论民间规范作为漏洞补充因素的合理性

2008-03-22 19:33:26 作者：贾焕银 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要：漏洞补充乃是针对特定的生活事实，建构恰切的具体法律规范的过程，一些漏洞补充理论认为，漏洞补充中具体规范建构的支撑材料必须要到各种社会规范资源中去寻找。作为民间规范之典型者的习惯是人类法律的来源、早期发展的表现形式和法律社会化的重要途径。同时，习惯还是建构具体法律规范的重要基础和在规范缺失的情况下人们行为模式选择的基础性资源。民间规范作为漏洞补充因素的合理性，不仅以自身的本质理性得以展现出来，而且还能够通过对其它漏洞补充因素的支撑作用展现出来。

从规范建构的角度来看，漏洞补充是针对特定的生活事实，建构恰切的具体法律规范的过程。因此，任何可以成为在漏洞补充中建构具体法律规范需要的事实与价值的支撑材料都可以作为漏洞补充的因素来对待。不过，这一点并不是法律发展史中持续的、固有特点，在由传统法律向现代法律转型的过程中，人们曾经坚信实证主义的神话，禁止对制定法进行解释，从而试图隔绝法律与其赖以产生的各种社会资源的紧密联系，依靠一次性制定的法律一劳永逸地解决所有的社会问题。法学理论和司法实践的发展使得这种臆想无情地化为泡影，随着社会情势变迁，各种社会资源以自己特有的方式，通过不同的路径闯入到法律和具体法律规范的建构过程中来。但是，在规范建构过程中，各种法律素材并不是一种无序的、不加区别的没有原则的任意纳入，而是遵循特定的程序和方式、方法，在甄别和区分各种社会资源的基础上，选择和确定合理的、实用的和特定的漏洞补充因素，以弥补法律漏洞。而以习惯为典型者的民间规范，在法律多元的分析框架中，在追求司法裁决的妥当性与合理性背景中下，能否和如何作为法律漏洞补充中具体规范建构的支撑材料，将对和谐社会中的法律创造发展具有积极意义。本文将在评述相关学者漏洞补充因素理论的基础上，通过分析民间规范与其它漏洞补充因素的关系，来论证民间规范作为法律漏洞补充因素的合理性。

一、漏洞补充因素理论评析

对于那些法律材料可以作为漏洞补充因素，在国内外的学者间有不同的见解。台湾学者黄茂荣先生以是否经规范化、定着于法律体系中为标准，将漏洞补充因素区分为体制内的规范因素和体制外的社会因素。其中，前者包括文义、历史、体系、目的与合宪性五种因素；后者则属于漏洞补充因素的事实面，“当其已定着于法律体系中，原则上会以文义、历史或目的因素表现出来”。[1]德国著名法学家拉伦茨先生则将漏洞补充区分为法律内的法律续造和超越法律的法的续造两种类型，前者的法理依据是从制定法内获得的，而后者的法理依据则不再能够在制定法内获得，而须以“不能抵触法秩序的一般原则及宪法的价值秩序”始能被正当化。[2]就前者而言，其因素不外于黄茂荣先生所言的五种体制内的规范因素，以及在此基础上由法律之根本精神演绎而得之法律的一般原则，即法理；就后者而言，拉伦茨先生认为，其因素包括“交易的必要性”、“事物的本质”和“法伦理原则”等三种类型。我国著名民法学家梁慧星先生则认为，漏洞补充的因素主要包括习惯、法理和判例，[3]而对于制定法外的法发展形成的因素，则与上述的拉伦茨的观点相同。

法律是社会中的法律，法律漏洞补充中具体规范建构的支撑材料也必须要到各种社会资源中去寻找。上述的，无论是黄茂荣先生依据是否具备规范性因素，还是拉伦茨先生对于寻找漏洞补充因素场域不同的区分，实际上是或者能够显现出国家与社会分析框架的影像来。无论是定着于法律体系内的制度性规范要素，还是尚存在于社会中的事实及规范资源，只要能够结晶为人们以特定的方式方法予以甄别和选择的客观存在形态，在漏洞补充的具体规范建构过程中，能够作为建构具体法律规范需要的事实与价值的支撑材料的，我们就可以将其作为漏洞补充的因素来对待。综观法学界一些学者们的意见，一般认为下述因素都构成漏洞补充的因素：作为民间规范之典型者的习惯、法理、制定法体制内的文义、历史、体系、目的与合宪性和“事物的本质”、比较法因素等。当然，可以预见的是，随着社会情势的继替与变迁，还会有更多的社会资源以多种途径和方式成长为漏洞补充所需要的因素。

