规范建构框架中漏洞补充的路径取向与民间规范

2008-03-22 19:40:21 作者：贾焕银 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要：漏洞补充是针对特定的生活事实，建构恰切的具体法律规范的过程。法律规范的结构可以二分为事实构成与价值。一个正确的漏洞补充的规范建构不仅取向于生活事实，而且取向于价值。规范建构如果不取向于生活事实，就会成为无源之水；如果不取向于价值因素，就会成为一次没有灯塔的航行。生活事实构成事实构成的社会基础和元素材，而社会事实中自然流淌出来的价值倾向则构成了建构中的法律规范的合理性内核。民间规范构成漏洞补充的两大取向中基础的、真切的和不可或缺的社会事实或者社会规范资源之一。

一、引言

黄茂荣先生指出：“法律补充的任务在消除法秩序中的体系违反，以使法律所追求的价值更完全地，透过适当的方法，以可以被理解并事后加以验证的方式，实现到人类的共同生活上来。”[1](P366)问题是，作为最重要的法律方法之一的漏洞补充，通过什么样的路径来弥补法律缺陷，实现更有效、公正与合理的规整其意欲规整的社会生活呢？一般来说，所谓漏洞补充，乃是对于法秩序意欲规整的生活事实，法律缺乏必要的具体规范，法官依据各种可能的考量因素，建构切合于该生活事实的具体法律规范的过程。因此，从本质看来，漏洞补充也不外就是一种针对特定的事实，建构恰切的具体法律规范的过程、措施和具体手段。因此，漏洞补充问题，从其路径取向上来看，也就可以转换为在特定的情境中如何进行具体的法律规范建构的问题。

具体规范的建构必须以法律规范的结构或要素分析为前提，本文笔者将在解析法律规范构成要素的基础上，具体论证漏洞补充的两大路径取向：生活事实取向和价值取向，并以此为前提，考量民间规范在漏洞补充的路径取向中的功能和价值。

二、法律规范的建构：事实与价值的二重性

法律规范的建构，如同日常生活中建房筑屋等生活情事一样，人们总是必先明了其所意欲建构对象的各种要素，而后按照自己主观意图的要求，遵循事物的客观规律，运用自己的智识性力量，构筑起房屋的模样，建构出特定的法律规范来。存在于广袤大地之间的屋宇楼台的构成材料总是不同的，同样，法学者们对于法律规范的具体构成要素的认识也是存有争议的。张文显教授认为，在我国法学界主要存在法律规范（规范与规则为同一概念）的三要素说和二要素说两种不同的学说。三要素说认为，法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。假定是法律规范中指出适用这一规范的前提、条件或情况的部分；处理是法律规范中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规范中指出行为要承担的法律后果的部分。二要素说认为，法律规范由行为模式和法律后果两部分构成。行为模式是法律规范中规定人们可以行为、应该行为和不得行为的方式，而法律后果是指法律规范中指示可能的法律后果或法律反应的部分。[2]（P70）

魏德士教授则认为，只有具备下列要素，一个法律规范的结构才算是完整的：第一、普遍地及于一切接受对象；第二、以由对适用条件（法定的事实构成）的描述性规定及当为与行为规定（法律后果）组成为条件；第三，法律规范表达了一种价值评判。[3]（P59）而恩吉施教授明确指出，法律规范由事实构成和法律后果两部分构成，事实构成不是一种生物自然意义上的概念，而是一种社会文化意义上的使用，它构成具体法律规范的前提；而法律结果则表现为权利和义务，并最终可以归结为义务。

