第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会会议简报（五）

2008-05-14 15:09:29 作者：会务组编 来源：农夫吟耕 浏览次数：0 网友评论 0 条

全国第四届民间法·民族习惯法学术研讨会于5月6日上午10：20－12：15继续进行民间纠纷解决机制的阶段发言。主题发言人热情洋溢，与会代表充满激情的讨论，评论人妙语连珠，使会议的讨论进一步深入。学者们采取多种角度、多种方法对民间纠纷解决机制做了深刻阐述。

5月6日上午10点20分，研讨会的第五专题围绕“民间纠纷解决机制”这一主题展开，由中南民族大学法学院郑鹏程副教授主持，贵州凯里学院副院长徐晓光教授，山东大学威海分校法学院院长谢晖教授评议。来自湖北大学政法学院陈会林副教授，上海大学博士生张善根，青海民族学院的王佐龙教授，贵州民族学院的研究生郭婧同学，山东大学李霞副教授，中南财经政法大学的罗洪洋教授就此专题做了精彩的发言。

1．陈会林副教授从法制史的角度简要介绍了民清社会纠纷的解决机制：①明清时期为代表的、中国民间组织纠纷的解决权的法源（法律依据）有三种形式：皇帝的谕示（圣谕和榜文）、国家基本法典、地方官府的规定或告示 ②专制集权国家民间社会纠纷解决权产生的原因包括对道德教化的重视、“和为贵”的固有理念；官方基于“讼累”而生的“息讼”的功利考虑；官方视民间纠纷为不危及政权之“细故”的结果。陈教授还特别指出国家法是民间法法源。中华民族有优良传统，也有实现传统的手段。

2．张善根博士认为，为什么信访是一种反制度，制度与现实，制度与制度设计之间都存在着矛盾，在现实社会中政府并不想将信访问题转化成法律纠纷进行解决，对百姓而言法律之间无差异，政府与法院无差异，国家法与民间法之间无差异。百姓寻求的是最有效率的解决方式，信访虽然是反法治的，政府没有顺利转型没有实施法律的愿望，通过信访制度维护自己现有的权利，中国法治现代化不是传统法意识问题，而在于政府本身是否想成为法治政府。

3．王佐龙教授指出“私了”是民间规则中最具践行价值的表现形式和功能形态。他首先简要介绍了文章的三大块结构：1、契合民间正义的“私了”有其存在的价值和合理性；2、规避颠覆国家法的私了，并用实例显示私了的深厚基础；3、分析“私了”纠纷解决模式的必要性。其次他提出：①民间法将来的走向，是要强化社会功能。②我们可否借鉴保护非物质文化遗产的方式来保护民间法？③在民族问题上，力求在文化认同的基础上，增强他们的公民意识，建立健全利益表达机制。

4．郭婧同学首先对吴大华教授的《侗族习惯法中的罚责研究》做了简要介绍，指出侗族习惯法罚则，是指为了保障侗族习惯法的权威和效力，保证全体社会成员能一体遵循，维护正常的社会秩序而对违反侗族习惯法的人采取的各种处罚措施及其标准。同时还对侗族习惯法罚则的特点，如规定完备，制度健全、严酷性，原始朴素性、契约性做了简要介绍。

然后对自己的论文《少数民族习惯法的概念，功能之我见》从基础概念和功能认识上做了简要介绍，少数民族习惯法有社会功能还有补充功能，对国家制定法的贯彻落实有前期的准备作用。

5．罗洪洋教授谈了自己的三点想法：第一，中国法制建设中有无本土资源，本土资源何在？通过对苗族林区的考察，罗教授认为中国是有自己的本土资源的，民间法生存的空间更多的取决于国家的态度。第二，中国法学何处去。文章通过对社区考察所提供的中国样本，认为中国法学者对自己的事情最有发言权，我们不排斥接受外来观点但更应该研究透中国的问题，要拿出自己特色的东西，才能对话世界；第三，中国应该有更高远的态度，走中国自己的法制建设之路。

6．李霞教授结合自己在民事领域的研究提出了几点思考，认为制定法和习惯法建构的都是一种社会规则，制定法应尊重习惯法，给习惯法预留空间；制定法、习惯法所调整的都是私人利益的关系，有可协调融合的地方；我国移植的德、法民法模式都规定在无法律规定时遵从习惯，所以有必要给习惯预留空间。同时李教授指出：对习惯的适用应该是有条件的。习惯要符合三个要件：被社会公众普遍遵守，属于善良风俗，有积极的法律效果。我们应该坚持和谐社会的理念。

1、国外法律史界对中国的批判问题，国家制定法对民间法之间是否有过渡的阶段，国外学者对中国法制史研究持批判态度，徐晓光教授认为日本学者虽肯定梁治平等学者，但对中国学者所收集的资料仍持怀疑态度。

2、关于“私了”问题，王佐龙教授总结民间法中的“私了”的原因有许多，包括心理上的习惯，利益考量，社会文化要求，宗教观念等。他认为民事领域中，“私了”已被广泛认可、允许。刑事案件即公法领域中的“私了”现象存在对国家制定法的规避。

3、因时间关系未展开讨论的问题：民法典制定过程中，习俗可否成为法律制定的渊源；在实践过程中变通适用现行法我们应对此问题有什么样的思考；“恶俗”是否应绝对排除，在司法实践中，应用所谓的“恶俗”，不一定会导致“恶果”，因为民间法与制定法的运作逻辑不同。由于时间问题，发言者没有回答此问题。

谢晖：这次发言年龄结构主要以中青年为主，研究方向有法理，法史，倾向于历史的视角，社会视角，民族学视角，规范视角，政治分析视角，提出四个问题，第一，关于法律国际化本土化问题，我们是否必然可以用国家法代言法律国际化。民间法代言法律本土化。第二，国家法对民间影响的空间到底有多大。第三，国家渗入民间是不是代表国家法深入民间，实质上可能是国家借民间规则影响民间。第四，探讨借用规范分析，规范分析是好的法学研究方法，希望能更多的学者多引用到民间法和民族习惯法研究中来。