二、通过阐释自身来看，民间规范作为漏洞补充因素的合理性

（一）习惯是人类法律的来源和早期发展的表现形式。

虽然关于人类法律的起源问题有不同的学说和观点，但是，从国家和社会的二元分析框架来看，法律是以社会为基础，并以社会规则化演进的包括原始习惯、神话等在内的各种资源为前提，在社会性的规范资源中逐步融入国家赋予的诸如普遍性、强制力等法律性要素而逐步成长、成熟起来。在发展的早期，法律的各种要素尚处于萌芽阶段，各种形式性要素尚未完备，法律更多地则以其包括习惯在内的原素材的形式表现出来。英国人类学家马林诺夫斯基在《野蛮社会中的犯罪与习俗》一书中指出，原始法律不是建立在某一原则基础上各种规则的完善结合，而是许多几乎互不相关的习惯法，“相互性、制度性影响、公共性和志向将被发现是原始法律约束机制中的主要因素”。[4]恩格斯则从生产关系决定和产生法律的角度，强调指出了习惯对于法律产生的源起性：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[5]伯尔曼教授则认为：“在11世纪后期和12世纪早期以前的这个阶段，西欧各种法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。”[6]

尽管随着文字的出现、文明的进步，人类理性在建构法律规范的过程中，发挥着越来越大的作用，包括习惯在内的各种社会规范资源的功能则大不如前了。但是，无论如何，作为最为重要的法律的源起性因素之一，习惯绝不是可有可无的，特别是在这个多元化理解法律的时代，当我们将思考和分析的法律问题局限于特定的场域、特定的框架和特定的事项中的时候，习惯等民间规范的基础性地位就愈发地凸现出来。

（二）习惯是法律社会化的重要途径。

人类理性在法律制度建构中的巨大作用，使得法律与其他社会规范形式得以明显区别开来，发现法律和形成裁判的大前提本是一个统一过程，但却被人为割裂为立法与司法两个过程，导致“书本上的法”与“行动中的法”之间的差距和割裂，形成所谓的法律的“公共空间”，这种空间不是无意义的，而是“能量和发明的空间”,是人们运用法律原则的“社会行动空间”。[7]而包括习惯在内的民间规范则是人们在该空间中用以行动的工具和方式之一，在法律活动中，不同的法官们限于特定的场域、特定的框架和特定的事项，以自己长期的、一贯的与特有的行为和认知方式诠释出具有相同的字面形式的法律的不同意义来。而这些则可能构成我们所谓的官方习惯法。[8]法国学者布律尔认为：“在广泛的含义中，习惯法在暗中制定新的法律，犹如动物和植物还未出生时的潜在生命，它是法律规则的生命力，它的应用范围是无限的，可以毫不夸张地说，它是法律的唯一渊源。”[9]虽然我们认为确实是有些夸张，但是，正是包括法官在内的人们的惯常性行为，才使得纸面上的法律得以实施和实现。

（三）习惯是建构具体法律规范的重要基础和在规范缺失的情况下人们行为模式选择的基础性资源。

具体法律规范的建构，除了一些具有前瞻性的立法以外，都是基于过去人们对于该特定事项的惯常性行为和过去的立法经验。虽然随着科技进步、知识社会的到来，一些新鲜事物在尚未为人们所完全认知，并以特有的、相对固定的方式作出反应以前，就要求法律予以回应，但是，不具备以习惯为主的经验性基础而又不能够在实践当中逐步吸取自身积累起来的实践经验的立法，无论其形式性的存在有多久，总不能够发挥应有的法律效果和产生预期的社会作用。典型的例子乃是为我们所耳熟能详的、上个世纪八十年代，我国立法机关未雨绸缪地制定的破产法。实践证明，这部既没有吸取我国过往的历史经验（破产法制定前，也没有本土的习惯性经验可以依循），也没有在实施过程中通过累积经验、修正缺失而实现自身应时发展的破产法，终于为基于司法经验成果、最高人民法院颁布，于2002年9月1 日施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》几乎全面取替，几近于废法（当然，在该司法解释施行4年后，全国人大常委会2006年8月27日颁布了《企业破产法》，该法将于2007年6月1日开始实施，其施行效果如何我们拭目以待）。