张文显教授所提示的两种不同的学说，正如其所说明的那样，是对法律规范的“逻辑结构的分析”，是一种逻辑角度的规范结构。不过法律乃是一个事实、价值与逻辑的同一体。这一点，在这里，对于法律规范结构的分析也是适用的。黄茂荣先生指出，法律所以有漏洞，乃是因为法律在功能上实然不及于应然标准的一种状态，[4]（P292）正是基于应然的规范功能和实然的社会功能相互区分的基础上的。因此，对于漏洞补充来说，它首先必须是一种功能主义的分析。而张文显教授所提示的两种逻辑角度的规范学说显然并不足以应对这样的功能主义分析，法律的功能主义分析必须是一种法律——社会框架内的分析。魏德士和恩吉施教授所持的观点，虽然从形式上看来是有差别的，但是我们认为，从实质上来说，二者的观点是一致的。至于“普遍地及于一切接受对象”这一因素，乃是从效力或者适用范围而不是结构角度来认识法律规范的，因此，不该属于法律规范的结构或者要素分析的范畴；至于法律规范中的价值评判因素，乃是立法者通过事实构成与法律后果的连接表达出的“如何组织社会的理想”。[5]（P61）但是，法律规范中的价值因素不仅仅是这种通过事实构成和法律后果的连接而表达出的立法者的价值判断，还包括诸如善良风俗、道德伦理等作为事实构成因素的价值类型，因此，价值是法律规范中，作为穿越于事实构成和法律后果的一种不可或缺的因素而存在的。如果我们将法律后果看作是司法者对于事实构成进行价值评判的结果，而不进一步对其结构和存在方式进行分析，那么，我们就有理由将法律规范的结构二分为事实构成与价值。这样，在法律规范的建构和法律漏洞补充的过程中，我们只需要以事实构成和价值为支点来进行技术操作，就能够建构起具体法律规范的基本骨架和漏洞补充的路径取向。黄茂荣先生正确地指出了这一点，他认为“一个正确的法律补充必须同时符合价值和事理的要求”。[6]（P367）

三、漏洞补充的生活事实取向：一个回应型法的分析

就法律和具体法律规范与社会生活的关系来说，一方面，法律和具体法律规范以社会生活为基础；谢晖教授认为：“不是法律派生了人们的日常生活，而是日常生活和主体交往关系决定了法律的内容和面向。”[7]德国学者斯宾格勒也说：“法律始终是直接的公众经验的产物，而且，进一步来讲，它并不是法学家的专业经验的产物，而是那些通常在政治生活和经济生活中具有价值的人们的日常实际经验的产物。”[8]（P158）另一方面，法律和具体的法律规范又通过各种形式回应社会需要而达致反作用于社会生活、实现自身发展目的。美国现实主义法学家弗兰克认为，法律现实主义者的一个主要目的是使法律“更多地回应社会需要”， 诺内特和塞尔兹尼克也认为：“社会学法学和现实主义法学的真正计划在于回应型法，而非社会学。它们所提出的那些问题……假定的是一种能对社会问题承担责任的法律秩序。”[9]（P81）基于此一分析，在法律规范的客观基础方面，我们在补充法律型构具体规范的过程中，由于法律是以自身特具的符号形式—合法与非法—来编码客观世界的，因此，在漏洞补充的生活事实取向这一问题上，我们一方面应当探究法律的事实构成与社会生活事实之间的关系问题，另一方面，我们还应探究在法律回应社会需要的过程中如何型就自身的。下面我们先来分析第一个问题。

1、事实构成与生活事实

我们所谓的生活事实，是指发生在人们日常交往活动中的特定事件，既包括自然事件、社会事件还包括对于社会和他人有不同意义的人们内心的各种心理活动。它是我们生活的原型，是包括法律在内的人文社会科学和自然科学型构自身及其知识、理论体系的元素材。反之，包括法律在内的不同的知识类型总是以生活事实为基础，以自己特有的知识类型分析和反映生活事实的理论范式。这正如英国爱丁堡科学知识社会学派的当家理论家大卫·布鲁尔主张的“强纲领”所表明的：“包括自然科学知识和社会科学知识在内的所有各种人类知识，都是处于一定的社会建构过程之中的信念；所有这些信念都是相对的、由社会决定的，都是处于一定社会情境之中的人们进行协商的结果。”[10]（P6）而在具体的法律规范中，法律反映和型构生活事实的基本形式则是事实构成。而所谓事实构成，一般认为乃是通过法律程序最终认定的，关于法律规范的适用条件的描述性规定。

