第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会会议简报（六）

2008-05-14 15:10:06 作者：会务组编 来源：农夫吟耕 浏览次数：0 网友评论 0 条

全国第四届民间法·民族习惯法学术研讨会5月6日下午继续进行分阶段发言，会议按照议程安排顺利进行。学者们精彩、独到的见解，展示了民间法研究的最新成果，将研讨会推向高潮。下午第六专题的学术发言集中在民俗习惯在司法审判中运用的现状研究、习惯在我国司法中制度命运的制度分析、传统中国普法活动及其研究初探、藏族习惯法的现实表现与处理建议、藏族赔命价习惯法对我国刑事司法的挑战及其可能贡献、宪法解释中的内国民间习惯与外国法制经验、回应“民间法”价值几何之问等方面。

闭幕式由谢晖教授主持，张明新教授对学术讨论作了总结发言，潘弘祥副教授致闭幕词，徐晓光教授致辞。本次研讨会取得了丰硕的成果，会议在热情洋溢的气氛中圆满结束。

5月6日下午14:30-16:30，研讨会第六专题围绕“民间法、民族习惯法与司法”这一主题展开。会议由江苏警官学院卜安淳教授主持，广西师范大学法学院周世中教授和宁波大学法学院李学兰副教授评议。来自中山大学法学院的董淳锷博士、东南大学法学院的张洪涛副教授、徐州师范大学法政学院的张明新教授、西南民族大学法学院的杨华双老师，西北民族大学法学院的南杰·隆英强老师，来自台湾地区就读于吉林大学的郭杨骞博士、中南财经政法大学法学院孙丽娟副教授就此专题作了精彩发言。

董淳锷博士在发言中介绍了自己的观点。首先，从宏观的角度分析了民俗习惯在司法审判中运用：司法审判中为何运用民俗习惯、民俗习惯与司法审判的部门法领域、民俗习惯与基层法院的组织建设。其次，从微观的角度分析了法官们在司法审判过程中运用民俗习惯的操作阶段、操作程序和操作技巧等特点；最后，从实体法、程序法和法官个人经验等角度，分析了当前我国司法实践中法官运用民俗习惯进行审判工作所存在的问题及原因。

张洪涛副教授：引用了安格尔著作中的观念，认为习惯不是一个小事，是关系德性的大事。在精神层面，中国只有国家主义而缺少人本主义的关怀。因为中国民间法没有有机地融入国家法律之中。其论文是关于习惯在司法中的制度命运分析，认为社会治理的基础有三种，一种是大陆法系的观点，主要是通过立法对社会进行治理；另一种是英美法系的观点，主要通过司法对社会进行治理；第三种是我国通过行政对社会进行治理。故要改变习惯在我国司法中的制度命运，必须从理论上改造中国行政主导的法律运行模式，提高司法在中国社会的地位，更进一步地要改造中国基层社会结构。

张明新教授首先介绍了自己曾经参加的普法活动及其感受。促使其对普法活动进行思考，要了解历史上最基层的民众接受法律的状况或法律意识得以培养的途径，例如官府的诉讼活动对人民法律的影响、三字经等。使自己的了解视野更加广阔。其次，对传统中国普法活动进行了梳理。认为中国早在国家形成初期，就注意法律的制定和运用，从先秦到清末都重视成文法典的公布和宣传，力图使官民知晓。明清两代，国家对法律的宣传普及工作更是重视。统观传统中国的普法活动，兼有经验和教训可资参照，但对这一问题研究确十分薄弱。传统中国对法律制定与宣传的重视、历史上普法活动的效果及其与法律秩序的关系，以及对这一活动研究的意义和进一步研究应注意的方法论问题，应先行研究，以期为认识当代中国的普法提供历史背景。

杨华双老师认为藏族习惯法，是藏族在长期的历史发展过程中逐渐积淀而成的部分观念形态与约定俗成的群众生活模式的规范。而要研究藏族习惯法，重点应要放在非西藏的藏区。笔者主要调查了目前藏族习惯法在刑事、宗教领域的一些现实情况，提出了解决藏族习惯法与国家法发生冲突的有关建议。该学者从四方面进行论述：第一，对于藏区现行习惯法与国家法的关系，可以用复杂和微妙来形容，比如在危害国家安全方面，群众在选择法的时候具有两面性和功利性；第二，藏族习惯法与我国现行法的矛盾主要集中在刑法范围，涉及到了赔命价调解等。个人认为赔命价在有些藏区的适用是有所选择的，主要运用于过失致人死亡，但这种方式在逐渐淡化；第四，宗教对藏族习惯法的重要影响。可不可以把宗教人士列入人民陪审员之中，如果能加入将具有重要意义，能更好地将国家法和民族习惯法相结合。

