法秩序漏洞领域法官造法的界限

2008-04-25 06:44:45 作者：杨登峰 来源：http://www.chinalegaltheory.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　一、“漏洞概念是通向法官立法的大门”

　　十九世纪欧洲大陆盛行的法典化思潮致力于打造“无缝”的法律“天衣”，并为此伤透了脑筋。但是，长期以来公认的事实是，任何法律秩序都有漏洞，没有漏洞的法律秩序根本不存在。
　　法典化思潮肇始于三权分立和立法权优位的宪政理论。它赋予法官的使命仅仅是在裁决法律纠纷中正确适用立法机关的制定法，即采用三段论的推理方式将已经认定的事实涵摄于相应的法律规范。而法律秩序中漏洞现象的普遍存在使得法官所面对的待裁决案件“无法可依”。这是否意味着法官可以按照“因该问题未被法律规整，因此该当案件事实将不生任何法效果” 这一逻辑解决问题呢？答案是否定的。欧洲长期以来遵循着一个法律传统：法院有义务对其管辖范围的待决争议案件作出裁判，不论有无相应的法律规定；即便是没有，也不得拒绝。比如，《法国民法典》第4条规定，法官借口没有制定法或制定法不明确不完备而拒绝受理案件，得以拒绝审判罪追究之；瑞士民法典也有类似规定。这就是的“禁止拒绝裁判”原则，有些翻译为“禁止法的沉默”。
　　正是由于法律秩序中大量存在着漏洞而法治国家又禁止法官以于法无据为由拒绝裁判，所以，法官的角色不得不发生转变。他们不再单纯被动地适用立法机关的制定法，转而积极主动地创造法律以解决待裁判的于法无据案件。正是在这个意义上，漏洞概念才成为通向法官立法的大门。
　　我国由于特殊的法治历史，比之西方有过之而无不及。目前，在诸多应当由法律调整的领域，依然无法可依；在已制定的法律中，也算得上是“漏洞百出”。行政执法者和法官面对案件，常因于法无据而抓耳挠腮。我国在法律上虽然没有诸如法国民法典那样明确的“禁止法的沉默”的规定，但显然我们的法律制度并不允许执法者和司法者可以以于法无据为由拒绝裁判。所以，我们的法官和西方的法官面临着同样的课题。而且事实上，我们的法官也在想着自己的办法，解决这难缠的问题。
　　正是因为漏洞的存在关乎着法官对于法的创造，所以对于“何为漏洞”、如何填补漏洞以及填补漏洞的界限等问题的研究，引起了西方学者尤其是德国学者极大的关注。德国学者拉伦茨说：“‘法律漏洞’的概念虽然不能界定法的续造之可能界限，却足以划定——应受法律的规整意向、计划及其内涵目的拘束之——法律内在的续造界限。反之，只在特殊条件下，才容许法院‘超越’法律的法的续造。” 换言之，法官只能在法秩序存在漏洞的地方才允许填补漏洞，也只能根据漏洞的不同属性采取不同的方法去填补漏洞，因为在不同的漏洞面前可能负担着不同的义务。目前，国内个别学者已开始对漏洞及其填补的问题给予关注，但对于相关理论进一步地、审慎地梳理和研究依然极其必要。

　　二、漏洞的种类：规范漏洞、法律漏洞、法漏洞

　　从实践的意义上讲，当行政官员和法官在裁决具体案件时在现有的法律库存中找不到恰当的法律规定据以裁判，我们就称法律秩序存在漏洞。从概念上分析，漏洞就是指一整体欠缺当有的某个层面或部分。“如果我们从空间形态中——例如人们说牙齿中的洞或篱笆洞——抽象出那个能移到法律上的概念，那么，我们可以说：漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。应用到法律上，漏洞这个概念是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。” 但整体是一个相对的、评价性概念。法律规范是由法律规范的构成要素组成，因此规范的构成要素是构件，法律规范是整体；法律规范相对于某一法律而言，单个法律规范是构件，该法律是整体；而一部法律相对于整个实在法律秩序而言，它又变成了实在法律秩序的构件，而法律秩序才是整体。由此，漏洞概念也就会在不同的整体中形成。
