宪法解释学与规范宪法学的对话（访谈）

郑磊： 非常荣幸，跟两位老师就宪法学研究方法进行对话。我们这次对话的主题是：宪法学方法论。

二十世纪九十年末以来，越来越多的宪法学者开始重视方法论问题的研究，并在方法论上渐次形成了一些个性化的风格，由此出现了方法论上的多元化倾向，韩老师所倡导的宪法解释学和林老师所倡导的规范宪法学是于其中出现的两种学术倾向。因宪法学研究方法涉及的理论或学说比较多，这次学术对话主要围绕宪法解释学和规范宪法学的方法论进行。这对于明确宪法学方法论的中的一些基本问题，促成一些基本共识的达成与扩大，是具有积极意义的。作为两位老师的学生，能够参与这种形式的学术讨论，也感到荣幸和惶恐。

韩大元： 不要紧张，学术问题，特别是方法论问题本身是需要对话的，包括老师与学生之间的对话，宪法学本身就是一门充满对话精神的学问，对话也是宪法学方法论的一项重要精神。

林来梵： 嗯，法律特别讲究程序，而法律程序本身正是要为人类提供一种可信赖的对话机制，宪法的一项重要功能就是维系着这个对话机制的可信赖性，宪法学方法论中的诸多问题的妥善解决也有赖于对话精神与对话机制。

郑磊： 好的，谢谢两位老师。为使学术对话有的放矢，我先对访谈的话题的结构作一个设定。

根据我学习两位老师分别主张的宪法解释学与规范宪法学的体会，虽然两者冠以不同的名称，但所表述的方法论诉求表现出诸多“交叠共识”，我将这些共识划分为两个层面，并按照这个两层结构去理解两位老师的主张，接下去的对话也基本上按照这样的两个层面分别展开：第一个层面是，宪法判断或宪法解释、宪法研究活动应围绕文本展开，这是宪法学的核心层面；第二个层面，宪法学作为一门开放性的学问，宪法学方法论应相应地保持适度的开放性。

韩大元： 这两个层面的划分是比较准确和清晰的。同样应该强调的是，两者在逻辑上的重要性是不相同的：宪法理论与宪法实践首先应以宪法文本为中心，在此基础上结合比较宪法学、宪法社会学、宪法史学等诸多方法来展开宪法解释与宪法学研究活动以解决各类宪法问题。

林来梵： 很好。规范宪法学本来也有意识将方法论的智识结构划分成：“围绕规范形成思想”以及不断躬身自问“围绕”什么样的“规范”这两个逻辑层面。

             二、围绕实定宪法秩序

（一）强调围绕文本在中国语境下的问题意识

郑磊： 好的，那我首先就宪法学方法论的第一个层面向两位老师请教一些问题。我将这个层面简单地表述为：围绕实定宪法秩序。我国已有诸多学者强调着其重要性，两位老师较早且不约而同地对之进行了浓墨重彩的强调，必定是基于很深的学理思考的，我们应当如何去理解强调宪法文本所基于的问题意识？

韩大元： 宪法的规范性是调整社会生活的重要体现，反映了宪法的本质功能。而我国宪政历史的主要教训恰恰就是“重现实需求轻视规范”的意识。这一方面体现在片面地强调社会政治的必要性, 在有意或无意之中形成了轻视宪法的潜在意识。当宪法文本与现实状况出现冲突的时候，习惯于规范让位于现实，宪法文本与现实的冲突不能得到妥善的处理。另一方面体现在，面对激烈的规范与现实的矛盾，过去我们主要依赖于或习惯于修宪权的运用，这种“重修改轻解释”现象的存在也从一个侧面反映了我们宪法思考方式的封闭性与教条性， 同时反映了轻视规范价值的宪法认识。回顾现行宪法25年来的实施历程，从总体效果看，宪法监督制度在实践中虽取得了一定的进展，但还不能适应建设社会主义法治国家的客观要求，现实中发生的违宪现象是比较严重的，在立法领域、行政领域与司法领域中都程度不同地存在违宪问题，已出现的有些违宪问题没有及时地得到解决。面对许多需要运用宪法解释权解决的宪法问题，全国人大常务委员会没有充分地行使宪法解释权，或者说没有行使过严格意义上的宪法解释权，这也与我们对宪法典的解释技术比较落后是密切关系的。无论从增强规范意识还是从提高宪法解释技艺的角度来看，宪法实施实践都需要宪法解释学的成熟与完善。