从上面关于生活事实和法律规范的事实构成的描述中，我们可以看出，二者虽然具有相当的内在关联性，但却并不是同一的。生活事实构成事实构成的社会基础和元素材与合理性内核，法律规范可以根据法律需要从中型构出不同的事实构成来；而事实构成则是经过法律编码的、涵摄于法律之中的特定化的生活事实。恩吉施教授认为，生活事实（比如出生）与法律规范的事实构成并不是一一对应的关系，“立法者有自由去考虑到特别的法律攻击点，来有区别地决定各种事实构成的前提，也即针对每一种法律结果，反复不同地评判和领会出生的统一的自然的基本事实构成。”[11](P13)下面笔者将通过曾经代理过的一个具体的案例来分析一下生活事实与事实构成之间的复杂关系。

案例[1]黄某是昆明铁路段的一名护路工，2000年6月的一天晚上，在黄某与另一名护路工巡路时，发现张某、王某与李某在窃得A线缆厂一宗电缆后正沿铁路逃逸，遂进行喝止并追逐，在搏斗过程中，黄某被打成重伤。

 这是社会生活中的一个典型事件，即生活事实，型构该事件的法律的事实构成，必须以此为基础。如果脱离开该事件的生活元素材来型构事实构成，那就是虚构、杜撰，而不是基于事件真实性基础上的规定性描述。但是，虽然法律对于该事件可以合法与非法进行总编码，但是出于不同的规范意图和法律世界的细致区分，司法者对于该同一的生活事实，可以选择不同的“法律攻击点”，进行法律世界内部的细致编码。对于该生活事实，如果司法者意欲追究三位犯罪嫌疑人的刑事责任，他们必先根据我国刑法规定的犯罪构成要件，认真考量内卷于该生活事实中的张某、王某与李某主体情况（如年龄问题）、主观情况（如精神状况）、客体情况和客观情况（如他们的特定行为及其所侵害的抽象与具体对象），从而得出该案的事实构成要件。

如果我们从黄某的角度来分析问题，他还需要获得由于三位犯罪嫌疑人的损害行为而丧失的既得利益，于此，他首先要做的是提起刑事附带民事诉讼，按照侵权行为法和民事诉讼法的要求，从该生活事实中型构出特定的事实构成来，以实现利益补偿的目的。但是，如果还未获得补偿（在本案中，由于三个犯罪嫌疑人都是一无所有的主儿，事实的确如此。），那么，我们又该如何行事呢？在该生活事实中，我们看到这样的一个向度：黄某所受伤害是在工作（巡路）期间发生的，由此，我们是否可以将该生活事实涵摄于《工伤保险条例》的规定之下呢？（根据2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》第14、15、16条的规定，应该可以推定该种生活事实属于工伤范畴。但是由于该案发生在2000年6月，因而不适用该条例之规定。）同样的道理，我们也能够在该生活事实中发现这样的一个生活向度：黄某所受伤害是为维护A厂的利益造成的，由此，我们可以将该生活事实涵摄于民法的公平责任之下，通过型构公平责任所要求的事实构成来要求作为受益人的A厂适当承担黄某的财产损失。如果这种公平责任能够成立的话，那么，我们的思考点将移转至黄某的受害程度、A厂的受益情况和经济状况等生活事实中去，来具体决定具有合理的可接受性的判决。