　　（一）规范漏洞
　　就一个规范而言，不论是三要素说、两要素说或其它的新奇的观点，都承认一个规范总是由一定的构成要素构成。只有具备应当具备的诸要素，该规范才算得上是一个完整的规范。规范漏洞就是指某个规范不完整或者不清楚。有两种情况，一是规定的规范结构不完整，也就是缺少必要的组成部分。这种漏洞是公开的和显而易见的，所以人们常常称其为“公开的漏洞”或“明显的漏洞”；二是立法者对某一规定的表达，忽略了根据所遵循的规范目的，应当对某一事实行为作出例外性的规定而没有作出，从而使一个规范包含了根据规范目的不应该包含的要素，所导致的规范漏洞。这种规范，从形式上看因其具备诸要素是完整的，但从实质上看，因缺乏排除规定要素其实是不完整的。这种漏洞常被称为“例外漏洞”或者“目的漏洞”，引起具有隐蔽性又被称为“隐蔽漏洞”或者“隐藏的漏洞”。
　　（二）法律漏洞
　　我们一般会在两个意义上理解法律概念，一是泛指现行的法律全部，二是指某一部或某一个法律。这里的法律是在后一个意思上加以理解。所谓法律漏洞是指，某一法律缺少某个必要的法律规范；而该缺少从立法者的评价计划来看，是不应该的。
　　（三）法漏洞
　　所谓法漏洞，不是指个别法律本身的不圆满性，而是指整个法律秩序对某一生活领域完全没有做出规定，而这一领域根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定，那么就说存在法漏洞或领域漏洞。它既不是指某一个法律规范缺乏一个规范构成要素，也不是指某一个法律缺乏某一个法律规范，而是指在法律秩序的某个领域出现领域性漏洞，它所缺乏的是一个规范群或规范族。
　　法与法律虽非对立的词语，然而法的意义内含显然超越法律。有些国家的宪法和法律在行文中将二者加以区别。如德国基本法第20条第3项规定，行政与司法应受“法律及法的拘束”。德国联邦宪法法院认为，“一般而言，法律与法固然经常重叠，但未必如此。法并不等同于成文法律的总体。除了落实国家权力的实证规定外，法还包含其他来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范。”
　　我国学者梁治平也主张法和法律并非两个相同的概念。一方面，他们从自然法的角度理解，认为：“法高于法律！”“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”它“完全超出了实在法的领域之外，实则是法律（实在法）的道德基础与“合法”依据。”另一方面，他们从法律秩序整体或宪政秩序整体的角度来理解，认为，法“是可以实证方法分析的宪法。宪法不同于一般部门法，它是所谓基本法或根本大法。这就是说，他在一国法律体系中效力最高，不仅政府的合法性来源于宪法，国家所有法律、法令也都不得违反宪法的原则。”
　　可以看出，梁治平先生所理解的第二种意义上的“法”概念和德国司法界对“法”概念的理解有些相近，但不完全相同。我们认为把法等同于宪法也是不妥的，把法理解为包括全部现行实证法律和“来自合宪法秩序的意义政体”更恰当。我们这里所指的宪法也正是在这一意义上使用的。
　　关于法漏洞概念，在德国法学界是有争论的。拉伦茨反对使用法漏洞这一概念，而魏德士则将法漏洞视为漏洞之一种。拉伦茨之所以反对，其一在于：“即使坚持要用法漏洞这种表达方式，首先应享有填补此等漏洞之权限者，也是立法者。他才有权公布一般性的，每个人都有遵守义务的规范。”但拉伦茨并不绝对反对司法机关对于此类漏洞的填补：“假使立法者未发挥其功能，而司法权如果不自己发现规则，将产生完全不能符合最低的法安定性及正义的要求之状态时，则前述要求亦不完全禁止司法权自己去寻求规则，事实上它也多次这样做。”只是司法机关不具有填补“此等（非属‘法律漏洞’的）‘法漏洞’的一般权限和义务。”其二在于，法漏洞的概念与“‘违反计划的不圆满性’思想不能配合”。“因为只有个别法律才有计划或特定的规整目的可言，对法秩序整体则不能如是说法。其过于分歧，并且一直在演变之中，因此无法将其所有构成部分归入一整体计划之中。原则上只有完全法典化法秩序才能配合一种法计划的想法。”