林来梵： 这既如大元教授说的，有来自宪法实施实践的迫切需求，也有来自宪法研究的需求。我曾说过，在很长的一段时间里，由于历史等方面的原因，我国宪法学某种程度上曾一度处在与国际宪法学界相互隔绝的封闭状态之中，所幸的是在马克思主义科学观的指引下，我们也达致“社会科学的宪法学”的基本立场，把宪法规范之外的驳杂多样的宪法现象全部纳入宪法学的视野之内。然而，在此过程中人们似乎又把这种认识推到了矫枉过正的境地，即把宪法学之作为“社会科学”的定性发挥到了无以复加的程度，以至于走向了一种极端：那就是仅仅致力于探究那些围绕着宪法规范而展开的诸种社会性的要素，而不屑于细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范本身，而这恰恰应该是宪法学者的本行。基于此，宪法学的门槛被一降再降，政治学和法理学等其他社会学科即使以“粗放型”的宪法问题研究，也就足以轻易取代了宪法学的劳作，这不得不说是我们“宪法学之悲哀”，这种情形是值得我们深刻反思的。所幸的是，越来越多的中国宪法学者开始认识到问题的严重性并开始自觉反思这个问题，也就是说认识到了宪法学应回归法学立场的重要性。

（二）两类理论关于第一层含义的不同表述

郑磊： 的确，于宪法实践于宪法理论，围绕实定宪法秩序都应当成为宪法学的基本立场。在具体的表述上，韩老师更多地将宪法学方法论这个层面上的含义表述为“围绕文本”，林老师则类似地表述为“围绕规范”，我还注意到郑贤君教授提出“以宪法概念思维”。

韩大元： 是的，虽然我们一个用了“宪法文本”，一个用了“宪法规范”，郑贤君教授还用了“宪法概念”，但问题意识以及所强调的内涵基本上是相同的，就是你所统称的围绕实定宪法秩序。

对于宪法规范，存在一种宪法规范二元结构理论，认为宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同的规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部存在上位规范与下位规范，下位规范服从上位规范，下位规范不得改变上位规范。其中，宪法核是指一种根本规范，提供实定法的客观合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点，日本学者清宫四郎称之为“宪法的宪法”；而宪法律是一种相对意义的宪法，可以成为宪法修改的对象。因此，宪法规范是以根本规范为指导的价值体系与规范体系，既表现为实定法意义上的规范活动，又表现为超实定法的价值与原理，具有一定的超合法性。而我所强调的“宪法文本”所指的主要是实定法意义上的宪法规范。在我们国家就表现为1982年的《中华人民共和国宪法》，当然这包含着其所蕴含的价值体系与理念，而不仅仅指这些条文形式。

林来梵： “围绕规范形成思想”是规范宪法学第一层含义的表述，也可以形象得比喻为“带着（规范的）镣铐跳舞”，其实这也表达了传统“规范法学”（theory of legal norm）的方法特征，我们必须让宪法学返回规范，确切地说就是“返回到适度地接近规范主义（Normativismus〈德〉）、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场”。立足于这一立场，宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，它主要不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身。宪法规范可以通过宪法规则或宪法原则的形式表现出来，指的是以宪法条文等形式所承载的意义脉络。这一点和大元教授所说的基本上是一致的。

（三）宪法学方法论的前提问题：事实与价值的二分

郑磊： 我简要梳理一下，韩老师所表述的“宪法文本”是区别于超实定法的价值而表现为实定法意义上的规范内容；林老师采用的“宪法规范”则是区别于宪法条文之形式而意指其内在的意义结构。虽然侧重微有不同，但两者都是指称实定宪法秩序上的意义脉络。

针对这个基本立场还存在一个前提问题，那就是将“事实”与“价值”予以适当的分离，法学首先是一门规范学科，若将事实命题与价值命题无原则地糅合在一起，所得出的判断很难说是允当的、甚至可以说很难成为法学意义上的判断。

林来梵： 是的，“事实”和“价值”的二分，这是宪法学乃至法学的一个入门问题，若不能注意到两者的区别，可以说连法学的门都没有摸到。这个课题涉及了宪法学研究的根本方法问题，只有在这个问题上达成共识，才可能在整体上达致一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界。

人类对这个问题的认识也有一个发展演进的过程，以西方世界为例，在17世纪以前，西方知性体系的哲学基础是亚里士多德的哲学以及基督教综合起来的认识论，可以称之为“目的论式的宇宙观”。根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能和目的，而这种功能与目的也成就了这种事物的意义。这种世界观与人文主义精神以及中国传统的哲学思想可谓异曲同工，其中一个突出的共同要点即在于：在他们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。现代科学革命粉碎了这种“混沌”的世界观，人们发现，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，其本身并没有充满着意义和目的，意义和目的是被人为创设出来的。基于此，18世纪的英国哲学家休谟（David Hume）指出，从“是”命题中无法推出“应该”命题，这就是著名的“休谟法则”，它使人们逐渐认识到实然与应然之间存在着难以逾越的鸿沟。德国思想家韦伯（Max Weber）把这种世界秩序的发现称为“世界的解咒”。 

