第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会会议简报（四）

2008-05-14 15:08:51 作者：会务组编 来源：农夫吟耕 浏览次数：0 网友评论 0 条

     5月6日上午8：30—9：50，讨论会第四专题围绕“民间法、民族习惯法与社会（三）”这一主题展开，由中南财经政法大学法学院张德淼教授主持，广西大学法学院魏敦友教授和山东大学威海分校法学院汪全胜教授评议。来自中南民族大学法学院的冉瑞燕副教授、吉首大学师范学院的石伶亚副教授、云南大学法学院的王启梁副教授、山东大学威海分校的张志超老师、西南政法大学法学院的赵树坤副教授、井冈山大学政法学院的熊云辉老师就此专题作了精彩发言。

    冉瑞燕副教授的主题为论民族习惯法与乡村社会的治理——以湘鄂西民族地区为例。通过问卷调查，认为民族习惯法对乡村社会的治理有着群众基础，其在保护农民权利，抵制社会不良风气方面有着重要作用。社会转型中乡村治理面临着许多新问题，习惯法正在被边缘化。现代乡村和谐秩序的构建不能抛弃习惯法，应实现国家法与习惯法的融通和分治。确立习惯法在特定族群与人群中的契约地位，认可其司法适用效力。引导习惯法自我变革、吐故纳新，进行再造。引导公众参与，规范习惯法行为。

    石伶亚副教授认为分析湘西土家族、苗族习惯法功能的历史变迁，可以发现民族习惯法历经了早期辉煌、近现代衰落、当代复苏的历史过程。由“草根”阶层组成的熟人社会仍然是民族聚居区重要的社会组织模式。发言中提到文章的内容包括：（1）对少数民族习惯法早期调控功能进行个案分析；（2）历史上习惯法受到的冲击和压抑；（3）民族习惯法在改革开放以来的发展；（4）展望少数民族习惯法发展的情形。

王启梁副教授主题为如何书写民间法和习惯法。第一，为什么要书写民间法、习惯法？这样书写有什么意义？认为首先从知识的角度，民间法挑战了我们的传统知识，对我们的理论发展很重要。如果仅仅关注国家，就忽略了生活的多样性。其次，与学术规范有关系。我们应不断地修正理论。我们在书写民间法、习惯法的时候可以有不同的文本，可以被证明真伪。第二，在书写的工作中经常出现的问题和错误有哪些？认为容易出现的问题是时间和空间错乱。对两者准确的把握是对现实把握的基础。在时间上，我们常常会颠倒时间把过去的问题当成现在的问题，或常常会停留在某一个时间段上，或忽略了不同的制度背景。在空间上，我们经常模糊空间，忘却地点，也可能会移植空间。空间的错误使我们判断错误。第三，从书写中出现的问题反映的是方法论的问题。第四，我们在书写民间法、习惯法的过程中要处理好研究与时空的关系。

    张志超老师首先介绍了1905年英租威海卫殖民政府正式推行村董制的现象。认为村董制是在当时的背景下，是普通法对中国传统法的适用，使中国的习惯、传统在民事诉讼中能很好的体现。其次，提到健讼现象与村董制的关系，群众对“信”与“不信”的反应。最后提到了由于经济的发展，商业化的发展等因素使村董制后来名存实亡。即使改革了，村董制的不完善仍然使其难以实施下去。

    赵树坤副教授认为通常大家理解的信访制度是国家体系里的一部分。民间法作为非正式规则，是行动中的法。信访有着表层现象（纸面上的规定）和运作机制，而信访的运作与非正式制度有着联系。在实质运作中，通过个案（何亚峰案）说明了信访运作有着策略化取向。策略化是支撑信访作为权利救济的制度原则。民间法、习惯法的最大风险是反制度，因人而异的策略化是反制度的，因此要待观察，使其具有可测性。在信访制度上，必须检讨这种策略化取向，以推进多元社会冲突控制机制的良性发展。