　　分析拉伦茨对于漏洞概念的理解可以看出，它并不否认法漏洞现象的存在，也不否认法官对于法漏洞的填补（但对法律漏洞的填补和对于法漏洞的填补的权限、方法和意义不同），甚至认为这已是一个事实。他只是认为法漏洞不符合它对于法律漏洞的界定。质言之，他认为法漏洞不是他所界定的法律漏洞。所以，法律漏洞和法漏洞是法律秩序漏洞两种现象，二者并不冲突。而且从法律适用的角度来看，我们承认法漏洞并把它和法律漏洞并列起来研究是有意义。
　　由上可以看出，如果我们从整体思考漏洞，就可以将漏洞分为规范漏洞、法律漏洞和法漏洞。如果要给这三个概念找一个共同的上位概念的话，就应该是法秩序漏洞，法律漏洞仅仅是法秩序漏洞的一种。另外，规范漏洞和法律漏洞都是在一个法律内部的漏洞，如果进一步简约划分的话，我们可以将法秩序漏洞划分为法律漏洞和法漏洞两类。

　　三、漏洞的认定及相关概念的澄清

　　对漏洞的如上考察，并没有完成对于漏洞概念研究的任务。漏洞也绝非如同花瓶上的破洞那般显而易见。尤其是漏洞的确认关联着漏洞的填补，甚至可以说漏洞确认的过程本身就是漏洞填补的过程。所以下列问题的分析尚属必要。
　　（一）“法的领域”和“法外空间”的界分。
　　法律上对于现实生活中问题没有规则可循，是否意味着一个漏洞存在？这是漏洞认定过程中需要首先回答的问题，而这个问题的回答涉及到“法的领域”和“法外空间”的界分。
　　众所周知，社会控制手段并不是单一的，社会秩序的正常维系是诸多控制手段共同作用的结果。法律是社会控制的手段之一，通过法律手段所形成的法律秩序也只是社会秩序的一个构成。这样，我们可以将社会分为两类：一是属于法调控的领域；二是不为法调控的领域。前者可称为法的领域，后者有人称之为“法外空间”。以现行婚姻法为例，男女双方到婚姻登记机关登记结婚后的关系被划入法律调整的范围，而婚前恋爱关系则被排除在法律调整的范围之外，即便是双方有性关系存在。纯粹内在心灵的过程、行止、思想、感觉等等，以其本质非法律性规定可及。有些行为固然涉及人际关系，但从法社会学或文化社会学的角度理解，对之不易积极规整，或益由其他社会规范（诸如伦理、礼仪）来规整。如打招呼、告别、称呼以及聚会方式，所有涉及礼节、品味及礼俗领域的事项，都属于这个领域。可见，“法外空间”是一个非常广阔的领域。法律上对这些领域的行为标准当然地没有规定，这种法律上的空缺也当然地不能作为法律秩序的漏洞现象对待；在这个领域即便是发生争端，也不能寻求法律上的解决。
　　需要指出的是，划定法外空间的界线属于立法者的权限，由立法者的法政策来决定，不是司法行为。
　　（二）关于“法律意味深长的沉默”
　　问题二：认定漏洞首当其冲要划定法的领域和法外空间，遗憾的是，划清两者之间的界线却非易事，比如兄弟姐妹之间是否应当由法律规定承担抚养义务。如果立法者就类似问题难以确定，态度暧昧，最后拒绝以法律规制并因此而留下法律空缺属不属于漏洞？法律适用者该不该予以填补？
　　我国最高人民法院“关于对年老、无子女的人能否按照婚姻法第23条类推判决有负担能力的兄弟姐妹承担抚养义务的复函”[1981年9月1日，（81）民他字第21号]指出：“李××过去对其弟妹进过辅助义务，现年老、丧失劳动能力，又无子女赡养，参照婚姻法有关规定的精神，根据权利义务一致的原则，其弟、妹对李应承担抚养义务，但不宜用‘类推’的提法”。为什么不能用类推提法？ 耐人寻味。之所以耐人寻味，是因为这类问题该不该由法律规制立法者难以确定，将之纳入法律调整的范围并加以规定，就扩大了抚养义务的范围；予以否定，有违社会道德也不利个案处理。所以，立法者对此保持沉默，从而形成“法律意味深长的沉默”。