法学成为一门独立的学科也是出现在祛魅后的世界里。需进一步指出的是，法规范作为法学的主要研究对象，它是一个价值体系。然而，这一点曾经被传统法律实证主义所忽视，它们将法规范的形式体本身与其所蕴含价值体系予以割裂，而仅对前者作逻辑学等角度的关注。比如大家熟悉的十九世纪的英国法学家奥斯丁（John Austin）进一步明确指出：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。”由此区分了“法理学”（jurisprudence）与“立法的科学” 。 德国流的法律实证主义也是如此，奥斯丁本人就曾在德国留学过。类似的这种判断对于自亚里士多德开始就奠定了的以正义论为法学相关问题之核心的状况，是一个巨大的冲击，但时至现代，对规范的研究再次沛然兴起，承认法学必须围绕规范进行思考，法学本身就是门价值导向的学问，再次成为现代法学的题中应有之意了。

韩大元： 在英语世界里，事实与价值之间的矛盾用“fact”与“value”，“to be”与“ought to be”等范畴来表示；在德语世界里面也存在类似的几对范畴，例如当为(Sollen) 与存在(Sein) 、规范性(Normativitat) 与存在性(Existentialitat)或事实性(Faktizitat)。它们之间是不能进行简单推论的，例如，宪法中规定的内容，应努力使之在现实中实现，但规定本身并不代表它已经在现实中得到了实现；相对应的，与宪法规定不一致的现实状况，我们要尽量通过宪法解释活动展示宪法的内涵以覆盖或纠正这种现实状况，但现实状况本身并不说明这种情况具有规范力。认识到这对紧张关系中的矛盾与张力，不仅是确立宪法学的核心研究范围、作出专业化的宪法判断的前提，也有助于理解宪法规范与社会现实之间的各类冲突现象。正是由于当为与存在之间的矛盾关系，具有静态和理性的规范与具有动态和不确定性的社会现实之间不可避免地出现不一致与矛盾，宪法运行中规范与现实完全一致的情况是不多见的，多数情况下宪法是在两者的冲突中得到发展和完善。

（四）相关学术脉络举例

郑磊： 刚才林老师谈到了英国哲学家提出的休谟问题，韩老师谈到了德语中的几对范畴，顺着两位老师的思路，我注意到这是各国宪法学说史与法学思想史展开过程中都普遍重视的问题。例如，在德国学术脉络的沿革中，新康德主义是一支重要的理论脉络，它的一个理论特色就是主张事实问题与价值问题之间的严格分离，并由此形成了影响深远的一种方法论形态——方法二元论（methodological dualism），诸多久负盛名的德国法学家都出自二元论的方法旌旗之下，例如：近代德国国法学的集大成者耶利内克（Georg Jellinek）就从方法二元论角度出发分开了事实与规范，虽然其自身的方法运用看，他并不是彻底的二元论者。耶氏之后的凯尔森（Hans Kelsen）则是更彻底的方法二元论者，他意欲使法学摆脱一切与其无关的因素，包括心理学、社会学、伦理学和政治理论等方面的因素，由此形成了“纯粹法学”。拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）正视了事实与价值的二分，故而在价值问题上成为一名相对主义者，在对价值问题的再思与反思中形成了著名的拉德布鲁赫公式。

韩大元： 是的，二分法对宪法学的影响十分深远，这方面的例子很多。例如，二十世纪三十年代后，以凯尔森的纯粹法学为代表的规范主义进路以及施密特（Carl Schmitt）主张的决断主义，都是在事实与价值二分的基础上展开的研究，前者着眼于规范论的研究，后者着眼于事实论的研究。由于两者都过于强调其中的一个方面，因而没有合理地解决宪法与社会的内在联系。德国宪法学家K•哈森进一步发展了整合过程理论，从事实性与规范性两个角度观察宪法的性质，把事实状态中存在的宪法称之为“现实的宪法”(Wirkliche Verfassung) ，把作为规范状态中存在的宪法称之为“法的宪法”( RechtlicheVerfassung)，这也是在事实与价值二分的前提下展开的理论。

林来梵： 日本宪法学对此课题也存在较多的研究。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法律解释问题的白热化的争论。这场争论最初虽然由民法学家来栖三郎教授的有关法解释观点所触发，但许多宪法学者亦参与了争论，其焦点即集中围绕于“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系。

（五）“宪法解释学”的不同含义

郑磊： 基于事实价值二分所形成的宪法学的核心方法，也就是宪法学方法论的第一层内涵，从不同的角度理解，存在不同的表述，例如：法教义学意义上的宪法学、法解释学意义上的宪法学、规范主义立场的宪法学、法律实证主义意义上的宪法学，都可用来指称对这个层面的宪法学方法论。而且“宪法解释学”这个术语的使用，不同学者似乎赋予其不同的含义，例如，林老师主张的规范宪法学明确指出包含了传统的宪法解释学，并以之为基础；而韩老师虽然使用“宪法解释学”的称谓，但您的主张并不是局限于传统法律实证主义意义上的那种解释学，而是强调以宪法文本为中心的多种方法的综合运用。