南杰·隆英强老师介绍了自己的论题：藏族赔命价习惯法对我国刑事司法的挑战及其可能贡献。首先认为藏区不仅仅指的是西藏，藏族文化分布面广。其次认为藏族赔命价刑事习惯法等少数民族刑事习惯法中确实存在着诸多不尽如人意的因素，但藏族赔命价不仅是对刑事案件的挑战，而且对推动法治建设有着积极的贡献。通过引用一些案例，充分说明了藏族赔命价不仅在维护社会稳定方面，而且在刑事被害人国家补偿制度、刑事和解不起诉制度、寻求被害人和加害人合法权益的双向保护、及时恢复原被告双方的正义及经济伦理价值、保障人的生命权、减少死刑和限制死刑、慎用死刑和废除死刑等方面确实发挥着目前的国家刑事制定法难以发挥的作用。最后学者认为藏族习惯法（尤其是藏族赔命价）早已达到了限制死刑的效果，提倡藏族五大部分要作为废除死刑的试点。民间法、民族习惯法为限制死刑、废除死刑提供了平台。

郭杨骞博士的发言主题是宪法解释中的内国民间习惯与外国法治经验。围绕着“性秩序与性价值观”的角度阐述其观点，提出了有没有非主流价值下的性秩序和性价值观。发言内容是：第一，台湾地区的宪法解释；第二，宪援引外国法治经验时如何援引的问题；第三，台湾内国民间习惯与外国法治经验有混血特色；第四，台湾性法律文化与东西方文化的多元性的异同；第五，在中国男性性多元文化的包容比女性更大等。在面对宪法解释或法律解释时，法律人应当克制自身的选择性自由，做到中立。

孙丽娟副教授试用其论文《从“私造斛斗秤尺”看清代度量衡制度》回应“民间法”价值几何之问。首先认为我国是有传统商法的，实际上我国传统商人之间的规则存在着与西方13、14世纪运行的商人之间的规则有类似之处。另外，不要遗忘概念，要注意东西方文化差别。更由于中国传统集权制下意味着中国有着小政府。大量的民间生活由民众自己调理，这样就形成了判断事物的标准。在中国，民间法未来的走势预测：第一，我国未来趋于民主自治，充分体现小政府大社会，因此民间法有其存在的空间；第二，民间法有自身的研究方法；第三，传统文化的回归给我们创造很好的背景和底蕴，形成良性引导，因此民间法的法律研究从成体系到操作中都有着很好的前景。

1、有学者对“宗教人士可以加入人民陪审员的队伍”的共鸣和疑问。杨双华副教授认为，关于这一点，首先可以考虑统战的对象比如政协委员，其次，在民族地区除了德高望重的宗教人士，或者热衷于公益事业的人士都可以考虑；再次，贵族的后裔等都应该可以成为人民陪审员的对象。

2、对“传统中国的习惯没有融入国家法”的争鸣。 张洪涛副教授认为可以从历史的角度和现实的角度来看。非制度化途径（比如习惯）也可以进入法律，但是在中国，这种非制度化途径不占主导地位。不否定国家主义的作用，但是要有人本主义来补充。

3、民间规范司法应用的意义是什么？有学者认为法律效果和社会效果的统一；董淳锷博士认为应该区分民俗习惯适用和运用的价值，从“运用”的角度理解比“适用”来理解更加合适，“运用”比“适用”的范围更广阔。

4、国家法的三层面；立法、行政、司法三者的关系？张洪涛副教授认为三者不存在层级和递进关系。即使在现实过程中表现为以一个为主导、其他为辅助的状态，但理论和现实是有区别的。

5、学者对传统中国集权统治的“小政府大社会”有质疑。学者认为我国传统上是“大政府小社会”。而西方则是“小政府大社会”，体现出政府充当守夜人的角色，这是一种制度设计，是国家管理的模式和形态。

6、藏族赔命价与藏族的宗教和生死观念有没有关系？南杰·隆英强老师首先欢迎大家都来研究藏族的民间法、习惯法，共同推动中国的法治建设。其次，用藏族的三大佛教有关教义来证明藏族的赔命价是能够表现出生死观的。