　　我们认为，法政策的决定权属于立法者独有，当案件所涉法政策不明确时，该问题应由立法来解决，而不应由司法决定。因此，由此形成的法律空缺不属于漏洞，也不允许法律适用者予以填补。德国学者和中国学者对此持相同主张。至于，我国最高人民法院得上例解释，那是“基于婚姻法立法精神和权利义务一致的原则，在特殊情况下确定兄弟姐妹之间的抚养义务，那是一种公平的处置方式，不是填补漏洞。”
　　（三）关于“法政策错误”
　　立法者态度暧昧是一回事，而立法者法政策错误却是另一回事。如果某一问题立法者明确断定不属于法律调整的范围，从而未予调整；但从政治、社会和经济的实际考量，立法者的法政策是明显错误的。此时造成的法律秩序空缺属不属于漏洞？
　　“法政策错误”和“法律有意义的沉默”的共同之处在于，二者都是立法者的故意留下的法律空缺。二者差别在于，从立法者的主观原因不同。“法律有异议的沉默”是因为立法者对所涉问题是否属于法律调整范围难以判断，故意将问题搁置起来，所以该问题是否属于法律调整的范围没有结论；而“法政策错误”，则是立法者对该问题有明确的判断，只是在法律适用时法律适用者基于对“经济和社会政策”的认识，认为立法者的判断是错误的，或者说被证明是一个错误的计划。正是由于这种差别，“法政策错误”是否漏洞、属于何种漏洞就是一个比较复杂的问题。我们认为，如前所述，法律漏洞是指法律空缺的存在违背了立法计划的不圆满性，判断的标准是该法律的立法计划；“法政策错误”尽管是一个错误的计划，那也是立法者的错误，立法者的错误的审查和纠正权不属于普通法院；所以，从漏洞填补的角度考虑，“法政策错误”不属于法律漏洞。但“法政策错误”不属于法律漏洞不等于说它同时不属于法漏洞。法漏洞的判断标准不是“立法者的评价计划”，而是“法律往来的结果和法律共同体的期待”和宪法原则与精神。于此，依据宪政思想，司法应当有所作为。由此，我们可以肯定，“法政策错误”则应当属于法漏洞，可允许法官依据填补法漏洞的原则和方法予以填补。
　　（四）关于“嗣后漏洞”
　　造成划定法外空间界限困难的原因除了立法者在有限的空间和时间内认识能力的有限性外，另外一个原因则是社会不可阻挡的进步性。当代科技的迅猛发胀带动社会巨大变迁，这已是不争的事实。法律的稳定性导致立法之时尚未出现的社会现象在法律适用时大量出现，新的社会现象在旧的法律中找不到自己的归属，从而形成法律缺位。那么这种空缺是否属于漏洞并允许法律适用者予以填补？
　　上述法律缺位形成的特殊性在于，它们没有被立法者明确划定在法外空间的，也不属于立法者对此态度不明朗，更不属于立法者认识的错误。事实上，立法者对此根本没有给予考虑，因为立法者在立法之时这些社会现象以及影响立法的环境因素尚不存在。既如此，我们当然就不能武断地认为对这些新现象、新因素被立法者划定在法律调整范围之内或者之外。恰当的立场应该是，科学分析“经济和社会政策”、宪法精神和原则统领下的法秩序要求以及立法者的评价计划，判定该法律缺位是否是一个漏洞，是一个法律漏洞还是一个法漏洞。如果是一个漏洞，由于这种漏洞是立法之后形成的，所以可称之为“嗣后漏洞”。
　　（五）关于“已知的漏洞”
　　相对于“嗣后漏洞”的是立法之初形成的漏洞，学界一般称之为“原始漏洞”或者“自始的漏洞”。漏洞是一个有价值评价色彩的词语，即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”，或者“（说话、做事、办法等）不周密的地方；破绽。” 所以就原始漏洞而言，一般我们会理解为是立法失误的结果。但实际上，除了因立法失误造成漏洞外，还有立法者明知存在法律缺位，却故意视而不见的情况。简单的考虑似乎不应该出现这种令人不解的情况。造成这一事实的原因并不是立法者的法政策不明确，而是立法过程中“因为在相互抵触的政治力量（如政府联盟）内部很难实现统一，所以立法也可能无能力调整或不愿意调整。” 在此情况下，“人们就将这种调整寄托于司法和学术研究的发展”，或者“奖励法的权力授予最高法院”。 此种漏洞，因在立法时为立法者已知，所以被称之为“已知的漏洞”。