生活事实与事实构成之间的关系可能比我们上述的分析还要复杂，但是，生活事实之于事实构成的基础性地位却是无论如何强调都不为过的。德国著名法学家考夫曼认为：“……要得到具体的、真实的法，还必须从具体的生活关系才能得出，也就是只有在规范与具体的生活事实、当为与存在相互对应、交互作用时，才能产生具体、真实的法。”[12]（译序）但是，在生活事实与事实构成二者的交互关系中，生活事实不仅仅以不同的面向作为一种静态的、非结晶化的客观事物存在着，同时，它还可以在特定的语境中，结晶为一种对人们的未来生活具有指向意义、对人们的过去的既定行为起着反思作用的规范性存在。以这样的规范性方式存在着的生活事实，对于型构具体法律规范，也起着某种重要的、不可或缺的制约作用。关于这一点，我们将在民间规范的功能性考量这一部分中进行分析。

2、社会继替与法律发展：法律的回应型特征

诺内特和塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会—迈向回应型法》一书中将法律划分为压制型法、自治型法和回应型法三种类型，这三种法类型并非是基于现实的区分，而只是一种理想型。在法的实际存在样态中，都不同程度的混杂着三种理想型的因素。从法的历史发展来看，回应型特征乃是法律与生俱来的固有特性。法律的产生和自其产生以来的历史变迁，总是在基于和应对社会的秩序性需求中实现的。在这个过程中，法律通过追求完整性、确定性和形式性等因素型塑自身的同时，也在以不同的途径和方式回应着由社会继替甚至社会变迁导致的新的规则需要。随着科技和生活方式的变迁，社会生活的变化和节奏呈现出的逐步加快趋势，导致法律的回应性特征越来越明显。一方面，对于需要法律调控的新生事物，法律需要或者孕育新规则或者调整其既有体系和内容而将其纳入其中；另一方面，法律固有的调控领域也会在新的社会语境中生发出新的意义来，从而需要调整规范的具体内容或者构建新的具体规范来应对社会生活的这样一种变化。但是，无论如何，由于法律的既定性和社会生活变化的快捷性，无论是应对社会的法律新需求，还是将其纳入法律的既有体系框架中，都表现为一个缓慢而艰难的过程。社会生活，特别是当代知识经济背景下的社会生活，由于知识的可证伪性等因素，使得我们在探寻生活事实的本质及其作为法律基础的合理性内核时，异常艰难和复杂。德国法学家托依布纳认为，法律是一个自创生的、自我关联的、其运行形成一个闭合网络的自治系统，法律作为闭合的自治系统并不与社会生活相隔离。[13](P9)但是，法律与社会生活却是相对分离的，法律回应社会生活的变化并不总是即时的、确定的纳入到既定的固有法律体系中去，而总是具有过渡性和实践性的品格。

例如，上个世纪90年代中期，对侵犯知识产权较为严重的行为追究刑事责任，已经成为世界各国的一个显著趋势。1994年4月关贸总协定乌拉圭回合谈判Trips协议规定，“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。”而我国立法机关也于同年通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，确立了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”。最高人民法院于1995年1月16日颁布《关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，对具体适用进行了详细规定。这些规定都是为了及时应对社会所确立的一种回应性法律规范。①这样，为了实现法律的回应型功能，应对社会的秩序性需求，一方面，我们必须不断进行理论创新，革新和再造各种立法和司法方法，融合和优化法律的回应型功能与传统法律中的内在机理，在满足法律的自创生性需求的情况下，能够不断地、有效地应对社会的法律需求，寻求一条可能获得法律和社会协调发展的路径。另一方面，由于法律与政治、经济、道德、文化和民间法等社会规范因素是一个社会范式的整体，只有它们有机地结合在一起，法律才能成为这个社会的有机组成部分。社会生活提出的新的法律需求，使得传统法律大多数情况下，总是处于一种失范状况中。要回应社会新的秩序性需求，法律必须首先借助其它社会规范资源以渡过难关。而其它社会规范资源所以能够为法律所倚赖，不仅仅因为法律与其它社会规范资源的一体化，而且在于法律的内在价值与其它社会规范资源的同构性和目的指向的同一性。