韩大元： 你如此区别理解是对的。宪法解释学并不是仅仅停留在传统实证主义的立场。这里要区分作为一项解释活动的宪法解释与作为方法的宪法解释：在宪法解释活动中，应围绕文本综合运用的各类方法，其中处于基础与核心地位的那种方法就是你说的传统宪法解释方法，它只是狭义的宪法解释学。我采用的“宪法解释学”是在广义上使用的，是用来概称宪法解释活动中所需要的各种方法以及对这些方法反思所形成的理论。与宪法解释对应的是宪法修改，在当下的社会转型期，迫切需要宪法解释机制富有实效地运行起来，以缓和宪法文本与现实的冲突，以实现宪法的发展；但实际上，前面也已经谈到了，严格意义上讲，宪法解释权在我国并没有被行使过，问题的解决被过多地寄希望于宪法修改。合理的思路应该是，以宪法解释为首先采取的方式，只有当它的功能已达到极限仍不足于解决社会生活中出现的矛盾时，才开始考虑采用宪法修改的方式。针对释宪思维有待强化的现实，也是我采用宪法解释学这个称谓的一项考虑。

郑磊： 嗯，此宪法解释学非彼宪法解释学。此外，尚有诸多宪法学者用共同使用宪法解释学来指称其方法论风格，例如范进学教授、张翔博士。虽然冠以相同的名称，但不同学者所持的观点并非完全相同，但在以文本为中心这个基本问题上是相同的；而且，各位学者都已经不是在传统实证主义的立场上使用解释学这个术语了，例如一些学者十分重视加达默尔的哲学解释学，从某种意义上说，可以把这些学者主张的宪法解释学理解为经过了哲学解释学改造的解释学。

林来梵： 在理解学者的主张的时候，不应该限于术语标签本身，更重要的是理解其背后的理论主张和问题意识，在梳理学术脉络的时候，经常可以发现，在基本概念统一的基础上，一些 术语被重新使用并基于不同的问题意识或观察角度赋予新的含义。规范宪法学也是如此，它虽然同时关注宪法规范的适用及展开，并关注涉及宪法规范的价值判断及其正当化，但在其所强调的“围绕规范”这第一层含义，在解释学意义上，仍可 进一步具体演化为三种样态：（1）以宪法规范为焦点。指的是直接进入宪法规范内部，在宪法框架内对各种价值进行分析、梳理与整合，并对宪法规范本身作出解释，这其实就是宪法解释学，或者说主要是传统的教义学法学意义上的宪法学。（2）以宪法规范为终点。通过运用其他人文社会学科的方法研究宪法现象，并在最后逼近宪法规范。如从哲学的理论高度鸟瞰宪法现象、从社会学的实证方法分析宪法现象，并在最终阐明和解释宪法规范的方法，就属于不应被完全排斥的这种路径。（3）以宪法规范为起点。在此方面的具体化应用，就是立足于对宪法规范的阐释，然后进入其他领域，包括进入政治学的研究，甚至可以从宪法规范的研究入手，捕捉当今的政治动态。

（六）第一层次的宪法学方法论的弊端

郑磊： 看来无论宪法解释学还是规范宪法学都有这样一个重要的要旨：既强调法教义学立场的基础性作用，并认为中国宪法学应在这个方面进行补课，又同时戒备着法教义学本身所固有的局限性，即在自洽、封闭的法体系内探讨，而完全且刻意地回避了法体系本身之正当性这个终极命题。

韩大元： 这里的确要区分两个问题，一方面是对宪法文本的尊重，这是宪法学的基本学术立场；而另一方面也不能盲信文本，否则会因封闭的体系而加剧规范与事实关系的紧张，甚至是冲突与矛盾。对于后一方面，传统法律实证主义展开的历史已经为我们提供了前车之鉴，纳粹体制下出现的许多暴行都是在所谓法律的名义下进行的。当我们放弃乃至失去对法律体系的反思能力的时候，就无法应对法体系本身出现问题时所带来的悲剧，也就是说回答不了恶法是不是法这个问题。这是其一。其二，宪法在终极意义上是一个价值辐射的过程，特定时期的特定宪法文本并没有穷尽所有的价值关怀，这里就有一个宪法的自我发展和完善的问题，这在社会转型时期表现得尤为突出，在处理宪法文本与现实的冲突的过程中，既要充分尊重宪法文本，也要适时妥当得促成宪法的发展，这是一个问题的两个方面，前者是主 要方面，但不是全部。

