第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会会议简报（三）

2008-05-14 15:08:15 作者：会务组编 来源：农夫吟耕 浏览次数：0 网友评论 0 条

     5月5日下午4：20—17：50，讨论会第三专题围绕“民间法、民族习惯法与社会（二）”这一主题展开，由湖北民族学院财经政法学院副院长司马俊莲教授主持，西南政法大学龙大轩教授和青海民族学院法学院王佐龙教授评议。来自西北民族学院法学院的马玉祥教授、中南民族大学法学院邓红蕾教授、宁波大学法学院李学兰副教授、西南财经大学法学院唐清利教授、中南财经政法大学李可博士、云南行政学院洪涵老师、兰州大学法学院刘艺工教授就此专题作了精彩的发言。

    马玉祥教授的主题为伊斯兰法对我国西北回族地区的影响。认为伊斯兰教以《古兰经》作为其宪法，伊斯兰教的中国化是指伊斯兰教义学说、宗教习俗和宗教组织结构与中国传统文化形态、社会政治经济结构之间的相互作用、相互影响和一定程度的结合。回族社区文化建设是以当前我国社会主义文化价值为主流文化，并以体现伊斯兰文化精髓和回族文化与之相适应，同时在回族社区，使伊斯兰法与中国现行的社会主义法律相协调，充分发挥伊斯兰法在调处社会纠纷中的功能与作用，最大限度地整合各类社会资源和法律资源，为构建和谐社会贡献力量。

 邓红蕾教授认为当代中国乡村社会正处于从传统社会向现代社会转型，从礼治秩序向法治秩序转变的过渡时期，在混杂多元的社会秩序中确立法治秩序在乡村社会的权威地位，并使其发挥最佳效用，是乡村社会法治秩序建构的关键。我国是一个农业大国，百分之八十以上的人口居住在农村，依法治国方略实现的关键在于乡村社会能否实现法治。认为，中国传统的中庸思想，对建构国家法与民间法良性互动关系，实现诉讼解纷方式与非诉讼解纷方式的互补与融合，培育乡民的现代法律意识，处理乡民与国家权力的关系，从而成功实现乡村社会法治秩序的建构，具有重要的方法论意义。认为国家法具有原则性的价值，因此国家法不可能面面俱到，而民间法在我国特定的背景下有了存在的必要性和合理性。

洪涵老师用生动的语言首先解释了什么叫“蛊”，其次用社会学和人类学功能主义的方法来阐释观点。认为在中国已延续了数千年的神秘的“巫蛊信仰”，它们既是社会控制的对象，又在特定的时空条件下，承担着相对的社会控制的功能（如提供行为规范）。当前，既要依据法治建设的要求，对巫蛊迷信行为进行严格规制，也要考虑到其特殊的历史渊源及现实影响，采用多种方式，灵活地解决相关纠纷。

  李学兰副教授在发言中以“我看见了什么，为什么只看到这些，我怎么能看到这些”为思维顺序来阐述自己的观点。第一，以民间合会为切入点，找到了分析民间法的活标本，研讨了当代民间合会机制中所蕴含的信任关系，认为发生于现代市场经济条件下合会成员间的信任关系仍然是一种丰富的社会资本，在社会转型中发生的倒会现象不能简单地归结为信任文化的断裂。根基于传统与习惯的信任文化在现代市场经济条件下，有可能成为网络型治理模式的制度资源。第三，该学者在自身法律生活中所形成的问题意识让其看到了这些东西。

 李可博士的发言首先提出了自己的发现及为什么要研究汉藏佛教力量在森林营护中的作用与意义。各地民间法有不一样的现象，但是源于人类的共性使民间法有相同之处。其次，分几方面介绍观点：第一，以浙西清凉峰地区为例，汉族佛教力量在森林营护中的作用；第二，以青海藏区为例，藏族佛教力量在森林营护中的作用。第三，其它地区佛教力量营护森林的情况；第四，不同民族和地域佛教力量营护森林的条件；第五，不同民族和地域佛教力量营护森林的意义。