制定法由于种种因素的限制，总是不能够对应予规制之事项一览无余，因此，依习惯补充法律漏洞，为一些国家法律明文规定。瑞士民法典第1条规定：“本法无规定者，法官应以习惯法裁判，无习惯法，依法官一如立法者所提出的规则。此外，法官遵循既定学说和传统。”日本裁判事务须知第3条规定：民事之裁判，有成文法者依成文法；无成文法者，依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之。我国台湾地区民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”。我国现行立法虽未明文规定依习惯补充法律漏洞，但在司法实践中也不乏依习惯裁判案件的先例。例如1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。

 凯尔森指出：“习惯法和制定法之间的真正差别在于：前一法律是分权化的法律创造，而后一法律是集权化的创造法律。习惯法是由一些人创造的，这些人又从属他们所创造的法律；而制定法的创造者却是为了创造法律的目的而设立的特殊机关。”[10]这就产生了一个问题：作为分权化法律创造产物的习惯法如何具备制定法的普适性等要素呢？日本学者石田穰认为，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律的强行性及任意性规定为条件。[11]而更有学者将习惯法之适用要件概括如下：第一、须有习惯之存在；其二、须为人人确认其有法之效力；其三、须系法未规定之事项；其四、须不背于公共秩序和善良风俗；其五、须经国家明示或默示承认。[12]

习惯乃系“多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”，[13]与制定法的普适性要求相比总具有个殊性的特点，一如司法实践所证明的，其作为漏洞补充的因素是在个案中，以点滴地、渐进地疑难论分析范式克服着制定法的局限性。而这种个案的、分殊的疑难论分析范式在具备特有的长处的同时，也具有不可避免的缺陷，如何在疑难论分析范式中概括总结出共性的、普遍的可以共同遵循的规律来，是我们必须要面对的课题。

三、通过对其它因素的支撑作用来看，民间规范作为漏洞补充因素的合理性

民间规范作为漏洞补充因素的合理性，不仅以自身的本质理性得以展现出来，而且还能够通过对其它漏洞补充因素的支撑作用表征这种合理性。下面我们将以民间规范与法理的关系为例进行说明。

台湾学者杨仁寿先生认为法理系“自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则”，限于制定法的种种局限性，法理等在内的各种较为抽象的规范因素，在法律缺失的种种具体情况下，就通过诸如类型化等各种具体化的方法，建构出具体的法律规范，以弥补法律漏洞，实现正当化判决的目的。就法理与实证法的关系来说，黄茂荣先生认为，有三种形态：存于法律明文、存于法律基础和存于法律之上。而所谓存于法律明文的法理是指直接存于实证法之明文的法律原则；存于法律基础之法理是指虽不为法律所明文规定，但实证法规范却以其为基础的一般原则；存于法律之上的法理是指包括正义等在内的法律所应实现之最高价值。对于存于法律明文的法理来说，由于已落实于实证法，自当分享实证法之拘束力；而对于存于法律基础之法理和存于法律之上的法理来说。由于其尚未具备实证法的形式效力，自不可当然纳入实证法之中，而须受各种法律补充方法的限制。[14]

但是，已如前述，漏洞补充是以个案取向为特征的疑难论思维为思考依据的，“抽象情况不决定具体案件”，无论对于存于法律明文的法理还是存于法律基础之法理和存于法律之上的法理来说，都不可以当然地适用于具体案件的裁决。[15]对于具体的案件而言，具体的法律规范是要么适用、要么不适用的择一关系；而对作为法理的一般原则而言，则不是如此确定。它们尚需经具体化的论证之后，才能决定是否可以适用于具体案件裁决。因此，就针对于特定的生活事实建构具体法律规范的漏洞补充方法来说，尚显宏大，不具有切实的可操作性。我们的思考是，如果站在功能主义的立场上，采用“从下往上看”的方法，从法律效果的角度进行分析，就可以将法理分为显性与隐性两种类型。所谓显性法理是指在所产生的客观后果合乎立法者的立法目的或规范意图的具体规范中体现出来的法理；而隐性法理则是指在所产生的客观后果不合乎或者超出了立法者的立法目的或规范意图的具体规范中体现出来的法理。[16]