林来梵： 这也可以从人们对凯尔森（Hans Kelsen）的批评中看出来。有些学者认为我所主张的规范宪法学属于法律实证主义的阵营，或者说似乎沿承了凯尔森的那种“纯粹法学”，其实不然。 我们说凯尔森在宪法学和方法论问题上多作出了卓越的贡献，其观点是我国宪法学者应认真对待的，但他过于纯粹的规范主义立场也受到了诸多学者的反思乃至质疑。凯尔森在学术脉络上来自卡尔纳普（Rudolf Carnap）的新实证主义或逻辑实证主义的维也纳圈子，认为有意义的和可理解的仅是从逻辑上可被“确证的”东西，形而上学类型的陈述，特别是以价值和规范学为内容的形而上学的陈述，是没有意义的；评价仅被视作感觉的表述。由此，凯尔森称其主张的纯粹法学是一种“法实证主义理论”，而那些心理学的和社会学的法实证主义研究 的只是事实问题，这就更加有别于本义的法学。本义的法学关心的是应然、规范，被称之为“规范科学”（Normwissens chaft）。应该说，凯尔森的问题意识是非常明确的，意欲使法学摆脱一切规范外的因素，进而意欲使法学避免作为“绝对价值的宣传”（韦伯语），但根据考夫曼的观察，纯粹法学自身恰恰是以这种形式被极不公正地滥用了。这种吊诡的现象在其方法论里面也是可以找到原因的，其对于法规范体系之纯粹性的固守，在成就其理论的自足、特色与重要性的同时，也使其规范也成为了“空乏之法”，这恰恰为专断的价值判断的擅入留下了空间。这些都是我们在学习其伟大理论的同时值得反思和戒备的。其中有一点，我们应该看到，规范所承载的价值并没有囊括所有的价值问题，只是将立宪者、立法者所认可的那部分价值通过一定的程序放置在规范之内，在终极意义上，这种进入了规范的价值，若被放逐在价值判断的海洋中未必能获得终极的正确性。

         三、宪法学方法论的开放性

（一）宪法学方法论为什么要保持开放性

郑磊： 鉴于法律实证主义曾经陷入过的泥潭，也鉴于作为宪法学研究对象之宪法现象的复杂性，社会现实中出现的宪法问题并不单纯表现为是一个宪法问题，常常同时表现出法律问题、政治问题、经济问题、伦理问题等面貌，由此，宪法学有必要呈现出一种开放性、综合性的知识体系。相对应的，在宪法学方法论上，宪法学在尊重宪法文本的同时，也要保持适度的开放性或包容性，这也是宪法发展的现实需求。

韩大元： 是的，无论是宪法理论还是宪法运行实践，宪法学都不能仅仅僵守自己的一亩三分地了。首先，社会现实的复杂多样、宪法现象的多样性，决定了宪法实践与研究的综合化需要加强。

其次，在学科分工的基础上，我们需要一种跨学科的研究视角。学科分工的发展推进了学科的专业化和精细化，使这个时代不太可能出现百科全书式的人物，但在现实问题的解决上，在充分发挥本学科特点和长处的同时，要注意学科之间的对话，以消除误解、加深理解进而通力合作。在这个意义上，近年来我们宪法学界有意识通过研讨会、出版论文集等形式与民法学、刑法学、诉讼法学、法理学等学科的学者进行对话，最近又要和社会法学开展对话活动。不仅在法学学科内部，与其他相关学科也同样。在知识结构和方法上，宪法学作为一门社会科学，与其他社会科学，如经济学、政治学、社会学、历史学、哲学等学科之间存在着诸多相似指出、需要密切的联系。这种与其他学科之间的交流与合作，一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础，另一方面宪法学与其他学科之间研究领域的交叉与重合，也促成了宪法经济学、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学等新的边缘性学科的发展。

第三，宪法学方法论的开放性直接表现为多种方法的综合运用，而在研究方法上，解释学、经济学、社会学、政治学、历史学、哲学等学科的研究方法亦可运用到宪法学研究之中，这种宪法学研究方法的多样化与综合化，也有利于以宪法价值为基础的知识共同体的建立。

另外，宽容精神是宪法学的最重要精神之一，方法论上的开放性与包容性也是宪法的宽容精神的题中之意。

林来梵： 宪法学是一门以宪法现象作为研究对象的法律学。这里所说的“宪法现象”，其实具有复合性结构，个中蕴含着纷繁复杂、班驳陆离的要素。根据日本原“京都学派”宪法学家们的观点，这一“宪法现象的逻辑结构”主要包括了宪法规范、宪法意识、宪法制度以及宪法关系四大要素。其中，宪法规范固然处于轴心的地位；但实际上正如人们的经验所可以证实的那样，其他要素往往对宪法规范产生着巨大的影响，这种影响的结果有可能逐渐地凝结为宪法规范的内在要素。宪法现象的这种多样性以及内部流动性，使得我们宪法学要对于各类宪法现象乃至相关现象的演变与机理，予以综合考察。

