解制度开始独立发展。1954—1966年上半年，是人民调解制度克服重重困难逐步发展时期。1954年以后，人民调解工作得到了全面迅速发展，在城乡社会主义改造中发挥了应有的作用。但从1957年下半年起，不少地区在“左”的指导思想影响下，将人民调解委员会改为调处委员会，甚至将其同基层治保组织合并，一度产生强迫命令乃至违法乱纪的现象。到1960年前后，这类组织便呈现自然解体的趋势。从1961年下半年起，人民调解制度才又回到《人民调解委员会暂行组织通则》的轨道上来。到1963年后，获得了较大的发展，对于解决“大跃进”时期和三年困难时期遗留下来的大量民间纠纷起了重要作用。1966年下半年到1976年10年内乱期间，我国的人民调解制度也被视为“阶级调和”路线的产物而被取消。粉碎“四人帮”以后，伴随着社会主义民主和社会主义法制建设的逐步加强，人民调解制度重新得到了充分肯定和重视，走上了健康发展的新的历史阶段。

70年代末以后，人民调解组织和人民调解工作得以迅速地恢复和发展。到1979年底，全国己有调解组织41万多个，调解工作者300万人。1982年宪法第一次把人民调解委员会作为“基层群众性自治组织”的组成部分作出了规定，这就极大地加强了人民调解的法律地位，为我国人民调解制度的健全和发展提供了充分的宪法保障。宪法还明确规定，人民调解委员会的基本职能是“调解民间纠纷”，这就明确划清了人民调解组织同国家机关和一般群众团体的界限。1982年颁行的《民事诉讼法(试行)》第14条对人民调解委员会的性质和人民调解的原则加以了规定，1989年，国务院颁行了《人民调解委员会组织条例》和1990年4月司法部发布的《民间纠纷处理办法》则全面规定了人民调解制度的内容。从1979年至今人民调解组织得到很大发展，形成了遍布全国城乡、厂矿、企业、事业单位的人民调解体系。调解组织、调解人员及调解案件的数量也都大幅增加，至1990年，全国共有调解委员会102.05万个，调解人员625.62万名，全年共调解民间纠纷740.92万件[19]。最高人民法院于2002年9月5日通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，司法部于2002年9月11日通过了《人民调解工作若干规定》，第一次从司法解释上对人民调解协议的性质和效力作了明确的规定。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。
    我们不惜笔墨，来梳理民间调解在中国的发展演变，无非是想向大家展示一幅民间调解机制在中国生存与演变的历史画面，一种本土法律资源的衍生过程。

三

我们在考察民间调解机制历史延续性的同时，也应该注意到一点，并且这一点很重要，那就是民间调解机制在历史进程中，总是伴随着社会现实的变迁而不断调整和被调整。

无论传统民间调解，还是今天的人民调解，都并非仅仅是为了解决纠纷才被创制的，而是有更为深刻的政治功能。在古代，民间调解主要是作为一种宣扬教化的途径而被提倡的[20]。在上文我们所谈的调解模式中，无一不是以教化的方式来进行调解的[21]，最典型的是明代申明亭的设立，其主要职责便是由乡里老人宣扬教化、解纷止争。中国传统社会是一个家国同构的社会，西周时的宗法制度对此表现得最为明显，天子是血缘上的大宗主和政治上的权力中心，由天子到士民通过血缘关系层层分封确定财产和权力的分配，从而形成宗法秩序。秦以降，虽宗法制度不复存在，但家国观念却在社会生活领域以家族制度的形式延续下来，并通过皇权制度重新融进了国家政治领域。国家对于天子来说就是他的家，他的臣民即是他的子民；而所有的地方官吏对于他们所管辖的区域以及生活在该区域里的百姓来说就是父母官和一家之长。国家组织与家族组织的同构性使得用于维持日常生活秩序的伦理准则上升为治理国家的政治原则。在传统社会结构中，社会秩序的维护和纠纷的解决也自然会以一种伦理教化的方式来推进。社会秩序的维护主要是依靠社会成员自觉地依照在日常生活中体现伦理的“习惯”行事，这些习惯就表现为各种各样的“礼”。要使所有社会成员都能自觉地按照礼的要求行事，首先就要让他们“知礼”、“懂礼”，这就需要那些负有教化责职的那些社会精英（士绅、里老人、族长等）对他们进行不断的教化。因此，在我国传统会，上到天子，下到县令乡长，上到族长，下到家主父兄，各级官吏和家长都应对自己的臣民和家人承担教化的职责，教化是我国传统社会秩序得以维持的主要手段。我国传说中的圣君贤帝都是以善于教化而著称，他们的谆谆善诱使民风淳朴、社会安定。这种教化不仅表现为长者在日常生活中的言传身教，还体现在社会生活中所发生的纠纷的处理上。当某个社会群体内部产生了纠纷，群体中的长者就会出面对纠纷进行调解，正如父母调解自己子女之间所发生的矛盾一样，调解的过程就是一个教化的过程。调解人作为长官或长辈通过对当事人进行训导，让当事人明白事理，从而自动解决纠纷。每一次纠纷的调解都是对已有伦理道德的强化，并以此达到齐家治国的目的。这种状况一直延续到民国时期。