四、漏洞补充的价值取向

在具体规范建构过程中，强调事实构成源出于生活事实和法律是在回应社会新的秩序性需求中得以发展和变迁的，无论如何都是不过分的。如果法律的建构不以生活事实为轴点，那么，建构的法律和具体法律规范就会演变为立法者和司法者上下其手、指鹿为马式的强词夺理和虚构的产物。但是，如果规范建构与法律的价值因素脱节，而仅是在特定的法律体系内进行生活事实的逻辑操作，那就难免滑向恶法亦法的泥淖，建构出徒具形式效力的恶法来。因此，在具体规范建构过程中，价值因素也是不可或缺的。漏洞补充不仅要取向于生活事实，还要取向于价值因素。漏洞补充方法建构的具体法律规范，如果不取向于生活事实，就会成为无源之水；如果不取向于价值因素，就会成为一次没有灯塔的航行。

法律与价值是密切相关的，这一点似乎是法律学者的共识。①德国著名法学家拉德布鲁赫认为：“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解……法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能够被确定”，价值的有涉性构成了法律科学的本质。[14](P4)一般认为，法律价值是由目的价值、评价标准和形式价值构成。[15](P209)所谓目的价值，乃是法律在创制和实施过程中保护和意欲增进的价值。诸如秩序、正义、自由和公序良俗都是法律倍加珍视的重要价值形态。而评价标准则是在法律上对于各种事物进行价值判断时所遵循的准则，其作用在于在具体情境中排定各种不同价值因素的优先次序，并对相互冲突的价值因素进行衡平取舍。而形式价值则是法律制度在形式逻辑上所具有的一些诸如权威性、稳定性、一致性和普遍性等优良品质。

由于漏洞补充最终必须以各种规范形式为基础形成的法秩序的意义整体为基础和准据，这就决定了在漏洞补充的具体规范建构的价值取向中，我们是可以把形式价值作为一个既定的因素来看待的。因此，在下面的例析式论述中，我们将只涉及法律的目的价值和评价标准问题，而不再赘述形式价值问题。

案例[2] 山东省泰安市岱岳区双河村村民周某，女，54岁，文盲。其母长期卧病在床，于2006年10月某日去世。在周某的大哥、二哥为其母操办丧事的当天，派在丧事上帮忙的本家远房侄子周峰（也是周某的侄子）骑自己的两轮摩托车来接周某参加其母亲的葬礼。周峰接上周某，在返回的路上，由于其事前喝了不少酒，加之驾驶技术欠佳，摩托车在急速行驶的过程中，侧翻进路边的深沟里，致使周某左腿硬生生地磕在路沿的石头上，形成粉碎性骨折。好在周峰没事，起身后连忙招呼路人将周某送入医院。周某共住院60余天，花去医药费20000余元。左腿从大腿根部截肢。周峰除主动支付全部医药费外，在周某出院在家养病期间，看望过周某几次，没有给与周某任何形式的补偿。而周某及其家人也没有以任何形式向周峰提出任何的补偿要求。

1、作为基础性事实的价值

法律规范的事实构成不仅包括外在的、可见的事物，还包括心理上的主观事实（如善意与恶意）和价值事实（如善良风俗）。根据上面的论述，这里所说的作为事实构成组成部分的价值事实乃是以生活事实中的价值因素为基础，而法律中的目的价值部分地是以事实构成组成部分的形式表现出来，其也必须以生活事实中的价值因素为基础。已如前述，目的价值乃是法律保护和意欲增进的价值，这就说明了诸如秩序、正义、自由和公序良俗等价值因素并不是法律所特具的固有要素，而是至少是在诸如民间规范等其他社会规范资源基础上通过特定的甄别机制纳入到法律秩序中去的。下面我们就以善良风俗为例进行说明。