郑磊： 前面谈到事实与价值的区分，宪法学方法论的开放性也可以在这个二分图景中寻找原因。第一层含义上的宪法学方法论所关注的焦点是价值问题，但也不是所有的价值问题，而是化约在宪法规范内部的价值体系，因此价值问题在宪法学视野下可以分为规范内的价值与规范外的价值，前者构成了宪法学关注的核心区域。由此，在思考宪法学方法论问题的时候，有三个关键词可为我们提供思考框架，它们是：事实、规范内的价值、规范外的价值，或者简称为事实、规范、价值。两位老师主张宪法学方法论适度的开放性，在我理解来，是可以分这样两个层面展开的：一是针对事实的开放性，二是针对规范外之价值的开放性。虽然对于两者在思考模式上具有近似性，但在研究领域上可以进行大致的区分。英国著名法学家拉兹（Joseph Raz）指出了“法律的双重性格”（dual nature of the law）；德国法学家维亚克尔（Franz Wieaker）概括了二十世纪法律演进的两个主要趋势，正是沿着这两个方面的开放性展开对实证主义的挑战：就法秩序与社会事实关系如何之见解的转变以及，对实证法秩序之社会伦理责任的省思；宪法学的开放性也应当从这两个面向上去把握。

韩大元： 是的，在当代的宪法学理论研究中，宪法学体现出了两个方面的属性，它既是一门规范科学(Normwissenschaft)，又是一门现实科学(Wirklichkeits-Wissenschaft)，规范科学与现实科学的辩证统一构成了当代宪法学的实体价值体系。实证主义宪法学向实质主义宪法学的转变表明了规范与现实价值的相互依存性。这种辩证统一关系要求宪法学在规范科学的基础上对其他方法取向具有包容性。

你区分的针对事实的开放性与针对价值的开放性，的确是方法论在你所说的第二个层次的研究中的两个重要的方面，只是两者在现实中通常是交杂在一起出现的。比如说，在宪法学的历史发展过程中，令宪法学家们最为困惑的问题之一便是规范与现实的冲突和矛盾，这来源于我们前面说的当为与存在、规范性与存在性之间的矛盾，这对矛盾的解决要求既要以宪法文本为中心又不能忽视宪法学的开放性，这种开放性似乎更接近于规范向事实的开放性，但它本身也包含了对于规范外的各项价值的开放性。

郑磊： 是的。学科划分和方法选取可以在理论上设定界限，但现实中的问题本身，是不分学科和方法上的边界，从这个角度也可以看出，理论体系所我们奠定的知识框架是解释或处理现实问题的基础，但如韩老师提到的，我们不能完全地拘泥于某个智识结构，根据现实的需求，有必要调整和更新这个智识结构。正是在这个意义上，宪法学不应完全拘泥于传统实证主义的范式，而要保持适度的开放性去救济传统实证主义的局限。就如同，休谟问题的明朗化，给“目的论式的宇宙观”下的混沌的世界秩序带来了新气象，也是法学能够成为一门独立的学科的一个前提条件，但它也带来了很多的困惑，那就是在“公说公有理，婆说婆有理”的价值判断海洋中产生了多神论的迷茫，而宪法学是需要得出一个确定的价值判断的，因此也不能只是望而却步于事实与价值之间的鸿沟之前，而有必要关注二元对立的世界中的各种架桥理论，这正是宪法学开放性的体现。

林来梵： 二元图景虽然非常重要，尤其在当下中国，仍具有认识论上的意义，但所带来的价值相对主义，的确给人类带来了困惑，在宪法学的乃至法学的特性决定，在该领域中，应当消除尽可能得消除这种无所适从的困惑。有鉴于此，出现了二元之间的架桥尝试，同时还进一步出现像哈贝马斯那样的突破二元构图，重新寻找把握事实与价值之间关系新的哲学立场，凡此种种，均构成了包括法学、哲学等人文社会学科在内当代国际学术界最前沿的问题之一，宪法学中的诸多疑难问题的理解、终极命题的证立都可归结到这些理论的尝试上。就法学界而言，当今的主流学说也不再固守那种严格意义上的方法二元论了。如今，在事实和价值之间的 理论 尝试，已经呈现出多种理论形态了，比如说，德沃金（Ronald Dworkin）通过其拟构出的理想型法官“赫拉克勒斯”(Hercule)来进行架桥，晚年的拉德布鲁赫借助于“事物的本质”理论，其弟子考夫曼（Arthur Kaufman）进一步阐发了“事物的本质”理论，罗尔斯（John Rawls）则提出了规范正义论，哈贝马斯（Jürgen Habermas）则主张商谈伦理，阿列克西（Robert Alexy）倡导的有“程序自然法”之誉的法律论证理论，这些都是我们宪法学进行终极追问时应当关注的理论。