显然，显性法理是立法者、法官和法学家所应当追求的法理，它有益于将法律效果和社会效果统一起来，实现立法者的立法目的。而隐性法理所导致的结果与立法者的立法意图不相一致，这种结果有时是积极的、有时消极的，因此，是需要立法者和法官在法律实践中予以关注、甚至设法避免的。但是，很显然的是，无论是显性法理还是隐性法理都不是纯粹自法律根本精神演绎而得之结果，而是在建构具体规范的漏洞补充过程中，在综合考量影响案件判决的包括民间规范在内的各种影响因素基础上，权衡抉择而得之判案的基本依据。当然，这种从法律效果角度进行分析获得显性和隐性法理的过程，是一种倒推的办法、不断试错的过程。当面对一个法律漏洞问题时，我们可以通过不同的向度、综合不同的影响因素，构建出不同的具体规范来，而后可以将其运用到漏洞问题上去，看看能够获得什么样的“社会效果”来。通过这样不断的假想、试错和综合，我们将能够在相当程度上凸现出该当案件的隐性和显性法理，比之我们的规范意图，而最终确定判案的基本依据，做出妥当的判决来。在这样一个不断试错的过程中，民间规范是需要我们综合考虑的重要的、不可或缺的影响因素之一，因为民间规范与国家法相较，总是具有在场性的特点，针对具体场域、具体人群和具体社会关系。当我们将假定的具体规范运用到法律漏洞问题上去而试图获得判案的基本依据的时候，民间规范总是如影随形、相伴左右。无论我们获得的判案的基本依据是以显性还是隐性法理体现出来，民间规范都在其中发挥着或是积极或是消极的定向作用。我们来看这样的一个案例：

山东省泰安市岱岳区双河村村民周某，女，54岁，文盲。其母于2006年10月某日去世。在周某的大哥、二哥为其母操办丧事的当天，派在丧事上帮忙的远房侄子周峰骑自己的两轮摩托车来接周某参加其母亲的葬礼。周峰接上周某，在返回的路上，由于其事前喝了不少酒，加之驾驶技术欠佳，摩托车在急速行驶的过程中，侧翻进路边的深沟里，致使周某左腿硬生生地磕在路沿的石头上，形成粉碎性骨折。好在周峰没事，起身后连忙招呼路人将周某送入医院。周某共住院60余天，花去医药费20000余元。左腿从大腿根部截肢。周峰除主动支付全部医药费外，在周某出院在家养病期间，看望过周某几次，没有给与周某任何形式的补偿。而周某及其家人也没有以任何形式向周峰提出任何的补偿要求。

引起我们注意的是，为何周某在遭受如此惨痛伤害的情况下，[17]却没有以任何形式向周峰提出任何的补偿要求？在访谈过程中，当笔者问到周某及其妯娌边某，按照我国现行法律规定，周某还可以向周峰要求诸如伤残补助金等赔偿时，周某及边某几乎用同样的字眼回答道：“这事没法说了。”为何要求法定的赔偿之事就没有办法说了呢？

对于红白喜事，由于礼俗的差别，中国不同乡村的处理方式是不同的。在双河村所处的泰安地区，是由各村小组不同姓氏年长的、懂行的村民组成所谓的“礼柜”来全权处理的。谁家的老人去世了，只需将一定的款项交付给“礼柜”，将特殊的要求知会一声（比如是否聘请哀乐队等），其余则由“礼柜”按照当地的风俗进行处理。对于治丧过程中出现的财产损害（例如摔坏的租赁来的锅碗瓢盆，都是由主家在事后予以补足）和人身伤害都是由主家负责赔偿。按照这样的一条民间规则，具体到周某而言，她的损失不是由周峰负责，而是应当由主持周家丧事的“礼柜”，并最终是由周某的大哥、二哥负责。如果周某向周峰提出赔偿要求，无异于向她的大哥、二哥提出这个要求。而这个要求，在其主体交往结构依然是以血缘或者拟制血缘为逻辑前提的熟人式的现代乡土社会中，是万万提不得的。周某正是顾及了在乡村社会中人们都十分看重、甚至视为根本的家族亲情才使自己陷入了“没法说”的尴尬境地。

如果站在国家法立场来看，案件并不复杂，周某只需起诉周峰要求其赔偿损失，即可实现补偿的正义，但这样做的话，却置周某于不顾念亲情而只望金钱的千夫所指境地。在其中，家族亲情扮演着一种抵销国家法立法目的的隐性法理的角色。而如果我们在裁处该案时虑及亲情，就能够将其由隐性法理的角色置换为显性法理的角色，不仅能够使周某得到合理的补偿的正义，而且能够使其不在获得一次性的补偿同时，而丧失永久的亲情所代表的长期利益。

  本文原载《西华大学学报（哲社版）》2007年第5期