人类需要的无限性和价值客体属性的多样化，使得我们日常生活中的价值形态各式各样、异彩纷呈。但是，并不是任何的价值形态因素都可以从卡夫卡的小说《审判》中法律的门卫手中领得通行证，由生活中的价值因素一跃而成为法律中的目的价值。只有那些反映一个法律制度所追求的社会理想，体现法律的本质规定性，实现权利义务化而具备法律意义的价值因素，才能够通过法律门卫的审核而被纳入到法律的目的价值体系中来。血缘伦理、家族亲情自古至今是中国法律予以守护的重要的目的价值。瞿同祖先生指出，家族主义乃是中国古代法律的基本精神、主要特征和社会制度、价值观念的代表之一，[16](P354)虽经沧海桑田，中国社会在经历着由传统的礼俗社会向法理社会的变迁，家族主义已经蜕阙了国家强制力给予的硬性的制度外壳，但是，血缘伦理、家族亲情，除了部分内容固化为具体的法律规范外，更多的是作为我们普通人，特别是乡土社会的人们，在日常生活中的行为准则而存在着。

在案例[2]中，值得注意得是，为何周某在遭受如此惨痛伤害的情况下，却没有以任何形式向周峰提出任何的补偿要求？在访谈的过程中，我们能够得知，虽然乡土社会的人们，对于人身伤害的赔偿观念，一般只局限于直接损失（比如医药费），而对一些损失类型（比如精神损害）没有也不可能予以关注和提出，但是，周某告诉我们，她本家的侄子贾某在常州某工厂打工，在从事焊接操作时，因钢末溅入眼睛而致左眼失明，厂家赔偿其损失110000余元；其本村的另一位小学教师张某，因儿子在发生在省外的一次交通事故中死亡，获赔270000余元。而这些信息足以说明，仅凭直接经验而言，周某也能够断定，即使排除一些在乡土社会看来是“过分要求”的诸如精神损害之类的间接损失外，周峰仅仅支付医药费的行为，也不足以弥补其因此而遭受的损失。当我们问到周某及其妯娌边某，按照我国现行法律规定，周某还可以向周峰要求诸如伤残补助金等赔偿时，周某及边某几乎用同样的字眼回答道：“这事没法说了。”为何要求法定的赔偿之事就没有办法说了呢？

回答问题的理由还得到产生问题的情境中去找寻。

对于红白喜事，由于礼俗的差别，中国不同乡村的处理方式是不同的。在双河村所处的泰安地区，是由各村小组不同姓氏年长的、懂行的村民组成所谓的“礼柜”来全权处理。谁家的老人去世了，只需将一定的款项交付给“礼柜”，将特殊的要求知会一声（比如是否聘请哀乐队等），其余则由“礼柜”按照当地的风俗进行处理。对于治丧过程中出现的财产损害（例如摔坏的租赁来的锅碗瓢盆，都是由主家在事后予以补足）和人身伤害都是由主家负责赔偿。①按照这样的一条民间规则，具体到周某而言，她的损失不是由周峰负责，而是应当由主持周家丧事的“礼柜”，并最终是由周某的大哥、二哥负责。如果周某向周峰提出赔偿要求，无异于是向她的大哥、二哥提出这个要求。而这个要求，在其主体交往结构依然是以血缘或者拟制血缘为逻辑前提的熟人式的现代乡村社会中，是万万提不得的。清代判官陆龙在一起“兄弟争财”案件中的一段判词恰切的表达了人们对于有亲密血缘关系的兄弟等亲属之间争讼的评价：“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竟以身外之财，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。”[17](P142)案例[2]中的周某正是顾及了在乡村社会中人们都十分看重、甚至视为根本的家族亲情才使自己陷入了“没法说”的尴尬境地。

2、作为评价因素的价值

法律价值之中之所以包括评价标准这样的一种价值形式，是因为虽然社会道德的生活更多地要求某一种价值在其他价值的补充作用下的实现，但是社会道德生活的现实总是一种价值的综合。在特定的社会或者法律生活中，在不同的价值或者价值体系之间总存在着一个抉择的问题。法学总是依据特定的行为准则对各种相互冲突的事物进行价值上的评判。约根森适切地指出：“法学及司法裁判的特色正在于：它们‘几乎完全是在处理评价的事’”。[18](P94)