（二）宪法判断的主观性与客观性

郑磊： 在实定的宪法秩序内，我们尚且可以依托实定法框架作为宪法判断可信赖性的凭据；但宪法学之开放性主要体现为宪法判断之大前提的开放性，在此语境下，宪法判断的主观性是否难以控制，会影响到甚至颠覆了宪法判断的可靠性。

韩大元： 这个危险性的确是存在的，但宪法学对此并不是束手无策的。在宪法解释理论的谱系中，主观性和客观性始终是一对矛盾，这对矛盾也构成了宪法解释理论的基础。传统的法律实证主义否认和反对解释中的一切主观因素，一切实定法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的邪念， 要严加排斥。主张按照宪法原意， 通过对宪法条文的逻辑推理，达到绝对客观的宪法解释。而在另一个极端，持自由主义法学的一些学者视宪法解释为“法的创造”而非“法的发现”， 认为法解释的客观性实际上是不存在的，人们任何认识的获得都是主观活动的结果，在法律解释中解释者的主观意图与价值判断是起决定性作用的。美国宪法解释理论中原旨主义（originalism）与非原旨主义(nonoriginalism)之间旷日持久的争论就是围绕这对矛盾展开的。正确的认识应当是，宪法解释活动既不可能绝对客观， 也不应成为解释者的主观恣意，即使在宪法学的开放性语境中，我们也可以去寻求一种相对客观的解释。

林 来梵： 我的看法基本上也是这样的。首先，宪法学的思考作为一种价值导向的思考，不存在自然科学意义上的那种客观性，其中必然存在主观性，问题的关键在于即使对于具有主观性的宪法判断，仍然可追求其自身的“正当化”，而不必刻意追求或标榜所谓的“客观化”。例如，某个个案当所涉及价值判断，需进行法律论证，根据程序主义的要求得出可靠的结论，这个可靠的结论未必是“客观”的，但是它却可以是可信赖的、可被接受的，在此意义上就可以认为是确 当的或“正确”的。之所以这样认为，这是因为，上述那种追求客观化价值判断的法学方法，其实预设了如下的一个前提：即价值判断的主观恣意和所谓“客观的”价值判断之间乃是非此即彼的，但时至今日，这一前提本身已受到了严厉的批判，人们认识到：在主观与客观之间尚有基于主体间性的价值判断，这可能是可以被普遍接受的价值判断，也就是正当化了的价值判断。而事实上，在晚近西方的法学方法论的研究中，也已出现了以价值判断的正当化取代追求所谓“客观价值”理想的一种动向，其所关注的一个最为核心的问题就是价值判断如何得到正当化的问题。如考夫曼所说，这是以“一种诚实的相互主观性，取代了雄心勃勃矫作伪装的客观性。”这也构成了规范宪法学对待价值判断的一个基本立场，当然至于这种可证立的宪法判断具体如何达成，这是一个有待继续探索的问题，前面说的各种架桥理论都是其中需要重视的理论资源。

（三）价值是如何进入规范的

韩大元： 记得来梵教授在人大法学院作讲座的时候，我们的一位同学曾经向他提问，既然规范内已经蕴含了价值，那么这个价值是如何进入规范的？当时来梵教授让那位学生去问我，我也一直在思考这个问题，这恰好是在宪法学方法论开放性语境下的一个重要问题。趁这个机会，我把这个问题再提出来：在规范宪法学的视野下，这个问题应该如何思考。

林来梵： 我们说规范中所蕴含的内 在价值及其价值秩序，是如何进入规范的，这虽然不是宪法学最主要的问题，但放在宪法学的开放性的语境中，规范宪法学是否可以回答，我觉得这要从两方面来说：第一个方面就是说，当我们从法教义学意义的角度来主张规范宪法学的时候，这个问题基本上是不重要的。虽然规范宪法学不能等同于凯尔森的纯粹法学，但就好像凯尔森的纯粹法学所主张的它不必回答“终极规范”究竟是什么那样，价值到底如何进入规范，这不是法教义学必须回答的主要问题，它 恰恰构成了一个超法教义学的终极追问，这只是法哲学、法社会学、立法学要着重回答的问题。第二方面，当我们从法哲学、法社会学等其他方法来理解规范宪法学的时候，情况则有所不同。前面提到了，基于宪法学的开放性，规范宪法学不排除这些方法，尽管它们不是主要的。而从这一方面，那我们可以说价值是如何进入规范的这个问题，是可以回答的，而且回答起来也很简单。首先在制宪过程中价值就开始进入规范了。在制宪时，制宪者将社会共同确认的、人类社会所传承的基本价值输入到宪法规范里面。此外，在宪法解释、宪法适用过程中，仍然还会有价值渗透到宪法规范当中，比如说 大元教授所 倡导的宪法解释——这样的一项实践性活动的过程中，就可能存在解释者将自己的价值渗透到规范当中，所以在规范解释的命题当中，也必然承载着价值。当然，当价值这样进入规范，如何协调规范内部已有的价值与新的价值之间的关系，如何将价值加以正当化，这则是我们所面临的非常重要的一个问题，这又回到了前述的价值判断的 理性证立、 新的理论尝试的前沿问题。