广西师范大学法学院周世中教授和宁波大学法学院李学兰副教授对七位学者的发言做了专题点评：

李学兰副教授主要评张明新，周林彬、董淳锷和郭杨骞的论文。张明新副教授把国家法比作大传统，把习俗比做小传统，大小传统之间存在有效的契通，有一定相同的价值取向。如何来减少两者的隔膜还需期待。老百姓对法律知识并没有完全接受和接纳，但是我国的传统的法律秩序还是比较好。张洪涛副教授、董淳锷博士是从规范的角度进行研究，把对民间法讨论的问题意识通过技术性的处理形成了一个实在的问题。郭杨骞博士是从小物品介入，涉及如何解释法律，现代模式的适用问题，规则背面的价值观念问题等。

周世中教授的点评：

总的感受是：上午引出的“习惯不能转化为法律”已引起关注，下午进一步阐释这个问题。张洪涛提到“习惯没有进入国家法”，董淳锷提到“谈习惯如何适用与审判实践，两位研究西藏学者谈的“从藏族习惯谈现在习惯与习惯法定位作用”给其留下了深刻的印象。

概括起来，学者们从两个路径谈了自己的看法。路径一：以国家法为主体，在法的适用中，如何将习惯和习惯法纳入国家法；路径二：以习惯法为主体，谈在推进国家法的背景下如何发挥习惯法的作用。认为张洪涛副教授是肯定习惯可以进入法律之中的，只是如何进入的问题罢了。谈到了三种模式，但还没有其他模式故期待学者予以考虑。但是对“中国的习惯没有进入法律”的观点有质疑。此外，肯定了张明新教授的观点的同时，也提出对“普法宣传对于民间法有何作用？是压抑还是阻碍？”的疑问。

另外，对南杰老师关于“赔命价”的演讲有着深刻的印象，认为南杰老师始终充分肯定“赔命价”的贡献，但是也要看到赔命价的其他方面。各族人民生死观念是不一样的，要考虑到人民的满意度。杨华双老师侧重非西藏地区民间法的研究，并谈到了宗教对藏族习惯法的影响，其文章对我们有启发的意义。

5月6日下午16：40－17：40，第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会在中南民族大学学术交流中心国际报告厅圆满结束。会议闭幕式由谢晖教授主持。

徐州师范大学法政学院张明新教授总结学术讨论情况。首先，张明新教授在总结发言中指出，本次会议参会人数86人，提交论文共计120篇，均达历届最高。全会分为四个主题，即民间法的学理研究、民间法民族习惯法与社会、民间纠纷解决机制、民间法民族习惯法与司法。会议人数之多，信息量之大，对眼界智慧的开拓，让人感受良多。

其次，张教授指出本次研讨会呈以下特点：学术讨论的规范意识更加自觉；论域更加广阔；研究的材料更加丰富；观点更加多元；学者们的队伍不断扩大；交流更加深入、热烈；多位学者对同一主题的坚持、执着、步步深入更是让人钦佩。

最后，张教授用四句诗总结了发言，

又见群贤聚中南，饮酒论道两尽欢；

理蕴会场文章内，情洒江城山水间。

中南民族大学法学院副院长潘弘祥副教授致闭幕词。潘弘祥副教授首先对本次会议会务方面的不周之处向大家表示了深深的歉意。之后，他从宪法学的研究视角，结合我国宪法实施机制中法社会学的欠缺，指出法律是可以移植的。法律根植于传统，无论是立法还是法律的实施都离不开社会，我们需要从社会中寻找法律素材，并承诺将接过谢晖教授的法社会学旗帜，用社会学的视野和方法论推动中国法学的繁荣。

贵州凯里学院院长徐晓光教授指出本次大会无论是规模还是到会人员方面都是空前的，看到事业后继有人，民家法、习惯法研究的兴旺发达，徐教授高兴地邀约大家明年再聚黔东南。

谢晖教授最后做总结发言，作为民间法、民族习惯法会议的倡导者，谢教授对主办单位中南民族大学法学院、到会的各位学者、下次会议的承办方表示了深深的感谢。同时，谢教授指出民间法的研究已不是学者的自我陶醉，它正成为我们的一种司法实践需求。此次研讨会各位学者的发言都很有见解，让人收获满满。最后，会议在谢晖教授的七律绝句中胜利闭幕：

南湖水碧映长天，武汉江流载远帆。

问道学园踏野径，求真乡下叩民间。

激情鸣放出良法，尽兴辩谈留贵言。

挥袖作别期再会，心潮已过黔灵山。