　　“已知的漏洞”相近于“法律意味深长的漏洞”，因为二者都形成于立法之初且为立法者明知；区别在于“已知漏洞”以立法者的法政策明确为前提并以法律适用者的填补为期盼；后者则以立法者法政策的不明确为前提且不允许法律适用者对法律缺位予以填补。

　　四、法官造法的界限

　　当法官遭遇漏洞时，“有法律要判；没有法律创造法律也要判。”此时，漏洞的填补不仅成为法官的权力也成为法官的义务。因此说，“漏洞概念是通向法官立法的大门”。但不无疑问的是，这扇大门是否是法官通向自由王国的大门，法官造法比之于议会立法应受哪些限制？然而，对此问题鲜有法律明确规定。1907年瑞士《民法典》第1条第2、3款规定，“如无相应的法律规定，法官应该根据习惯法；无习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。法官这时服从现有的学说和传统。”这是所能见到的仅有可看作漏洞填补的法律规定。对此可作如下理解：第一，这是法官填补漏洞的形式要求。法官应该根据假设他作为立法者将会制定的规则来裁判。各法院的法官漏洞填补不应该被视为孤立的和各自独立的，不应该使任何案件都有自己的方法。确切地说，法院应该使一个裁决针对某一类案件，对这类案件形成一个共同的法官规则。这一法官规则应该是关于该类案件的、普遍有效的法律规范；第二，这也是法官填补漏洞的内容要求，即要求法官填补漏洞时必须受到“现有学说和传统”的限制。至于“现有学说和传统”的内涵是什么，需要进一步研究。有人将其理解为，“瑞士的法官在漏洞的情况下不应该对法律秩序与社会制度进行改革或将其现代化，也不应该追求新的调整目标。他们只应该根据现有的、得到证明的法律秩序来‘预测’那些法律没有制定的利益状态与某类案件。”
　　德国司法界认为，德国基本法第二十条第三项的规定即行政与司法应受“法律和法的拘束”既是对于法官填补漏洞的授权也是对于该权力的限制。德国联邦宪法法院认为：“对法律可以发挥补正功能的规范。发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务”。“法官具有发现法规范这种有创意的任务及权限，这点在基本法的法秩序中，并无异议。”但司法裁判应受法律拘束的原则因法治国的理由决不可放弃，他们拥有的填补漏洞的权力是从“隐含在立法者、法秩序或一般价值秩序中之一般性法条演绎出来”的。
　　首次在理论上认识和提出法律漏洞问题的是德国利益法学家赫克（1858-1943）。他认为德国民法典存在法律漏洞，并且认为如果对于某个法律问题完全缺乏社会评价，法官在缺乏评价规定的漏洞领域中需要也有义务自己评价。所以，法官是“立法者的助手”。既然是“立法者的助手”，可见，赫克一方面认为法官在扮演着“立法者”的角色，另一方面，也认为法官在“自己评价”时受到立法者的约束。
　　继赫克之后，卡尔 拉伦茨对法律漏洞及其填补作了进一步的研究。由于他不承认法的漏洞为法律漏洞，所以，他提出了“法律内的法的续造”和“超越法律的法的续造”两个概念。前者是对法律漏洞的填补，而后者是对法漏洞的填补。对于“法律内的法律续造”，拉伦茨认为，“首次以类推适用或目的论限缩的方式填补法律漏洞，这是一种有创意的认识行动。假使其被追随，他也就扩充了可供使用规范的库存。虽然如此，它仍旧与公布法律那样的立法行为不同。为漏洞填补者仍然认其为认识行为，而非意志行为。借此发现的法命题，其嗣后被适用的原因，不在于它是由有权立法者所制定，而是因法院认其‘正确’而予适用。因其被认系‘正确’并被继续适用，其嗣后即与借立法者的意志决定所创设之规范并无不同。” 在这里，拉伦茨强调了三点：一、法律漏洞填补具有“创意”，因其具有“创意”被称为“续造”；二、法律漏洞填补的法官造法可能与立法者的立法具有相同法效果；三、法律漏洞填补是“认识行为”，而立法行为是“意志行为”。