刘艺工教授围绕谢晖教授的看法谈自己的感受。第一，关于民间法定位的问题。第二，中国的法学处于什么样的地位？认为民间法、习惯法的提出是与国际接轨的标志。第三，国家法与民间法的关系：其一，任何国家的法律都来源于习惯法，但是国家法不等同于习惯法，某种程度上讲习惯法与国家法是平行的。其二，国家法是暂时的现象，民间法、习惯法是个永恒的现象。其三，国家法是刚性的，而民间法、习惯法是柔性的。第三，认为民间法、习惯法具有生命力。并认为现在我国的法律移植并不是很成功，法律理念还未能移植过来。最后，回应谢晖教授“对抗与对话”的提法提出了民间纠纷解决机制很大程度上可以通过对话的形式解决。

唐清利教授的发言首先提及公权与私权的领域。传统的大陆法系，权力划分为公权与私权二元结构，但在现实生活中存在公权与私权的模糊领域。认为在思想上，我们不该把国家法与民间法对立起来，而要让两者融合起来，交叉渗透。私权与公权界限模糊领域很难找到维持其秩序的现成的正式规则，却仍然处于基本有序的状态，其中最重要的原因是合约安排与第三种强制在其中发挥着重要作用。合约安排是私权与公权界限模糊领域具有普遍性的人类行为选择，由此达成对社会秩序的自然安排。第三种强制是对合约选择和安排的规定化，它具有弥补社会规则不敷施用的特殊功能，是对于法律与道德二元规则观的突破与补救，是合约安排得以进行的不可或缺的外在条件。因而合约安排与第三种强制构成了私权与公权界限模糊领域的规则，承认这点既可能解决现实问题与防止“法律帝国主义”，也可以促进社会的和谐与法治。

     1、公权与私权的界限问题。唐清利教授认为对私权和公权界限模糊，在英美法系没有分公权和私权，但是在我国在法律构造上分得很清楚。两者的界限更多的是在法律的运用中出现的场面，比如提起行政诉讼或民事诉讼被驳回起诉后并没有解决问题。

     2、对“化外人”的疑问。马玉祥教授认为唐律所指的“化外人”不是侨民或者还没有成为侨民，真正意义的回民从明代形成。

     3、对“中国古代的朝代变，法律也变”的质疑。刘艺工教授认为中国古代改朝换代后的法律形式变了，但是基本精神不变。

     4、中庸思想如何成为民间法的方法论？邓红蕾教授认为中庸强调多元的并存、和谐。国家法和民间法互动的时候，承认民间法的合理性，强调经权之分。

     5、中国传统法律文化或民间法如何回应现代西方的法律体制？李可博士认为，之所以研究民间法，其意义在于与西方舶来的体制争夺话语权，进行文化的博弈。提出我们还有一些传统精神层面的闪光点需要传承，所以为了找到精神的归宿而研究民间法、习惯法。

    西南政法大学法学院龙大轩教授和青海民族学院法学研究所王佐龙教授对七位学者的发言做了专题点评：

 龙大轩教授首先提出“研究民间法、习惯法有没有用”的问题，答案是肯定的。原因在于一个“信”字。民间法有用，是因为老百姓相信。法律只有被信任才有用。其次，提到民间法、习惯法如何让人们“信”？认为民间法有理论基础，比如神灵崇拜等。第三，由礼治社会向法治社会转变，法治建设要多做调查。并对刘艺工教授的“朝代变了，法律就变了”观点质疑。

     王佐龙教授听了所有发言者的发言，认为发言体现了话语的多元与视点的回归。认为在中国所有制度的研究必须立足于农村。认为目前我们在对民间法、习惯法的研究上一般都采用西方的理论，中原文化的理论进行分析是否合适、是否有限感到困惑。