在案例[2]中，周某之所以处于“没法说”的尴尬境地，对自己明知的可预期的未来利益保持沉默，就在于她陷入了补偿的正义与维护家族亲情的矛盾之中。对于她而言，选择是艰难的，最终，她以对于补偿正义的沉默，维护着骨肉亲情。假如我们相信，任何人都是自己利益的最佳判断者，那么，对于周某而言，她对于补偿的正义的沉默是否是正确的评价，就维护了她的最佳利益了呢？

试想，如果周某在周峰主动承当其合理损失以后，再向其提出在乡村社会的人们看来不尽合理的诸如伤残补助金等法定的损害赔偿要求，其结果又会如何呢？周峰会认为，支付的20000余元的医药费已经足以弥补自己的过失了，如果还要补偿什么的话，责任只能按照上述的民间法规则，由周某的大哥、二哥最终承担。这样，周某的赔偿要求无异于是向亲兄弟提出的，而向其亲兄弟主动提出不尽合理的诸如伤残补助金等法定的损害赔偿要求，在乡村社会的人们看来，则是有违血缘伦理、家族亲情的忤逆行为，为人所不齿。如果周某真的向周峰提出了类似的要求，就不仅会恶化了兄妹间的亲情关系，在基于亲属关系的后续性交往②中处于非常不利的地位，而且还会为乡邻讥笑为不道德的行为，为人小觑、为社会舆论所贬抑，在当地整个社会交往结构中也处于相对不利的位置。

与城市的陌生人社会不同，乡村社会总是熟人社会。陌生人社会和熟人社会的交往规则是有着较大差异的。就显见的一点而言，陌生人社会的规则观是开放的，既定的规则是向任何人提出的；而作为陌生人社会的乡村社会的规则观则是封闭的，只是针对自己群体的成员提出来的。这样，在熟人社会中，在人身或者财产损害赔偿案件中，针对不同的主体性质，人们的补偿的正义观就是不同的。如果事件是由陌生人造成的，周某就可能会毫不犹豫的追逐补偿的正义。值得一提得是，在上述周某向我们提及的获得补偿的正义的两个例子（她的侄子和张某）中，损害都是由陌生人造成的。如果事件是由熟人甚至有密切关系的人造成的，那么，是否以及在何种程度上追逐补偿的正义就另当别论了。“中国社会传统上的道德，以自我与他人的关系为条件。”[19](P157)这样，是否以及在何种程度上追逐补偿的正义就取决于主体与肇事者的关系的紧密程度。至于亲如兄妹之情，放逐补偿的正义都是有可能的。而周某对于补偿的正义的沉默，恰是这种中国传统道德观的适例。

在乡村社会看来，“正确的行为就是符合习惯的行为”，熟人式的乡村社会不可能像城市的陌生人社会一样，“一锤子买卖”式的处理问题。周某不可能不顾及亲情，她也还要在她熟悉的乡村社会中生活下去。当面对补偿正义和家族亲情之间的矛盾的时候，她只能在一次性的补偿和永久的亲情所代表的长期利益之间选择后者。这样，我们能够看到，在诸如案例[2]的纠纷解决机制中，国家法只是人们在特定情境中对真实进行想象的一部分，“事实上人们也只能这样说，法律是指导人们在其所属的社会组织中处理相互关系及行为的正被执行的一整套规则当中的一部分，也仅仅是一部分而已。”[20]（P34）周某将日常生活中的价值因素之一—家族亲情—作为其考虑和处理纠纷的正当规范的一部分，并且在其与法律相冲突的情景下，将其置于国家法律之上，足可以显现作为善良风俗重要构成部分的家族亲情，在指导人们行为和处理纠纷之中的重要性。德国法学家科殷指出，很多伦理的价值或者美德是与某些特定的、典型的生活情境相联系的，首要的价值评判标准是在特定的情境中对实际的相互关系的或多或少正确的判断。[21]（P93）周某对于补偿的正义的沉默，与她所处的注重家族亲情、践行封闭道德观的特定社会情境而言是相称的，因而是允当的权衡、正确的评价，甚至是最佳的选择。①