　　拉伦茨把对法漏洞的填补称作“从事超越法律的法的续造”。对于“超越法律的法的续造”，拉伦茨则采取了十分谨慎的态度，他认为法官要进行“超越法律的法的续造”必须满足两个前提：第一个前提是法律问题的存在，换言之，要求法律性答复的问题存在。因此，所有与法律秩序无关，在“法外空间”中的问题均不属此。第二个要件是在穷尽了法律解释、法律内的法的续造的方式依然不能解决问题，或者，运用法律解释、法律内法的续造的方式所得到的答案不能满足最低的要求。所谓“最低要求”，或者是法律生活中不可反驳的需求，或者是法规范实用性的要求，或者是基于事物的本质及（作为整体法秩序的基础的）法伦理上的要求。同时，拉伦茨还给“超越法律的法的续造”划定了不得涉足的范围：第一，所要解决的问题，在整体现行法秩序范围内，不能单纯凭借特殊的法律性考虑发现答案；第二，所涉及的问题，主要是目的性考量；第三，对这类问题必须进行详细的规整，而这种规整只能由立法者为之，因为只有立法者拥有必要的资讯及正当权限。于此，拉伦茨划定了超越法律的法的续造和立法者立法之间的界限：“仅借法律性考量已不能提供必要的裁判根据，毋宁须基于目的性考量而为政治性决定。在民主国家，这种决定原则上应由立法者做成。法院欠缺社会形成的权限。”他说：“虑及自身的权威，法院也应该严正地对待前述的界限。否则，其裁判会被认定是政治争议中的党派见解，而不再被当作以法律为根据的陈述来接受。因此会对法治国带来如何的信赖危机，应不待烦言。对法应做有创意的续造，这是大家乐于承认的。但于此法院必须始终留意认识——有时不易辨识的——界限，以免逾越此界限。”
　　波恩 魏德士是可见的资料中对法律漏洞问题作过较多论述的第三位德国学者。魏德士对拉伦茨的法官填补法律漏洞具有“创造性”的观点提出了质疑，认为：“‘创造性’一词给人以这样的印象，即自由地制定法新法律。这恰好不是法院的义务。确切地说，法官造法仍然受到法律与法的约束。”他认为，漏洞填补不是一种“认识行为”而是一种“评价行为”， “当存在开放性法律的规范漏洞时，法官只应当回答法律没有规定的问题。”“当存在‘目的性’漏洞时，也就是如果立法‘忽视’或者‘遗忘’了某一个特殊利益状态，作为立法者助手的法官必须在‘有思考的服从’中按照已经确认的规范目的，通过类推或者目的性限缩对缺乏的特别规定进行补充。” 可以看出，魏德士之所以不同意拉伦茨关于法律漏洞的观点，主要在于他坚持认为法律漏洞填补活动限制在已有的法律和法的规定界限之内，法官仅仅是根据法律规范内在的目的在补充，而不是在创造。
　　魏德士承认法漏洞是法的漏洞的一种，而且他认为，“如果立法对整个生活领域（出于某些原因总是）没有在法律上进行调整，那么就在法官通过替代的方式进行造法时被迫赋予法院更加广阔的创造空间。”但他对在这一领域法官造法的危险性也给予了足够的重视。他说：“这一点必须予以强调，因为乐于调整的、有法政策抱负的终审法院法官可能倾向于不是将漏洞认定和补充的权力视为负担，而视为对改变（“改革”和“现代化”）法律秩序的一种兴趣和法政策上的权力。这就决定了（法官造法）与法制国家规定的议会立法特权之间产生紧张关系和冲突。” 因此他强调：“在这里，法院并没有立法者自由。他们必须尊重现有的法律秩序，也必须尊重对其他法律领域产生远程影响的法律评价。与立法者不同，他们没有权力改变具体法律的相关评价。” 在另一处他进一步强调，作为漏洞填补的法官依然是适用法律的法官，不是立法者，法官没有立法者的自由。他们必须受到宪法的约束，即受到“法律与法”的限制，而这种约束对议会立法者却不存在。