熊云辉老师首先对民间法作界定。其次在分类上有拓展，认为在关注实体民间法的同时应关注程序上的民间法。对于实体性民间法，信访人的诉求不同于国家法律层面的诉求，信访问题往往超越法律。在民间法进入制定法难以为继的情况下，民间法取道信访救济、司法等纠纷解决机制，进而进入国家治理的视野，则显得十分必要。认为发现实体性民间法是信访解决纠纷的依据，与信访有关的程序性民间法则是信访救济的制度构成，而信访制度非正式运作乃信访中的实体性民间法与程序性民间法相互作用的结果。通过程序民间法，有利于信访人与行政官员的沟通。这种非正式运作反而具有了正式性。

     1、学者回应王启梁的“国家法和民间法理论框架的反思”，认为民间法与国家法的框架有问题。民间法有理论背景的两个假设。假定一：要存在一个与国家相对的比较均势的社会，而这个社会在汉族居住的地方可能不存在。假定二，把基层政权当作中央政权的傀儡。不赞成用“民间法、习惯法”的概念，而倾向于用“地方性规范”这一概念。

2、民间法的走向问题。冉瑞燕认为习惯法前景的展望比较难以把握。认为民间法、习惯法不会灭亡，会随着社会的发展在形式和内容上不断变化。

3、民间法的程序问题。熊云辉举例说明了具体的民间法程序，比如复仇规则、信访中存在的习惯。

4、“习惯法不能转化为法律”有何根据？

王启梁认为民间法、习惯法不能转化为法律，是因为习惯的产生规律需要时间，要应付人和人，人和自然等的关系，民间法、习惯法具有地方性，依赖共同的文化和协商。在此基础上分析中国的社会结构，使我们无法找到同质的社会。国家法律和习惯有本质的区别。采取什么样的纠纷模式对社会的和谐十分重要，无论研究社区、村落，关键是为了理解。不可能达到以宏观的策略去理解宏观的问题。

5、“策略化”问题。在信访中，体现规则还是策略？赵树坤认为正是由于信访处理主体策略化的行动带来信访者的策略化选择。受理机构首先策略化，信访者再有所选择（策略化），受理机构与信访者之间是一种“斗争”的艺术。修辞又是策略化的重要表现形式。

6、针对王启梁副教授关于书写的一系列观点，认为这些观点是站在法人类学的基础上提出的标准。但是认为设定标准是一种历史的反思。民间法的研究仅仅站在历史的立场上是否有着存在的价值？

7、“为用而知，为知而知”的争鸣。有学者认为中国是为用而知，有学者认为中国不是为用而知。

8、健讼对法治建设的启发。张志超老师认为今天的解决纠纷不一定要通过诉讼的方式，也可以寻求其他的方式。

广西大学法学院魏敦友教授和山东大学威海分校法学院汪全胜教授对六位学者的发言做了专题点评：

汪全胜教授点评：对六位发言人发言的感受——主题体现了四方面：1、一般性的探讨与个案实证研究的结合。2、少数民族习惯法与汉族习惯法相结合。3、民事习惯法的研究与刑事习惯法的研究相结合。4、农村习惯法的研究和城市习惯法的研究相结合。

此外还特别提到了王启梁的“习惯不可能转化为法律”、冉瑞燕的“习惯法的边缘化”、石伶亚的“国家法成为霸权话语”、谢晖的“民间法是检验国家法的标准与依据”等观点。

魏敦友教授点评：六位发言者的发言可以体现为“乡村世界、殖民世界、信访世界、知识世界”这四个世界。在乡村世界，调解很重要，但威海殖民世界有着“昂贵的调解”的说法，调解不重要；信访世界反映了策略化与反制度化。前三个世界是事实的世界，而王启梁的发言体现了知识世界，两者是有联系的。也提及了学者们对 “为知而知，为用而知”的看法。