在新民主主义革命时期，以至新中国建立之后，马克思主义的价值观取代了传统的价值观，“在儒家劝导和解之处鼓励斗争”，“通过弱化或完全废除家庭、宗族、村庄、行会来重组社会”[22]。国家在全社会范围内建立了社会主义公有制，并在此基础上在城乡社会重组了整个社会关系模式，到1954年左右，随着新的行政制度在全国的建立，全国农村普遍以新型的乡、镇行政体制替代了原有的家族制度，到1958年，又以人民公社制替代了乡、镇行政体制。乡村社会的经济完全采用集体经济的形式，并成为国家计划经济的一部分，村民以生产队为单位参加集体劳动并参与集体分配。乡村社会不再保有其曾经相当大的独立性，国家以通过人民公社化的方式使乡村社会成为整个国家行政组织系统并执行行政等多项国家功能的组成部分，从而以行政管理的方式对乡村社会实现了直接的生产控制和行政控制，国家政权第一次真正深入到中国社会的最基层。公社化了的乡村社会是国家这一庞大行政组织的一部分，社区成员转变成为国家公民，国家的政策和法令通过层层行政组织成为控制乡村社会及其成员的主要社会规范。在新的社会结构里，国家一方面通过在全社会实行社会主义公有制，保障了社会成员在基本经济、社会地位上的平等，另一方面又通过行政职务、行业分工，使社会成员之间形成了新的不平等。新的人民调解制度也被赋予了不同的内涵，人民调解组织具有了行政机关的色彩，人民调解制度也被政治化了。为了贯彻“到群众中去” 的群众路线，人民调解成为宣传马克思主义政治思想与理论的一条重要途径，成为提高群众政治觉悟的一条重要途径。“在强调阶级福利、干部服务于群众、通过改造争议者的‘态度’来改造其‘思想’、用‘有原则的’纠纷解决来传播党的政策并说明党对群众的关心等方面，都证明了调解的政治化”[23]。1979年以后，农村实行了经济体制改革，农村普遍实行以家庭承包为主的联产承包责任制，在新的经济体制下，国家放松了对农村的直接控制，实行了村民自治的制度。民间调解的政治色彩在一定程度上弱化了，但相关的法律规定仍决定着人民调解制度已不再是曾经的一项自治的制度[24]。