他认为法官要受“法律和法”约束的原则适用于在漏洞领域进行法律适用的所有步骤，包括法官对漏洞的定义、认定和填补。“这种约束力存在于宪法中，存在于对相关法律规范产生远程影响的评价中，也存在于一般性法律原则和整个法律秩序的‘内部体系’中。在这里，法院依然是服务与立法的助手，而不是法律秩序的主宰者。法院不能改变法律秩序，只能对法律秩序不完美之处进行补充。根据其宪法规定的任务，法院不能够通过判决从而追求具有法政策动机的改革策略（从改变法律秩序和社会秩序的意义上而言）。他们的任务是保障法律秩序，而不是改变它。因此，在平衡私人利益的时候，法院可以补充法律。但是，如果涉及到大众利益，法院则不能进行漏洞填补。对联邦宪法法院同样如此。在漏洞填补的时候必须维护宪法，而不能更改或者改革宪法。”
　　将魏德士和拉伦茨的观点加以比较，我们可以发现以下几点：第一，对于规范漏洞和法律漏洞的填补而言，主张法官创造的有限性。法官填补的逻辑起点在于规范和法律自身。第二，对于法漏洞的填补，拉伦茨的贡献在于为该漏洞填补划定了范围、界限，而魏德士则提出了对该范围的漏洞填补所应遵循的原则和依据，如现有的法律秩序、产生远程影响的法律评价、具体法律的相关评价、宪法、法律与法、一般性法律原则等。
　　借鉴国外学者的已有成果，基于漏洞本身的法律属性，我们可以从以下几个方面去界定漏洞领域法官造法的界限：
　　第一，法官造法的前提，必须是法律秩序漏洞的存在。法官不得扩张或改革为立法者所决定的法政策，涉足于法外空间领域。法官在适用法律的过程中，只能是“发现”漏洞，或者宁可是“遭遇”漏洞，而不是“发明”漏洞。《圣经》里有这样一句话，“寻找吧，你们就会发现的”。把这句话和“漏洞概念是通向法官立法的大门”这句格言联系起来，也许会使我们不寒而栗。当法政策与法律规定不协调时，法官有可能会将漏洞概念视为一种鼓舞并极力寻找漏洞。其结果可能会使所作的判决根据的不是现存的，而是法官希望并因此“发明”的法律漏洞。当漏洞不是被“发现”而是被“发明”的时候，法律不再是被填补，而是被改写。所以毋宁说法官应当是“遭遇”漏洞而不是“发现”漏洞，因为“发现”显然带有主动、积极的意味，而“遭遇”只意味着被动和无法回避。法官在适用法律的时候，首先应当是积极地寻找和发现现有的法律资源，履行一个法官对于法律的忠诚义务。当穷尽所有的法律资源之后，才可以确认漏洞并采取一定的方法去填补漏洞。
　　第二，对法秩序漏洞的填补应根据漏洞属性作不同的对待。对于规范漏洞和法律漏洞的填补，应严格遵循规范目的和法律评价计划，不得任意改变；对法漏洞的填补，则应遵循法秩序的内在精神，对该法秩序内在精神的理解和把握必须符合宪法秩序的意义整体。漏洞填补更像旧瓶添陈酿，而不是旧瓶装新酒。
　　第三，法官在漏洞领域只能是、仅仅是立法者的助手。漏洞填补，或者是对立法失误的补正，或者是解决立法留下的难题，因而是对法秩序的完善。但作为助手不得改变立法旨意，不得借漏洞填补之名行法秩序改革之实。在社会转型时期的中国，新的、多元化的利益不断发生冲撞，对法律秩序和社会制度进行改革或将其现代化，显然是时代的需要。但目前一方面立法质量不高且立法节奏迟缓；另一方面法官的职业素质不高，也缺乏独立判断的环境和能力，把法律改革的重担放在立法者还是司法者的肩上需要认真掂量。考虑到我国成文法传统和我国的政治体制，顺应时代需求的法秩序改革，应当是立法的责任。
　　第四，建国后，我国法律制度长期不健全，所以司法中遭遇法律缺位是司空见惯的事。每当下级法院遇到无法可依的法律问题，一般会逐级上报请示，最后由最高人民法院以批复或司法解释的方式加以解决。这样就把漏洞填补的权力基本控制在最高人民法院手中，避免了漏洞填补的任意性，有助于漏洞填补质量的保证。从我国现实状况出发，把漏洞填补的权力限制在最高人民法院、把漏洞填补的主要方式限制为司法解释依然有它的合理性。