（四）中国宪法学的发展趋势

郑磊： 近些年来，越来越多的学者在分析宪法问题进行宪法学研究的过程中体现出方法论上的自觉，宪法学方法论方面的研究成果也有了一些积累，对于中国宪法学的方法论研究的进一步演进，两位老师有什么样的看法呢？

韩大元： 我在今年年初曾经对2006年大陆的学术刊物发表404篇宪法学学术论文做过统计分析，从中概括出中国宪法学研究中呈现出的一些趋势，其中大部分与宪法学方法论的开放性相关联。第一个趋势是，在独立与综合中推动宪法学的发展，逐步确立宪法学理论体系。一方面，宪法学体系的独立学术品格尚待树立，另一方面，未来社会的宪法现象是一种综合性的现象，如何在多学科的知识共同体中寻求宪法学发展的资源，实现宪法学理论研究内容和研究方法上的综合化，也是宪法学体系化同时所面临的问题。第二个趋势是，在规范与解释中推动宪法学的发展，加强宪法学研究的规范化。第三个趋势是，在开放与综合中推动宪法学的发展，实现宪法学研究的综合化，纷繁复杂的社会现实，要求宪法学研究的进一步的综合化，如前面所说，这既包括宪法学与法学内部的其他学科之间的交流，也包括与其他社会学科学科的沟通。现代社会丰富而庞杂的事务，使得相关的法律问题也更为复杂，仅仅依靠某一学科的自身的知识资源难免固步自封，也难以厘清问题的本质乃至完满解决。只有借助于多学科的原理与知识，才能把握问题的本质。而且，就大陆法系国家而言，公法与私法、部门法与部门法的划分，本就只具有学理上的相对意义，万不可将各部门法之间的划分予以固守与僵化。第四个趋势，在现实与创新中推动宪法学的发展，增强宪法学研究的实践性，学科研究的目的和动力在于运用于社会实践，宪法学研究也是如此，保持宪法理论与宪法实践之间的良性互动关系，一方面为宪法学价值的现实化提供必要的理论支持，另一方面为针对社会现实的变迁，提供不断发展的平台，这不仅是社会发展对宪法学研究的基本要求，也是宪法学研究获得进一步发展的动力之源。

林来梵： 鄙人 曾在几年前断言，中国的宪法学在整体上尚没有达到“方法论上的觉醒”，近年来这种状况已有所改观，许多学者开始在方法上逐渐苏醒，尽管这种苏醒还是初步，许多有关方法论的探究还停留在抽象的宣示层面，而鲜见在具体研究层面上的那种可称得上“示范”（shared examples）的成果，相关共识也有待扩大。但方法多元化的端倪毕竟已经在我国宪法学中次第呈现，越来越多在方法论上觉醒的学者，所显现出的方法个性化的积累，终将促成方法论 上 的全面觉醒。

在这个过程中，宪法解释学也好、规范宪法学也好，作为一种方法，它已经被表述出来，并且正在被尝试，但重要的是，大元教授也好、我也好、还有如是主张的其他学者也好，只是代为作出了一种学术表达，并且热衷于这种尝试。 而 从根本上说，这是一种属于许多宪法学者都可以共享的、并且共同发挥的方法。

郑磊： 经过两位老师条分缕析式地娓娓道来，我对宪法学方法论的理论框架有了更进一步的认识，更清晰地感受到两位老师对我国宪法实践与宪法理论的时代课题所做的学理思考，以及基于此在宪法学方法论上所作出的针对性努力：一方面坚持在有权性的以及学理性的宪法解释活动围绕文本或曰围绕规范展开，以形成并扩大宪法学的理论共识并积累宪法解释的技艺；另一方面，宪法学作为一门开放的知识体系，不可忽视各类方法的综合运用，以认真对待社会转型时期社会现实的变迁与价值的流动化状况，妥当地实现宪法发展。虽然这种主张分别以宪法解释学和规范宪法学的形式呈现出来，但两者之间更多的是表现为交叠性的共识。

谢谢两位老师接受访谈，其中的问题意识与思维脉络将使我们在宪法学的学习与思考中获益匪浅。

                                       2007年12月10日

       载《浙江学刊》2008年第2期