人民调解与传统的民间调解相比，其依据也发生了很大的变化，传统民间调解所依据的规范主要不是国家法律，而是在特定群体中，在长期生产、生活中所生成的习惯、习俗，礼节、仪式、舆论、禁忌、乡规民约、家法族规以及大至民族规约、宗教戒律、行业规程等。其中，礼俗[25]不仅是历代官员判案断狱的根据，而且成为乡土社会百姓自觉遵守的准则，当然也就成为很重要的调解依据。人民调解制度建立以后，依法调解的原则被明确规定，法律成为调解的主要依据，当然，传统的调解依据仍然被使用，但必须是在法律的天平上使用。此外，在传统民间调解中，调解者都要根据乡土社会的生活经验，在“情、理、法”之间寻找到平衡点，以此作为调解的规则。所谓“情”指的是人情世故和人际关系，“理”指的是是非对错观念和道理，“法”则主要指国家的成文法。情、理、法之间的平衡点实际上就是地方性知识和国家法律“大传统”互动后形成的地方性规范、民间法。从大量的清代成案中，可以明显地感受到情理对法的适用的影响，诉讼中尚且如此，民间调解中更不待言。而人民调解制度则有基本的程序规定，调解人员都要经过法律和职业的培训。学界喜欢将民间调解的主持者称为基层社会的精英，这些精英的社会角色也发生了很大的变化。传统民间调解中这些精英主要是乡官里老、士绅名流、族长房长、亲戚邻右等，他们享有充当这种角色的权利，也可以说他们负有承担这种社会责任的义务。他们的个人权威通过社会身份、年龄、血缘辈分、德行与操守而树立，在社会成员的眼中，他们是知识的载体、道德的载体、经济的载体和政治的载体，是各种血缘或地缘组织的核心，是解纷的关键。如果想解决纠纷，离开他们是不可以的，如果当事人想越过他们直接到官府请求解决，后果很可能是官府将该案件发回，仍由这些社会精英处理。官府给地方精英以树立权威的机会，地方精英也为官员维持地方的稳定，他们默契的配合，彼此利用。人民调解制度的构建，尤其是在改革开放以后，这种基层社会精英发生了角色易位。随着民间调解机制被法律化，调解者的角色也在法律当中进行了规定，原有的精英失去了其身份。而且，如果当事人越过这些新的地方精英，而将纠纷直接诉诸司法机关，也是被允许并会得到处理的，所以新精英与司法机关失去了配合上的默契，也就失去了树立权威的机会。而且，原有的基层社会精英在改革开放后大多向外流动去寻求施展个人才华的空间，乡村中新产生的精英人物，无论在能力上还是知识水平上都还无法在村民中确立起令人心悦诚服和无可置疑的权威。

在民间调解官方化、政治化、法制化的同时，司法审判却开始民间化、调解化、通俗化，这一点以“马锡五审判方式”为典型代表。无论是民间调解，还是司法审判，它们的变化都是随着社会现实的变化而进行的适时地自我调整和被调整。司法审判的调解化恰恰表现了民间调解的生命力，而民间调解的法制化却反射出其与现实的相生性。

四

通过民间调解随社会现实的变迁而进行自我调适并保持自己的旺盛生命力，我们可以隐约的看到中国法制和中国法学的前纵之路。法学是一种假设，而不是对现实社会的简单描述，而在现实社会当中发挥作用的规则，尽管有其外在的被规定性，但其内质都是自生自衍的。规定性与自生自衍性越接近，一个国家的法律制度就越具有现实的合理性，其法学研究也就越具有合理性与深刻性。

法律首先是一种典型的社会生存经验，法学是一门典型的经验科学，任何一个法律规范的产生，并不取决于法学家的个人意志，也不取决于法律的继承关系，而取决于立法者对现实矛盾的解决思路。法律作为经验的总结，从来都不听命于法学家们的逻辑思维，也没有连续不断的谱系，法律是一群被称作立法者的政治人物争吵的产物，坦率地说，法学家们的理论指导作用非常有限。如果说法律有根的话，那么这个根深深地置于现实的土壤，与经济和政治密不可分。一些学者把法律看作是逻辑的自洽，而不是经验的累积。于是，他们从古代文献中和外国法律条文中寻找逻辑依据。正如有学者所说的那样，一些法学家有点像一夜暴富的美国人，总是千方百计地为自己的出身寻找高贵的血统，中国的法学就在这种寻根问祖的氛围中逐渐地失去了自己的土壤[26]。中国传统法律体系与法学理论之所以能够在几千年的历史进程中有条不紊的发挥作用，最重要的原因也正是它是在漫长的实践过程中不断完善的结果。民间调解作为一种纠纷解决机制，尽管中国社会、政治结构几经变化，一直保持着其生命力而从未有中断，并且继续与现实社会相适应，原因就在于其既坚持自我又不断更新自我，它是对经验的反思与总结。至于这种经验是不是具有可继承性和可移植性的问题，则是需要我们仔细考察与深入思索的。中国近现代法学之所以走上西化的道路，在历史上是出于救亡图存的考虑，而在今天则是出于融入所谓日益全球化的国际社会的考虑。不错，世界是在日益全球化，但全球化不是全盘的西化，也不是抹杀每一个国家与民族的个性。所谓全球化这个概念本身就不清楚，在西方也是莫衷一是的。实际上不过是经济学和金融上的一个说法，无非是说贸易已经形成了国际市场，作为商品拜物教的货币已经被资本的虚幻流通形式所替代，即形成了跨国资本，正是它形成了新的世界经济秩序，即资本一直在使一切全球化[27]。可见全球化只是指的经济与商贸的全球化，在中国的文化与中国人的人心方面，全球化永远也化不了中国。正如麦当劳、牛仔裤改变不了中国人的生活方式一样，“全球化背景中的多元文化共生”，是在坚持差异性上的一种对话。我们的法制体系构建，我们的法学研究，多考虑些中国的情况，哪些领域是可以借鉴西方的，应该在什么样的层面上借鉴，哪些领域要按照我们自己独特的现实来进行制度的设计，应该说是有很大意义的。