　　[德]伯恩?魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年7月第1版，第364页。
　　[德]卡尔?拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年第1版，第251页。
　　“禁止拒绝裁判”原则，目前的学术讨论和司法实践主要局限于民事审判领域。在刑事领域 ，由于严格的“罪刑法定”原则，这一原则被禁用。德国学者对宪法和行政法漏洞问题已给予一定的注意，并有著述。
　　[德]卡尔?拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第249页。
　　目前国内出版的著作中，介绍法律漏洞填补问题的著作有两部：一是梁慧星著的《裁判的方法》（法律出版社2003年4月第1版）；二是孔祥俊著的《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》（人民法院出版社2004年11月第1版）。
　　[德]卡尔?恩吉施著：《法律思维导论》，法律出版社2004年第1版，第168页。
　　拉伦茨认为，法漏洞“不是指个别法律本身（以其规整计划为准）的不圆满性，而是指整体法秩序的不圆满性，这或者源于法律对整个应予规整的范围未加规整，或者其欠缺某种——依不可反驳的交易需要，或一般法意识认可的法原则——确属必要的法制度。”“法漏洞是指，以整个法典化计划为标准所认定之制定法的不圆满性。”（[德]卡尔.拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第253-254页。）
　　[德]卡尔?拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年第1版，第248页。
　　梁治平：《法辨》，中国政法大学出版社2002年11月第1版，232页-234页。
　　[德]卡尔?拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年第1版，第253-254页。
　　参见孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年11月第1版，第379页。
　　孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年11月第1版，第379-380页。

　　《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1996年版，第820页。
　　[德]伯恩?魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年7月第1版，第370页。
　　同上。
　　孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年11月第1版，第388页。
　　[德]卡尔?拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第278页。
　　同上，第248页。
　　同上。
　　[德]卡尔.拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第298-299页。
　　[德]伯恩.魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年7月第1版，第380页。
　　同上。
　　[德]伯恩.魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年7月第1版，第381页。
　　同上。
　　同上，第389页。