五、结语：漏洞补充中作为事实与价值考量基点的民间规范

德国法学家科殷认为，理解人的一种行动或者一部人的作品，诸如理解一件证书，就是在其所希冀的和认定的意义上把握它。对于日常生活中客观存在着的事物至关重要的不是简单的观察，而是把它阐释为有意义的、人的生活的表现。[22]（P84）在漏洞补充的生活事实取向部分中，我们提到的具有规范未来、反思过去功能的生活事实，这种生活事实在法国社会学家迪尔凯姆眼里，就是所谓的社会事实。在迪尔凯姆看来，不论是固定还是不固定的，凡是能从外部给予个人以约束的一切行为方式都是社会事实。虽然他也认为仅从能对个人意识产生强制作用这一特性上认识社会事实，并没有全部表达社会事实的所有特征，但是却表达了社会事实这一概念的关键特性。社会事实的特殊性质在于：“1、对于个人意识而言它的外在性；2、它对个人意识产生或容易产生强制作用。”社会事实之所以是外在的和强制的，就在于“一种存在于个人意识之外的行为方式，要想成为普遍的行为，只有通过强加于人的办法来实现”。社会事实的类型是多种多样的，不仅包括我们的行为方式，而且还包括我们的思维方式和感觉方式。诸如习俗、惯例、村规民约等民间法形式都属于社会事实的范畴。在社会中生活的每个人，不仅承认这种外在于我们的社会事实，而且每时每刻都适应和接受着这种社会约束的观念。

  这样，通过赋予意义的方式，我们就能够将生活事实中的具有规范性特点的部分区分出来，而标以社会事实的符号。在前面的叙述中，我们业已指出，生活事实构成事实构成的社会基础和元素材，而这里的社会事实，则首先意味着除法律以外的包括民间法在内的其它社会规范资源对特定的生活事实的解读和这种解读凝结而成的规范性事实。法律是社会生活解读方式的一种，而不是全部。漏洞补充中建构的范律规范，不仅是意欲成为法律的逻辑体系的构成部分，而且是以规范特定的社会生活为目的的。这就要求，在漏洞补充的规范建构过程中，必须要理解和借鉴包括民间法在内的社会事实对于特定的社会生活的解读方式，才能使建构出来的法律规范具有现实性、实用性和持久的生命力。

  迪尔凯姆正确地指出，对于选择何种特性去界定诸如社会事实这样的事物，关键取决于是否符合我们所规定的目的。[23]（P32）在包括民间法在内的社会事实对于特定的社会生活的解读当中，自然就贯彻着在一定社会中生活的人们的目的，体现着他们的价值倾向。这样的目的和价值倾向是该当情境中最真切、最具说服力的规范意旨。①虽然各种不同的社会群体和规范资源表达目的观念的方式各有不同，但法律是根据社会群体的一般观点形成的，[24]（P62）因此，在漏洞补充中建构范律规范的目的价值时，人们对于该当社会生活自然流淌出来的价值倾向，就发挥着不可替代的作用，而成为我们必须考量的价值基础。在前面的论述中，我们指出了价值是作为穿越于事实构成和法律后果的一种不可或缺的因素而存在的。那么，在这里，我们就可以说，在包括民间法在内的社会事实中自然流淌出来的价值倾向就构成了建构中的法律规范的合理性内核。

综上所述，在漏洞补充的规范建构中，无论从事实构成角度来说的生活事实，还是从目的价值和评价标准来看的社会事实中自然流淌出来的价值倾向，都构成了我们考量的基点。而民间规范则是这种考量中基础的、真切的和不可或缺的社会事实或者社会规范资源之一。

本文原载《法律科学》2008年第1期