中国法学自改革开放以后，似乎一派欣欣向荣的景象，近20年来，我们发表了世界上数量最多的法学论文，出版了数量最多的法学教材与专著，召开了数量最多的法学研讨会，但繁荣的背后却并未建立起中国自己法学理论体系的乌托邦，就是邓正来所说的“中国法律理想图景”。而只是对西方的法学思潮、流派、概念、范畴展开热烈的争论，莫衷一是，中国法学并未有多大的发展，言说的都是西方法学，名曰“阐释”，实则鹦鹉学舌。所谓法学理论繁荣不过是学界为了言说而言说而已。学术界所讨论的问题在西方法学界也已经不是问题，所以这种“热闹”也不过是对中国法学“话语中心”的敬而远之。邓正来在《中国法学向何处去》一文中提出了这一问题，这是一种对中国法学的真诚和勇气，但他自己也没有真正的设计出中国法学的理想图景是个什么样子，这恰恰说明了一点，那就是学者一面承受着反思的痛苦，另一面却又不得不一错再错的走在西化的路上，所谓“处江湖之远则忧其君”，正表现出中国法学学者“欲忠不能”的无奈。所以，要么对研究与解决现实的具体问题不屑一顾，一味沉浸于理论探究而自命清高，要么又不甘寂寞于学术，走上法学庸俗化的道路。

再从法律文化的角度来看，有人说中国法学得了失语症，处于西方法律文化话语的奴役之下，其表达所用的话语都是西方的，而我们进一步探寻就很容易发现，中国法学不是得了失语症，而是得了失神症，即丧失了自己独立的人格。关于这一点，我们与西方法学比较一下就很清楚了，西方法学在发展的过程中也存在一个向路问题，也存在许多不同的“理想图景”，并且也饱经战祸，几经社会革命与动荡，但是与中国近现代法学所不同的是它从未因受强力阻遏而停止过。而恰恰是在社会急剧变革与动荡的时刻，往往产生出一个又一个针对现实问题而提出自己主张的著名学者或者学派，各自标榜，赓续不断。这也许正是“乱世出英雄”的道理所在，正是这种法学研究的自律性，使得西方学者能够克服各家的局限，从而使法学理论获得了较为完整的自主性，而这种理论上的自主性的基础或前提则正是西方学人独立自由的人格，以及追求真理的热情。中国法学同样是几经沧桑，几度面对中国的危局，但每逢此刻，中国法学和中国学者不是反身自求，而是坚持认为远来的和尚会念经，认为它山之石，可以攻玉，结果都是别人没学成，自己也丢掉了自己的独立品格。

当然，中国法学要保持自己的独立品格，也并不意味着就可以抱着老祖宗的脚不放，中国传统法律体系和法学思想能在中国数千年周行而不殆，不是因为它是放之四海而皆准的真理，而是因为它是顺乎天而应乎世的。中国传统社会在几千年的过程中并无大变，所以其政治制度与法律治制度亦并无大变，但自清末以降，中国社会发生了几次巨变，昔日社会之特征早已不复存在，与之相适应的法律制度当然也应该随时变革。所谓“秦变周官，汉尊嬴旧，或随时适用，或因务迁革。霸王之典，义在于斯”[28]。不要认为西化不行，复古就能行得通，我们不能希冀把中国古代传统法律当中的制度搬过来用会起到好效果，社会的发展虽然艰辛，但想回到以前却是不可能的，还是韩非子说得好，“今欲以先王之政，治当世之民，皆守株之类也”[29]。因为“世异则事异，事异则备变”， “是以圣人不期修古，不法常可，论世之事，因为之备”[30]。近百年来，中国已从传统社会发展成今天的样子，他既不是西方化的市民社会，也不再是传统型的乡土社会（尽管社会的继承性较为明显），如不认清这一点，则真成了“守株之类”了。

 注：本文原载于《徐州师范大学学报》